《法律科学》2019年第1期、2019年第2期目录及内容摘要

来源：法律科学期刊

法律科学

西北政法大学学报

2019年第1期(总第233期)

主    编 韩  松

副 主 编 杨建军

目  次

1、马克思主义法学的当代价值（杨宗科）

2、中国传统法理学的精髓及其当代意义（张中秋）

3、法哲学的视域——基于法律陈述的预备考察（陈 曦）

4、电子数据财产利益的侵权法保护——以侵害数据完整性为视角（王 镭）

5、人工智能在纠纷解决领域的应用与发展（龙 飞）

6、人工智能在刑事证据判断中的运用问题探析（纵 博）

7、正当性、权限与边界——特别权力关系理论与党内法规之证成（江国华）

8、孝道理念与民法典编纂（朱晓峰）

9、行为不法与责任阻却：“于欢案”的刑法教义学解答（姜 涛）

10、入罪拟或信用治理：高利贷衍生犯罪的“中西”疗法（张善根）

11、反思过度客观化的重罪案件证据裁判（左卫民）

12、论环境公益诉讼的非传统性（刘清生）

13、论我国外国法查明方法规定的重构（李建忠）

14、技术转让履行要求禁止研究——由中美技术转让法律争端引发的思考（何 艳）

15、中国语境下土地发展权内容之法理释明（张先贵）

16、论集体土地股份化与集体土地所有权的坚持（高 海）

17、宅基地使用权收回事由类型化及立法回应（耿 卓）

18、论宅基地三权分置政策中农户资格权的法律表达（刘国栋）

本期责任编辑 刘克毅

马克思主义法学的当代价值

杨宗科

（西北政法大学刑事法学院，陕西  西安  710063）

文章编号：1674-5205(2019)01 0003 (012)

收稿日期：2018-08-06

基金项目：国家社科基金重大研究专项项目（18VHJ009）“中华优秀传统文化传承发展的立法对策研究”

作者简介：杨宗科（1963—），男，陕西省宝鸡市人，西北政法大学刑事法学院教授，博士生导师，法学博士。

〔摘 要〕 马克思主义法学是具有科学性、人民性、实践性和开放性的法学理论体系。马克思主义法学的科学性奠基于马思主义科学理论体系中，并且是一个不断丰富、发展和完善的法学理论体系。马克思主义法学坚持人民的主体地位，强调法律的阶级性并始终秉承服务于人民的阶级立场，坚持以人民利益为根本出发点和判断标准。马克思主义法学不是教条，而是高度包容和开放，不断发展和创新的理论体系。马克思主义法学的开放性和中国化，使得马克思主义法学对中国法治具有更强的解释力、批判力、回应力和引导力，理论更具生命力和科学性。在全面依法治国进程中，必须始终坚持马克思主义法学的指导地位，在此基础上，合理吸纳人类法治文明发展的最新成果。

〔关键词〕 马克思主义法学；依法治国；法治；当代价值

中国传统法理学的精髓及其当代意义

张中秋

（中国政法大学法律史学研究院，北京  100088）

文章编号：1674-5205(2019)01 0015 (010)

收稿日期：2018-02-11

基金项目：国家2011计划司法文明协同创新中心暨教育部基地重大项目（16JJD820021）“中国传统法理及其当代价值”专项任务项目（18JF175）“中国传统法理的传承与创新”

作者简介： 张中秋（1962—），男，江苏溧水人，法学博士，中国政法大学法律史学研究院教授，博士生导师。

〔摘 要〕 从广义法理学来理解，中国有自己传统的法理学。从广义法理学出发，中国传统法观念是天理、国法、人情三位一体的大法观念，包括意识、规则和习惯，表述为合理或者说具有正当性的秩序和规范体系。它的哲学是天、地、人一体的生命哲学，亦即万物有机的世界观。在全球范围内，在人类历史上，中国传统法理学的这些精髓不仅在内涵和特质上独一无二，而且亦同样内含人类法律对真、善、美共同理想的价值追求。中国传统法理学的大法观念有利于克服实证主义法律观的过度狭窄，动态的合理正义观有助于我们确立主体的自觉和文化的自信，而生命哲学亦即有机世界观对机械唯物论和原子世界观的非生命性都是一个超越，从而在法的哲学上形成道德对功利的引导之势，促进人的类本质在法律中的实践和实现，以迎接全球化时代和人工智能发展所带来的挑战。

