《中财法律评论》第十卷内容提要与目录辑要

来源：中央财经大学法学院

对理论的深入剖析与对实务的仔细研磨是当下法学研究不可或缺的两面，“言有物，行有格”亦是本刊孜孜以求的品格。本卷作者对中国互联网领域的反垄断理论、3D打印技术下的复制权理论和即时通讯方式下的合同书面形式等问题进行了思辨性阐述，因应了科技进步对法学传统理论的挑战；也对房地产投资信托基金、明股实债、跨年度预算平衡等我国当下经济社会中的前沿问题进行了条分缕析的论证，为这些难题的化解披荆斩棘；犯罪构成理论、不作为教唆理论和犯罪故意理论也得到了深彻的反思与探讨，这既可拓宽学术视域，亦可引发读者深省；而在深化司法体制改革的背景下，对多元纠纷解决机制的探索在本卷也得到充分展示，既包括从我国本土视角出发对诉前强制调解制度的研究，亦有借他山之石，对紧急仲裁员程序的批判性借鉴；此外，一些带有鲜明时代特点的社会问题也在本卷得到了回应，如棚户区改造认定和德法并行以治吏等。

本卷共收录14篇文章。作者涵盖了清华大学、中国人民大学、武汉大学、北京师范大学、中国社会科学院大学、华东政法大学、中南财经政法大学、中山大学等知名院校的硕博士研究生，还包括法官、律师等实务工作者。所选文章之内容包含了经济法、民商法、刑法学、诉讼法学、国际法学以及法制史等二级法学学科。无论是长期保持在较低水平的自发率（15%），还是对法学学科间的“融会贯通”之重视，皆彰显了评论“公开办刊”之宗旨和唯质量用稿的坚定决心。《中财法律评论》将继续以传承百年的“法律评论之精神”为指导，以公正为选稿的第一守则，捍卫学术自由、自主和自律，坚守学术初心，坚持以法律素养和学术态度为标准，选拔和组建“精英化”的学生编辑团队，力求以专业的眼光、认真负责的态度进行独立的学术价值判断，为作者开放 “有品格的平台”，为读者传输“有价值的思想”。

经济法制前沿

中国互联网领域反垄断的理论困境？

作者信息：向文磊，北京安杰律师事务所反垄断和反不正当竞争业务部律师，英国伦敦大学学院法学硕士（LL.M.）。

摘要：互联网竞争给传统反垄断法的理论及适用带来了一定的困难，但这不是毁灭性的,妥善地、灵活地变通既有的反垄断法理论足以应对当下所有前沿的互联网竞争争议,过分地强调理论失灵并保持执法、司法的谦抑性无助于市场竞争与创新。基于近年来国内外前沿的互联网反垄断案件，本文认为，3Q大战的市场界定及竞争分析均存在疏漏，应通过界定多个相关市场适用传导理论进行分析；标准必要专利领域的反垄断忽视了现实的反向劫持问题，偏离了竞争损害及创新效应的分析而过分强调理论的专利劫持问题；数据行为的反垄断评价在于平衡数据抓取及数据许可之间的关系，可以运用比例原则和激励理论对个案进行分析。反垄断法保护有效竞争，而非特定竞争者的非竞争性利益。正确地理解反垄断法的目的并妥善适用反垄断法及其理论才能长远地推动互联网领域的发展，而这就要求实践及研究坚持经济学进路及效果分析的思路。

关键词 ：互联网垄断  反垄断经济学  传导理论  FRAND原则  激励理论

商业信托视角下中国标准化REITs的发展路径探析

作者信息：徐恺，中央财经大学法学院2016级金融服务法学硕士研究生。

摘要：REITs系以投资持有型物业为基础，通过专门机构集中资金，投资于有经常性收入的房地产项目，并将其收益按照相应比例进行分配的投融资工具。由于特殊的法律体系与市场环境，我国房地产企业及金融机构发行的大多是CMBS或类REITs等创新产品，与标准化REITs产品仍有一定差距，无法发挥其标准化优势。域外REITs市场中，发达市场的标准化REITs产品表现更为积极，而新兴市场的REITs产品则呈现出被动投资的特点。结合我国当前REITs市场的发展阶段、投资形式及既有的市场实践经验，我国应当以商业信托为基础建立被动投资的标准化REITs，并厘清标准化REITs的构成要件，同时优化商业信托治理，发挥节税优势，以明确参与各方的权利及义务。

