《中外法学》2018年第1-6期刑法学论文

《中外法学》2018年第1期

1.二十年来恐怖犯罪刑事立法价值之评价与反思

作者：刘艳红（东南大学法学院）

内容提要：面对全球异常严峻的恐怖犯罪，国际社会与各主权国家均采取了有力措施予以打击，并在战争反恐的模式之外开启了法治反恐的模式。二十年来中国恐怖犯罪刑事立法与《中华人民共和国反恐怖主义法》的相关规定，正是全球法治反恐背景下中国法治反恐的充分体现。回顾二十年来恐怖犯罪治理的刑事立法价值倾向，安全价值日益凸显。然而，严密编织的恐怖犯罪刑事法网，以及不恰当的安全防范措施，将会带来一定的人权风险。为了避免我国重蹈其他各国反恐过程中“以牺牲人权的代价获得安全”的覆辙，宜将以自由为前提的安全观植入全球反恐法治模式与我国恐怖犯罪刑事立法之中，以确保恐怖犯罪的治理遵守人权保障的法治底线，并推进我国总体国家安全观的合理构建。

关键词：恐怖犯罪；刑事立法；安全；自由；人权

2.财产罪法益的讨论范式及其解构

作者：徐凌波（南京大学法学院）

内容提要：本权/占有范式只用于解决讨论取回所有物行为的可罚性问题，而不适于建构财产罪法益的整体话语系统。本权/占有范式与私力救济的允许限度、刑法判断的独立性问题既没有一一对应的关系，也无法互为根据，只是在具体的案件中存在结论上的部分重合。这一范式的适用前提，是盗窃罪以他人之物为对象，并通过刑法条文规定将他人之物由他人所有推及于他人占有。我国《刑法》第五章侵犯财产罪多以公私财物而非他人之物为对象，没有一概否定取回所有物行为成立财产罪，因而也没有扩张他人之物范围的必要。本权/占有范式在我国刑法语境中缺少相应的适用语境。无论是从我国刑法条文的规定还是司法实践看，取回所有物行为的可罚性取决于财产损害是否出现。而财产概念的法律与经济视角能够为财产损害的认定提供更为清晰和准确的标准。

关键词：本权/占有范式；取回所有物；私力救济；刑法独立性；他人之物

《中外法学》2018年第2期

3.过失犯中预见可能性理论的反思与重构

作者：劳东燕（清华大学法学院）

内容提要：当前我国通行的以结果的具体预见可能性为中心的过失犯理论，是按故意犯的模式来理解过失犯的产物。过失犯在归责类型上区别于故意犯，二者的归责结构存在重大差异。以故意与故意犯为模板理解过失与过失犯的构造，在体系逻辑上存在缺陷。以预见可能性为重心的归责机制违反以管辖思想为基础的归责原理，它无法有效回应风险社会对刑法归责的功能期待。过失犯的归责结构有必要实现两大转变：从主观归责为重心到客观归责为重心；从结果本位到行为本位。在过失犯的构造中，预见可能性因素应定位于行为归责环节；预见的内容仅限于行为的注意义务违反性及行为所蕴含的不容许风险；在判断能否预见时，需要采取立足于行为时的相对具体化的一般人标准。

关键字：预见可能性；过失犯；客观归责；主观归责；预防刑法

4.被害人目的落空与诈骗罪——基于客观归责理论的教义学展开

作者：陈毅坚（中山大学法学院）

内容提要：被害人所追寻的目的因被欺骗而落空的特殊诈骗案件，典型表现为捐赠诈骗、乞讨诈骗等，实践中主要存在约定的使用目的落空和其他目的落空两种类型。被害人目的落空案件应否被纳入诈骗罪的可罚性范围内，教义学上存在较大分歧。学说主要对诈骗罪客观构造中的欺诈行为、财产处分、财产损失等要件进行规范化理解，但这导致了诈骗罪客观构造的复杂化和犯罪认定的模糊化。应当承认捐赠诈骗等案件符合诈骗罪的客观构成要件，并进一步讨论损失结果的客观归责问题。捐赠诈骗的欺诈行为制造并实现了法上不被允许的风险；这种风险制造的行为，导致被害人出现的错误缺乏法益关联性，其同意有效；在利他情形下，被害人有意识的自我损害应由被害人自我答责，排除损失的客观可归责性，从而排除诈骗罪的可罚性。

关键字：被害人目的落空；诈骗罪；捐赠诈骗；客观归责；自我答责

《中外法学》2018年第3期

5.一定条件下的见危不救入刑研究

作者：黎宏（清华大学法学院）

内容提要：尽管多数说认为，见危不救不能入刑，但其理由均不具有说服力。陌生人之间的见危不救之中，有“见义不为”型的见危不救和“举手不劳”型的见危不救之分。对自身或者第三人没有现实危险的救助他人生命的“举手不劳”型的“见危不救”，不仅不会给自己增加负担，而且还会救助刑法中最为重要的保护法益即他人生命，增加社会整体利益，属于己他两利的行为，无论在保护法益上还是在维持社会生活秩序的最低限度上，都有入刑的必要。这种行为入刑，属于没有风险的行为，不违背人性，与刑法义务道德化无关，既不会导致偶然责任，也不会违反刑法谦抑性原则。不仅如此，在本罪设立之后，还可将历来被作为作为犯处罚的部分见危不救行为吸收进来，使得有关不救助行为的处罚更加完善合理。