〔关键词〕 法理学；法治；传统

法哲学的视域

——基于法律陈述的预备考察

陈 曦

（深圳大学法学院，广东  深圳  518061）

文章编号：1674-5205(2019)01 0025 (013)

收稿日期：2017-11-03

基金项目：深圳大学青年扶持项目（2017QNFC66）“法哲学视域下的法律可废止性和不可废止性研究”

作者简介：陈曦（1986—），男，广东湛江人，深圳大学法学院讲师。

〔摘 要〕 视域是人理解世界的场域，任何法哲学皆内置视域。法律规范是理解法律现象的基本图式，法律陈述是带有视域印记的法律规范存在形态，是考察法哲学视域的恰当对象。内在法律陈述和外在法律陈述是法律陈述的两种基本形态，其分别与内在视域和外在视域这两种典型视域对应。遵循这一线索，可通过考察既有法哲学对法律陈述的理解反观其视域，从而形成视域内外二分、外化补强、内化补强、内外融合之视域谱系。整体上看，视域不仅直接影响法哲学的理论构成和争议，而且是评判法哲学的重要标准。在未来的研究中，中国法哲学家可将确立视域根据、扩大视域影响、强化视域判定作为法哲学视域研究的主要任务。

〔关键词〕 法哲学；法律陈述；视域；内在视域；外在视域

电子数据财产利益的侵权法保护

——以侵害数据完整性为视角

王 镭

（南京大学法学院，江苏  南京  210093）

文章编号：1674-5205(2019)01 0038 (011)

收稿日期：2018-03-12

基金项目：国家社会科学基金青年项目（18CFX046）“风险社会视阈下人工智能产品责任研究”

作者简介：王镭（1987—），男，安徽芜湖人，南京大学与慕尼黑大学联合培养博士研究生，研究方向为民商法。

〔摘 要〕 电子数据中的财产利益在侵权法上该选择怎样的保护路径，尚缺乏系统研究。以侵害数据完整性为视角，德、中两国在司法实践中均将对数据存储载体所有权的保护延伸至其中存储的电子数据，但这一方法却不能适用于网络存储形态的数据。对此，两国学界都有不少观点主张应确立一项新型的数据权利，但从侵害数据完整性的实质来看，电子数据财产利益并不适合绝对权的保护模式。侵权法对利益的保护除了权利模式之外还有行为规制模式。行为规制模式中的“违反保护性规范的侵权责任”对于数据财产利益的保护更具有优势。在明确保护范围的前提下，通过在民法之外筛选相关的保护性规范并将其纳入到侵权法的保护范围，是目前最为稳妥与有效的保护路径。

〔关键词〕 电子数据财产利益；数据完整性；存储载体；数据权利；保护性规范

人工智能在纠纷解决领域的应用与发展

龙 飞

（中国政法大学司法文明协同创新中心，北京  100088）

文章编号：1674-5205(2019)01 0049 (012)

收稿日期：2018-01-03

作者简介：龙飞（1971—），女，山东荣成人，中国政法大学司法文明协同创新中心博士研究生。

〔摘 要〕 人工智能的发展对司法领域产生的巨大影响，已经在法律信息检索、文本自动化生成、裁判预测方面取得了很大发展，并不断有新的技术在试图达成“算法裁判”的终极目标。人工智能在纠纷解决领域发挥着重要的功能作用，在诉讼领域的立案、分案、庭审、裁判、执行阶段都有深度应用；在非诉纠纷解决领域也通过在线纠纷解决平台实现智能化目标。但是，也同样面临着巨大的挑战和困难。目前，人工智能在比较分析任务中作用较为明显，在认知推理任务方面尚未达到突破性进展。所以，必须规划设计人工智能的识别模型、定义模型、链接/关系模型、输出模型等模型，构建“人工智能+纠纷解决机制”架构，运用 “对话+推理”的认知识别方法，才能真正建立起“互联网+”时代的智能化、全方位的纠纷解决体系，为社会治理体系的建设提供大数据分析和决策参考。