关键词：房地产投资信托基金  商业信托  主动投资  被动投资

明股实债的税法规制思路——基于商法联动的视角

作者信息：辛雨灵，华东政法大学2016级经济法硕士研究生。

提要：在明股实债遭遇监管围杀堵截的今天，相关研究大多落于商法的视野而对税法的联动反应鲜有关注。这不仅会使得税法与商法在明股实债性质、效力等问题的认知上产生脱节，更会阻滞税制发展，引起税法体系的内部矛盾。事实上，债股区分本就是概念创造的沙柱，无论从清偿能力、合法可用资金等角度灵活理解的公司法定资本制，还是立足于税法的反资本弱化原则，都无法否定明股实债的合理性。相反，从尊重商主体契约自治及实质课税的视角出发，应于个案中注重两法衔接，尤其在性质认定的结果上应当协调统一。此种思路能够在保持规则有效性与体系逻辑自洽的同时，兼顾企业融资决策的价值，发挥税法在规制明股实债等融资创新模式发展中的辅助作用。

关键词：明股实债  法定资本制  资本弱化  税法规制

现代预算体制下构建跨年度预算平衡机制的法律进路

作者信息：武雨佳，中国人民大学法学院2016级经济法学硕士研究生。

内容提要：我国预算管理制度改革正向着跨年度预算平衡机制领域逐渐延伸。该机制在《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》、新《预算法》以及《国务院关于深化预算管理制度改革的决定》等重要文件中均有所涉及。建立跨年度预算平衡的法律制度是预算法治建设的重要体现，可以弥补传统年度预算原则的局限性，增强预算的灵活性与前瞻性。但在年度预算平衡机制向跨年度预算平衡机制转变的过程中，仍面临着财政收支预测困难、预算周期与政府执政周期错位、预算审查监督机制欠缺、预算执行过程中存在财政赤字和地方债务风险等现实挑战。在理论梳理和规范分析的基础上，本文认为，构建跨年度预算平衡机制应在实质意义预算法定原则和预算平衡原则的理念指导下，明确编制主体并提高预测水平，落实地方政府任期责任制，增强人大对跨年度预算的实质审查监督能力并建立健全预算稳定调节基金制度。

关键词：年度性原则  跨年度预算  平衡机制  预算法治  预算改革

主题研讨：多元纠纷解决机制

诉前强制调解的逻辑及其本土化建构

作者信息：潘曌东，广西壮族自治区高级人民法院民三庭干部，中国人民大学经济法学硕士。

摘要：“合意方可调解”一直以来是我国调解程序的启动基础，当前多元化纠纷解决机制改革对调解制度之变革提出了新的课题。诉前强制调解制度是对传统合意调解的突破和超越，它在纠纷系属法院之前对当事人裁判请求权的行使形成一定限制，旨在通过强制手段促使当事人在诉前选择调解程序解决纠纷，进而缓解社会纠纷无限性和司法资源有限性之间的矛盾。目前我国尚无诉前强制调解的制度实践，但可以从法理基础和经济学基础两个层面证成其理论可行性。对于诉前强制调解的本土化建构，本文认为可以考虑先由全国人大常委会授权地方进行试点改革，而后适时推进诉前强制调解的立法进程，在参照比较法经验的基础上对诉前强制调解的原则理念、适用范围、参与主体、法律效力、法律责任等内容作出规定。

关键词：诉前强制调解  裁判请求权  本土化建构

国际仲裁中紧急仲裁员程序研究

作者信息：桑远棵，武汉大学法学院2015级国际私法硕士研究生

摘要：近些年来，国际上主要的仲裁机构相继引入紧急仲裁员程序，在仲裁庭组成之前为一方当事人提供特殊的救济手段，以防止因他方当事人的恶意行为而遭受不可弥补的损害。但事实上，紧急仲裁员程序还处于不断变化的过程之中，与现有的国际公约和多国仲裁法还未实现完全的协调，与其紧密关联的多个问题也未得到合理的阐释，而这一不确定性将有碍其快速发展。有鉴于此，本文主要探讨了紧急仲裁员程序的实践基础、适用条件、程序保障、紧急仲裁员的权限、性质、紧急仲裁决定的可执行性、不履行紧急仲裁决定的后果共七个事项，通过详细归纳和比较分析现有的国际公约、仲裁法律、仲裁规则和实际案例，以期厘清相关联的法律问题。

关键词：紧急仲裁员程序  仲裁前公断人规则  紧急仲裁决定  紧急救济措施临时措施

非正式司法的悖谬

作者信息：理查德·埃贝尔(RICHARD L.ABE)，加州大学洛杉矶分校法学院(UCLA School of Law)教授。

译者信息：李钟可，中山大学法学院2017级诉讼法学硕士，中山大学司法体制改革研究中心研究员

摘要：本文将诉讼程序之外的其他纠纷解决机制如调解、仲裁等程序称为“非正式司法”，并详细阐述了非正式纠纷解决机构在扩大国家控制、消除冲突、重新分配国家法律资源、促进新型职业发展、促进国家和资本力量合法化等方面的作用和缺陷，试图揭示先进资本主义下的非正式司法自身矛盾和相悖之处。