关键字：见危不救；见义不为；举手不劳；道德义务；不作为犯

6.财产性判项与减刑假释的联动机制

作者：劳佳琦（北京师范大学刑事法律科学研究院暨法学院）

内容提要：为解决刑事案件中财产性判项执行难的问题，最高人民法院在全国正式推行服刑人员生效财产性判项履行与其减刑假释裁定相关联的联动机制改革。实践中联动机制作为一种激励机制正向激励不足，负向激励被片面强调或放大，成为一种惩罚模式。在这一模式下，联动机制相关主体之间并不存在共同的利益基础。在保护受害人群体和法院整体利益的目标驱动下，有财产性判项犯罪人的利益普遍受损，由于信息甄别方面的低效，联动机制还导致利益受损犯罪人的范围不当扩大。犯罪人群体由此产生的消极反应进而损害了监狱的重大利益。同时，作为个体的受害人和基层法院法官并不因为联动机制必然获益。利益分配不均带来的成本与内耗降低了联动机制运行的整体效率。虽然联动机制在提高财产性判项执行率方面取得了一定效果，但是为此付出的代价却可能是巨大的。出于提高整体社会福利的考虑，最高人民法院在推行联动机制改革的过程中需要审慎为之。

关键字：财产性判项；减刑假释；联动机制

《中外法学》2018年第4期

7. 再论具体的方法错误

作者：张明楷，清华大学法学院教授

内容提要：讨论具体的方法错误时，必须明确错误论与故意论是表里关系；各种学说都不能将自己的结论当作理由，不得将具体的方法错误置换为概括故意或间接故意等情形（反之亦然），不应将解释论上的不妥当结论归责于立法。法定符合说并不违反责任主义，数故意说适应处理具体案件的现实需要（具体符合说也可能采取数故意说），符合构成要件的类型化特点，没有将故意的认识内容过度抽象化；认为法定符合说导致对防卫行为造成第三者伤亡的案件成立故意杀人罪的观点，是对法定符合说的误解。具体符合说存在明确的缺陷：在难以区分对象错误与方法错误的场合导致处罚的恣意性；不能确定符合的“具体”程度，或者所确定的“具体”程度不能适用于所有案件；不能解决选择性要素时的认识错误问题。对具体的方法错误的处理，不能简单地接受德国刑法理论的结论，因为德国刑法采取主观的未遂犯论，而我国刑法并非如此。倘若采取客观的未遂犯论，就不可能坚持具体符合说。

关键词：具体的方法错误、法定符合说、具体符合说、未遂犯论

8. 未遂的认定与故意行为危险

作者：柏浪涛，华东师范大学法学院副教授

内容提要：未遂犯的判断重心在于行为不法。判断行为不法，必须重视主观不法。故意是主观不法要素。故意行为危险具有目的性与支配性，过失行为危险具有任意性与盲目性。考察未遂犯，重点在于考察故意行为危险的创设、发展及实现。在危险创设阶段，一方面，着手决意应具有现实性，实行意向不等于着手决意。另一方面，着手决意应具有确定性。承认着手决意与实行决意的分离，可以妥当处理“以不确定事实为基础的决意”案件。在危险发展阶段，着手决意不要求具有坚定性，但“保留中止的决意”案件不构成中止。在危险实现阶段，故意行为危险所成就的因果关系具有确定性，过失行为危险所成就的因果关系具有盲目性。对二者不能等而视之。结果归属的条件是故意行为危险现实化为构成要件结果，依此可以妥当解决结果的提前实现问题。

关键词：未遂、故意、着手、实行行为、结果的提前实现

《中外法学》2018年第5期

9.我国轻罪立法的体系思考

作者：何荣功，武汉大学法学院教授

内容提要：轻罪立法具有法治正当性，但如果没有“漏斗式”司法出罪机制配套适用，难免会导致惩罚过度化。眼下犯罪门槛下降和轻罪立法，更多是基于强化刑法参与社会治理的考量，这种做法并不契合法治的要求。行政拘留在新近立法中的扩张，更是与轻罪立法的法治立场相悖。刑法积极参与社会治理，是一种需要谨慎提倡的社会治理模式。轻罪立法的方向应定位于积极构建以更为法治的方式处理轻微危害社会行为，保障公民权利，而不是简单地强调刑法积极介入社会治理。轻罪立法需要配套制度建设，一方面国家要进一步推进行政处罚权的司法化改造，避免行政拘留等人身自由罚的行政处罚扩张;另一方面立法也要相应增设轻微刑罚制度，构建前科消灭制度以及完善司法出罪机制。