〔关键词〕 人工智能；纠纷解决；算法决策；技术模型；治理体系

人工智能在刑事证据判断中的运用问题探析

纵 博

（安徽财经大学法学院，安徽  蚌埠  233000）

文章编号：1674-5205(2019)01 0061 (009)

收稿日期：2018-04-20

基金项目：国家社科基金项目（18BFX079）“人工智能在刑事证据判断中的运用及其界限研究”

作者简介：纵博（1980—），男，安徽宿州人，安徽财经大学法学院副教授，法学博士。

〔摘 要〕 目前地方司法机关正在尝试将人工智能用于刑事司法，其中在证据判断方面，人工智能也有所运用。人工智能运用于证据判断，应遵循辅助性原则、有限性原则、可反驳原则。在证据能力判断方面，人工智能不能对证据能力进行实质性的审查判断，但可以进行形式上的筛选和把关；在证明力判断方面，人工智能不能单独承担判断证明力的任务，但在某些方面可以发挥有效的辅助和参考作用，如发现证据之间的明显矛盾或形态的变化；在证明标准判断方面，人工智能同样难以单独承担事实认定及证明标准判断的重任，但人工智能对证据规格的判断能够保障司法人员尽可能全面地收集、审查证据。在侦查阶段、起诉阶段和审判阶段，人工智能用于证据判断的目标、方式、侧重点有所不同，在系统设计上应根据每个阶段的不同运用而进行有区别的设计。

〔关键词〕 人工智能；证据判断；刑事证据

正当性、权限与边界

——特别权力关系理论与党内法规之证成

江国华

（武汉大学法学院，湖北  武汉  430072）

文章编号：1674-5205(2019)01 0070 (012)

收稿日期：2017-12-04

基金项目：教育部哲学社会科学研究重大课题攻关项目：(16JZD011)法律制度实施效果评估体系研究

作者简介：江国华（1972—），男，湖南省茶陵县人，武汉大学法学院教授，博士生导师。

〔摘 要〕 在传统行政法上，诸如政府与公务员、公立学校与学生之类的关系属于特别权力关系之范畴，这种关系由其内部自带体系的规范调整，并排除法治主义的作用。二战之后，基于法治观念和人权理念的提升，特别权力关系的适用范围尽管有所收缩，但其所作用之领域仍属于“法治普遍性之例外”。鉴于党组织与党员之间具有特别权力关系的一般属性，行政法上的特别权力关系理论不仅可以充当党内法规的正当性基础，而且也可以为党内法规的适用范围与效力边界提供理论依据。正是基于特别权力关系，党内法规才具有独立于国家法体系而独立存在的正当性；同样是基于特别权力关系，党内法规的适用范围当受“特别关系”之拘束，其效力不宜漫过“特别权力关系”之边界。

〔关键词〕 特别权力关系；党内法规；正当性；权限；边界

孝道理念与民法典编纂

朱晓峰

（中央财经大学法学院，北京  100081）

文章编号：1674-5205(2019)01 0082 (010)

收稿日期：2017-06-20

基金项目：司法部国家法治与法学理论研究项目（14SFB30031）；教育部人文社会科学基金青年项目（16YJC820054）

作者简介：朱晓峰（1984—），男，宁夏固原人，法学博士，中央财经大学法学院副教授。

〔摘 要〕 孝道是中国社会的传统美德。在中国当代法律实践中，尽管制定法未明确规定孝道概念，但孝道依然通过各种方式进入裁判者的视野，实质性地影响着司法实践。民法典编纂应当体现科学性、体系性和民族性。这就要求民法典编纂应当关注孝道在当代司法实践中的运行现状，从孝道的表现形式、适用的法律关系、内涵的主要内容和法律效果等角度出发，全面总结当代司法实践在以孝道作为相关裁判之正当性、合法性基础时所得出的有益经验。在此基础上，立法者应将这些经验反映到民法典相应抽象概念和具体规则的设计中来，及时回应社会现实需求对于法典编纂提出的挑战，完成立法者提出的法典编纂的历史使命。

〔关键词〕 孝；孝道理念；民法典编纂；婚姻家庭编；公序良俗

行为不法与责任阻却：“于欢案”的刑法教义学解答

姜 涛

（南京师范大学法学院，江苏  南京  210023）

文章编号：1674-5205(2019)01 0092 (011)