首先，非正式司法可以扩大国家和社会控制的范围，但其制度结构等众多因素又决定了其在社会控制方面的无效性。其次，非正式司法可以消除和疏导社会冲突，但它却试图通过劝服争端双方当事人和解亦或直接退出冲突关系来调解矛盾，这一点同样指向了非正式司法的无效性，即无法真正为申诉者提供救济。再次，非正式主义不仅扩宽了国家强制性的范围，而且以一种确认和强化现状的方式重新分配了法律资源，即它们为已经处于社会和法律上有利地位的人进一步提供了法律资源，以确保他们的权利行使；同时，这也剥夺了法律上处于不利地位的人获得法律的周全保护的机会。复次，法官、警察和律师对于非正式纠纷解决机构分别有不同的态度。大部分法官们赞成建立非正式纠纷解决机构，而处于法院从属职位的法院职员却感受到非正式司法的兴起所带来的威胁；警察们对非正式司法的态度也相对矛盾，因为非正式司法赋予了他们权力的同时也剥夺了他们的权力；于律师而言，除了精英律师以外，大部分律师都感受到非正式主义所带来的缩减业务的威胁，但实际上非正式司法在带来更多的法律业务的同时，也对律师的执业能力提出了更高的要求。由于各行业的法律从业人员均对非正式主义持有矛盾的态度，专门从事非正式纠纷解决机构调解工作的新型职业应运而生，调解员、仲裁员的专业化程度越来越强。最后，非正式主义作为促进国家和资本力量合法化的一种手段，其本身同样具有重要意义。尽管非正式主义存在无法使得申诉者得到救济的无效性或需要通过自我推销来获取支持者的局限性，但其仍然能够通过将双方谈判合法化和制度化尽量实现纠纷解决过程中的平等。

总而言之，先进资本主义下的国家非正式司法是一个很难理解的现象，它本身是充满矛盾和悖谬的。但是，我们并不能因此就将非正式司法视为一种一无是处甚至可以默示的边缘现象，因为它至少表达了一些值得广泛效忠的价值观，如主张和谐，反对冲突；主张为少数人提供平等机会；主张公民参与决策，主张实质正义等等，这些理想和价值观念会激励社会的进步，也有助于推动产生真正能够实现这些理想与价值的制度。

关键词：非正式司法  国家控制  法律资源

理论纵深

犯罪客体要件与法益概念的功能性反思

作者信息：陈文昊，清华大学法学院2017级刑法学博士生。

摘要：客体要件存废问题的核心在于其功能性是否缺失，阶层体系中的法益概念是否具有超越客体的功能也是争议焦点之一。客体要件与法益在机能上存在本质区别，客体要件用于犯罪的认定，起到“法律推理”的作用。不过，由于自身的抽象性，客体要件难以承担其作为法律推理前提的任务。而法益具有法律解释的机能，其目的在于厘清构成要件与法律条文本身之间的关系。客体要件属于概念范畴，而法益属于工具范畴。即使对客体要件进行改造，在确定出罪与入罪、区分此罪与彼罪等法律推理的过程中，要必须避免将其作为认定犯罪的前提之一。

关键词：犯罪客体  法益  犯罪认定

不作为教唆的肯定论证立

作者信息：韦春发，中南财经政法大学刑事司法学院刑法学专业2016级硕士研究生。

摘要：不作为教唆的否定论深陷自然主义的迷思是对不作为与教唆的双重误解，存在理论上的困惑。因此，需要对一直处于弱势地位的不作为教唆肯定说予以补强论证。一方面，基于刑法的规范化理念，从规范论的研究进路出发，对不作为教唆与作为教唆应当进行同等的价值评判；另一方面，在风险社会背景下，应当根据概率性的因果律，对不作为的作用力和原因力予以肯定。在此基础上，有必要从厘定不作为教唆的具体前提条件以及对不作为教唆作类型化处理的角度上对其进行理论建构。

关键词：不作为教唆  否定论质疑  肯定论展开

犯罪故意的比较考察——基于中国、德国、日本三国刑法典的研究

作者信息：李瑞杰，西南政法大学少年法学研究中心研究助理。

摘要：近年来,刑法学界出现了将我国刑法(学）中的“故意”、“过失”与德日刑法（学）中的“故意”、“过失”等同化的倾向。考察德国刑法典、日本刑法典，可发现其规范文本中并未规定“故意”与“过失”的内涵，相关概念主要依赖于刑法学理解说诠释。与德日刑法不同，我国刑法明确规定了“故意”与“过失”，因此，对其进行概念界定必须以规范文本为依据，不能将国外刑法术语与我国刑法术语相混淆。出现等同化倾向的思想根源是学者认为四要件存在缺陷，有必要用阶层论的观念来解释我国刑法的相关概念和规定。但这违反了罪刑法定原则，又忽视了刑法中认定犯罪主观要素的逻辑。鉴于根据四要件也不能全面解说我国刑法典，所以三阶层与四要件作为犯罪论体系，都不能代替刑法典作为认定犯罪根本依据的作用。

