规制金融犯罪中刑法的角色与作为

作者：岳启杰

来源：检察日报

近日，由清华大学法学院商业犯罪研究中心主办的首届商业犯罪论坛在清华大学召开。本次论坛主题为“金融犯罪及其处罚”，来自清华大学、北京大学、中国人民大学等高等院校的专家学者以及法院、检察院等实务部门代表近90人参加了此次论坛。与会代表主要围绕金融犯罪的认定和处罚、金融风险管控与防范等难点问题进行深入探讨。

金融犯罪的认定及其处罚

清华大学法学院商业犯罪研究中心主任黎宏教授表示，商业犯罪是市场经济发展过程中的“副产品”，具有隐蔽化、智能化、高腐蚀性、易扩散性特征，不仅给国家和人民群众财产造成巨大损失，还直接危害国家经济安全。将商业领域犯罪作为研究对象，既有理论意义，又具实践价值。

关于恶意透支型信用卡诈骗罪的认定，清华大学法学院教授张明楷认为，“经发卡银行催还后仍不归还”不是信用卡诈骗罪的构成要件，也不是只有语感意义，而是客观处罚条件。只有在当前行为构成信用卡诈骗罪前提条件下，再具备“经发卡银行催还后仍不归还”，才能追究行为人刑事责任。这样的定位能够避免善意透支与恶意透支相混淆。即使行为人构成信用卡诈骗罪，但经发卡银行催还后归还了欠款，因具有违法阻却事由，不再具备客观处罚条件。

最高人民法院研究室法官喻海松表示，信用卡恶意透支犯罪要限缩适用。以非法占有为目的在实践中被架空，不能依据欠债不还的事实直接推定以非法占有为目的，非法占有目的应该作为一个独立的要件。此外，必须调整定罪量刑标准，提升入罪门槛，限缩打击范围。

针对非法集资犯罪司法认定问题，北京大学法学院教授王新提出，非法吸收公众存款罪已经成为非法集资罪名体系中的兜底罪名。存款和资金是两个不同的概念，立法上有从存款扩大为资金的趋向，应回到存款应有的法律规范意义中去理解。关于非法集资非法性边界的确定，应加入实质判断标准。

关于非法集资犯罪中的单位犯罪认定问题，最高人民检察院法律政策研究室副主任缐杰认为，单位实施非法集资行为应综合判断，可以从犯罪次数、持续时间、资金规模、资金流向以及单位正常经营活动的状况等全面考量；单位的内设机构和分支机构实施非法集资行为的，应认定为单位犯罪，上级单位知道内设机构和分支机构实施犯罪而没有阻止的，上级单位也构成犯罪。

全国律师协会刑事专业委员会委员律师杨矿生认为，对于惩治金融犯罪，存在刑事司法滞后性、行政违法边界不明确等问题，应从以下两方面完善金融领域犯罪治理：一是行政监管、行业自律的法律法规应当完善；二是司法机关应对类案进行分析总结，发挥司法建议作用，规范金融行为，以预防犯罪。

关于“套路贷”案件的刑法定性问题。杭州师范大学沈钧儒法学院副教授邓毅丞认为，“套路贷”分为套路行为和讨债行为，套路行为构造表现为虚增债务、恶意担保、虚假平账三种形式。虚增债务原则上不是财产犯罪的构成要件，而恶意担保行为可能成立财产犯罪。虚假平账行为分为有现金交易的平账和无现金交易的平账，有现金交易的平账直接侵害了被害人的财物，可以作为犯罪处理；而无现金交易的平账只是虚增债务的掩饰手段，对被害人的财产法益并没有造成新的侵害，不必单独评价。

金融刑法的规制缓和与规制强化

在惩治金融犯罪中，尤其是在防治操纵证券市场方面，刑法应扮演怎样的角色以及如何完善相关规定？山东大学（威海）法学院副教授张小宁认为，为实现金融市场结构的变革性调整，构建以金融主体的自我责任与市场自律机制为基础的新型金融交易秩序，提高金融市场的自我管控能力以及风险防范能力，在金融交易监管机关的职能转变方面，要实现从事前管控型行政向事后校验型行政的根本性转变。针对操纵证券市场行为方式规定的模糊性，他提出三条完善途径：一是特别刑法的制定。针对金融商品交易类犯罪，无需放在刑法典中，而是由特别刑法即金融商品交易法作出专门规定。二是兜底条款的慎用。对于立法中未明文规定的操纵方式，不应当随意适用兜底条款进行规制，而是尽快完善法律法规内容。三是欠缺条款的追加。空买空卖、职务操纵等方式的操纵证券行为，刑法和证券法均没有明文规定，应在立法中明文规定。

北京市人民检察院检察官王拓表示，在打击操纵证券市场行为方面，应考虑行政监管和刑事司法有效衔接，刑事司法能弥补金融监管的缺失，特别在金融监管的空档期，能维护正常的金融管理秩序，但刑事司法不是万能的，由于司法介入的滞后性，调整手段的有限性，必须秉承刑法作为最后保障法的地位，坚持行政监管为主、刑事司法保障为辅的原则。

全国律师协会刑事专业委员会副主任许兰亭认为，操纵证券市场犯罪涉及金额高、社会关注度高、社会危害性大，应从立法上增加涵盖新类型的操纵证券市场行为、明确追诉标准、厘清行政违法和刑事犯罪界限、颁布指导性案例等方面予以完善。

北京政法职业学院教授颜九红认为，刑法第182条操纵证券市场罪系双重兜底条款，刑法和证券法都采用了兜底条款规定，适用兜底条款应采取严格的同质性解释原则。

（作者单位：北京市门头沟区人民检察院）