关键词：轻罪立法、轻罪、“漏斗式”出罪司法体制、过度刑法化

10.网络信息犯罪归责模式研究

作者：王莹，中国人民大学法学院副教授

内容提要：在互联网2.0时代，“谁应当为网络信息犯罪导致的法益侵害负责”成为数字时代向传统刑法提出的极具现实性与挑战性的问题。结合网络技术传播原理对我国《刑法修正案(九)》的刑事责任条款进行教义学注疏，理顺其内部逻辑脉络，有助于厘清我国网络服务提供者刑事责任的妥当边界。第一，《刑法》第287条之一规定的网络服务提供者是对自己发布信息的刑事责任，为上述行为提供帮助者应以第287条之二论处，否则会使得第287条之二虚置并产生繁复的竞合问题。第二，第287条之二规定的是因他人发布信息而产生的网络服务提供者责任，应抛开共犯框架下中立的帮助犯理论而根据一般的归责原理予以解读，即归责依据在于网络服务提供者对所传输涉罪信息的特殊认知；如此主观不法便会成为归责的唯一依据与本罪的不法重点，因此应对行为人的主观方面采取限制解释，以缓和因客观方面限制的缺乏而带来的责任过度扩张。第三，关于网络服务提供者为他人发布的网络涉罪信息所承担的不纯正不作为犯刑事责任，应当从传统刑法危险源监管保证人地位的教义学资源出发，结合网络传播技术特征，合理界定保证人地位。

关键词：交流犯、非交流犯、帮助犯正犯化、危险源监管保证人地位、风险管辖

《中外法学》2018年第6期

11.防卫必要限度： 学说之争与逻辑辨正

作者：周详，中南财经政法大学刑事司法学院教授

内容提要：部分学者在防卫的必要限度问题上，出现虽在理论上持某种学说立场，但实际个案判断中却采用相异学说立场的矛盾现象。“基本相适应说”立场对应着“法益衡量”形式判断标准，“必需说”立场对应着“必需性”实质判断标准，“折中说”对应着“法益衡量”与“必需性”的双重判断标准。根据数理逻辑的计算结果，在成立防卫过当的比例上，“折中说”的双重标准最大，“法益衡量”标准比前者略低一点，“必需性”标准则最小。数据关系清晰地表明，“折中说”双重标准并没有按照一般预期产生所谓的“折中”效果，而这也是我国刑法学界在三者逻辑关系问题上存在的最大认识误区。中国学者在逻辑上混淆了“原则与例外说”和“折中说”，从形式逻辑关系来看，“折中说”可归之为“基本相适应说”立场，“原则与例外说”可归之为“必需说”立场。四种学说之争的本质，是“基本相适应说”与“必需说”两种对立的基本立场之争。

关键词：正当防卫、必要限度、法益衡量、必需性、折中说

12.正当防卫的正当性依据及其限度

作者：王钢，清华大学法学院副教授

内容提要：正当防卫的正当性依据在于自利理性人的普遍同意。个人保护原则和法秩序维护原则存在相同的目的与理论基础，构成协调统一的整体。根据整体性二元论，对于防卫限度的认定，应当贯彻“权利无需向不法让步”之原则，采纳必需说的立场。即便不法侵害并未严重危及他人人身安全，以造成不法侵害人死伤的必要措施进行防卫的，也有构成正当防卫的余地。但在防卫行为所损害的法益不成比例地远超所保护的法益、面对明显无责任能力的不法侵害人、防卫挑拨以及被侵害人与侵害人之间存在紧密的家庭关系等情形中，应当对防卫权予以限制。这种限制只是表面上与“权利无需向不法让步”之原则相冲突，实际上却是正当防卫之正当性依据的必然要求。

关键词：正当防卫、整体性二元论、必需说、社会团结

13.对无责任能力者进行正当防卫——兼论刑法的紧急权体系

作者：赵雪爽，德国弗莱堡大学刑法、刑事诉讼法及法理学研究所研究助理

内容提要：对无责任能力者的侵害的反击究竟构成正当防卫还是紧急避险，不是一般违法性论对立的结果，而是取决于正当防卫的合法性根据理论。法益衡量论和二元论都着眼于利益衡量，既无法对正当防卫相比于紧急避险的“尖锐性”做出解释，也无法妥当处理无责任能力者的侵害问题。正当防卫的根据在于权利和强制权能之间的双重否定式关联，因此“不法侵害”必须表达出对他人权利的蔑视。无责任能力者的侵害无法表达这种蔑视，所以不能对其正当防卫，而只能进行防御性紧急避险。应当构建以责任分配为根据的紧急权体系，承认防御性紧急避险概念，才能实现对公民的全面保护。

关键词：利益衡量、权利概念、责任分配、防御性紧急避险

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