关键词：罪过  犯罪故意  犯罪过失  构成要件故意  构成要件过失

元代官箴中的刑事法思想研究：古吏“道德律”的现代解读

作者信息：赵炜佳，北京师范大学刑事法律科学研究院2016级硕士研究生。

【基金项目】中央高校基本科研业务费专项资金资助项目：“中国古代律令中的官吏治理策略与规范”(SKZZY2014012)。

摘要：于中国古代官吏而言，官箴是头顶指引前行的星空，亦是心中的“道德律”。作为一种柔性“法”，学界对官箴研究的尚付阙如并不影响其在历朝历代中曾发挥过的显著功效，而元代成文法凤毛麟角的法律体系特征更是决定了官箴在吏治，尤其是司法官员治理方面充分扮演着“导航仪”般的角色。条分缕析而言，以《三事忠告》为代表的元官箴书蕴涵了监察巡视制度以及犯罪原因论、刑法谦抑论、公正折狱论、弥讼论等历久弥新的现代刑事法治理念。究其根源，元代官箴思想不但深受儒家思想浸润，更与彼时的社会结构、政治体制等因素休戚相关。

关键词：官箴  元代  张养浩  三事忠告  吏治

实务探微

城镇棚户区改造认定的正当性基础及规制——以我国近四年的棚改典型事例为对象

作者信息：李伟伟，中国社会科学院大学2016级法律硕士。

摘要：我国在城镇棚户区改造的实践中存在“城镇棚户区界定”的形式标准乏力，“公共利益”作为实质衡量标准失效以及城镇棚户区改造目的异化等诸多问题。这不利于多元利益主体冲突的解决与城市更新的推进，棚户区改造行为亟需系统性的规制。“城镇棚户区改造认定”概念的提出兼具理论与实践上的双重必要性，其以利益衡量理论作为正当性基础，从实质意义上对城镇棚户区改造项目的启动及实施进行法律规制。在具体路径方面，“城镇棚户区改造认定”应从规划权行使的公众参与、公共利益的实质化认定及合理深度的司法审查这三个维度对政府棚改行为进行规范。

关键词：城镇棚户区改造认定  规划权  公众参与  公共利益  征收

以即时通讯方式订立的合同之书面形式审思

作者信息：孙秋晓，中央财经大学法学院2015级民商法硕士研究生。

摘要：我国法律未对以即时通讯方式订立的合同是否属于书面形式作出明确规定，司法实践中法院对此亦存在不同认识。我国《合同法》和《电子签名法》继受了域外法中的“功能等同”方法，将“能够有形表现所载内容”且“可以随时调取查用”的数据电文纳入了“法律规定书面形式”的范畴。这种立场虽有利于鼓励交易，但却存在过分重视“法律规定书面形式”的证据保存功能，而忽视其警示功能和其他功能的弊端。以即时通讯方式订立的合同即使在形式上满足法律对书面合同的要求，亦应当从“法律规定书面形式”的警示功能出发，为其设定归属于书面形式的要件。实践中，以即时通讯方式订立的合同需同时具备“以文字作为内容载体”、“可以随时调取查用”、“载有合同主要条款”、“附有缔约主体的签字或者盖章”四个要件，方能满足“法律规定书面形式”的要求。

关键词：数据电文  即时通讯  合同书面形式  合同订立

3D打印视域下复制权理论的冲击与对策

作者信息：范瑞，中国人民大学法学院2016级知识产权法学硕士研究生。

摘要：3D打印技术的发展使传统的作品产生方式发生了巨大变化，以复制权为核心的著作权面临着分散、隐蔽与低成本的潜在被侵权风险，而我国当前的立法难以应对技术革新所带来的冲击。3D打印行为在一定条件下属于复制行为，以此为基础的异体复制也应纳入复制权的范畴，以顺应国际立法趋势，满足司法实务需求。鉴于3D打印技术给私人复制及相关利益主体造成的影响，应当对3D打印下的合理使用进行适当限制。上述应对措施在短期内可通过法律解释及技术手段加以实现；而从长远来看，从制度设计层面和立法层面对技术革新予以回应方为治本之策。

关键词： 复制权  3D打印  异体复制  私人复制