收稿日期：2017-10-10

基金项目：国家社会科学基金重点项目(17AFX018)“刑法体系的合宪性控制研究”；马克思主义理论研究和建设工程重大项目兼国家社会科学基金重大项目（2015MZD042）“全面推进依法治国重大现实问题研究”

作者简介：姜涛（1977—），男，河南南阳人，南京师范大学法学院教授，国家“2011计划”司法文明协同创新中心、江苏高校区域法治协同创新中心、中国法治现代化研究院、江苏省教育厅校外研究基地司法现代化研究中心兼职研究员。

〔摘 要〕 于欢案引发的争议为区分不法与有责提供了新契机：不法是依据法律的行为规范进行的评判，必须受罪刑法定原则之明确性的约束，违法阻却事由是法律激励的行为，不应当承认超法规的违法阻却事由；有责是根据法律的裁判规范进行的评价，必须受罪刑法定原则之价值性的约束，责任阻却事由是法律宽恕的行为，可以承认超法规的责任阻却事由。于欢的行为并非法律激励的行为，属于防卫过当，但于欢在遭受辱母等侵害时实施过当防卫，并不具有期待可能性，具有责任阻却事由，应当宣告无罪。

〔关键词〕 不法；有责；于欢案；防卫过当；期待可能性

入罪拟或信用治理：高利贷衍生犯罪的“中西”疗法

张善根

（西南政法大学行政法学院，重庆  401120）

文章编号：1674-5205(2019)01 0103 (009)

收稿日期：2017-05-10

基金项目：中央财政支持地方高校发展专项资金项目（14ZDC003）“地方法治实践研究创新团队”；国家社科基金重大项目（14ZDC003）“全面推进依法治国与全面深化改革关系研究”

作者简介：张善根（1979—），男，江西吉安人，西南政法大学行政法学院副教授，重庆市地方立法研究协同创新中心研究员。

〔摘 要〕 高利贷衍生犯罪可以类型化为寄生型犯罪和倒逼型犯罪。从表面上看，高利贷衍生犯罪是借贷方实现高利贷非法利益的必然手段。从本质而言，高利贷衍生犯罪与高利贷作为一种反信任机制的特质相关联。而银行信贷的身份型信用体制及当前我国社会信用危机则是导致高利贷衍生犯罪不断恶化的条件。对于高利贷衍生犯罪的治理策略有两种：一种是“西医疗法”，即通过高利贷入罪，以刑罚直接打击、阻却高利贷的方式，实现其衍生犯罪的治理。另一种是“中医疗法”，即通过对社会信任的恢复及对信用有效规制，以实现高利贷衍生犯罪的治理。“西医疗法”固然对抑制高利贷衍生的犯罪会有一定疗效，但可治标，难治本。要源头治理，则必须重视并依赖中医疗法。

〔关键词〕 高利贷入罪；寄生型犯罪；倒逼型犯罪；信任；信用治理

反思过度客观化的重罪案件证据裁判*

左卫民

（四川大学法学院，四川  成都  610025）

文章编号：1674-5205(2019)01 0112 (011)

收稿日期：2018-02-17

作者简介： 左卫民（1964—），男，四川省成都市人，法学博士，四川大学法学院教授。

*感谢唐清宇、郭松、刘方权、马静华、艾明对本文写作提出宝贵意见。

〔摘 要〕 在刑事诉讼制度改革不断推进的背景下，证据裁判已然成为中国刑事诉讼尤其是重罪案件裁判的关键话语之一。晚近十余年来，重罪案件证据裁判的规范表达与实践面相与普通案件的证据裁判逻辑逐渐分离。重罪案件证据裁判开始走向高度客观主义，不可否认这一趋势的积极意义，但过于理想化、绝对化的色彩既与诉讼制度和纠纷解决的实践逻辑存在诸多悖离，也可能导致证据收集、运用与评价的一些问题。因此，应当审视中国当下重罪案件证据裁判的取向，反思高度乃至过度客观化的刑事证明理念、立法与实践，在重罪案件裁判中重构一种既注重客观证明，又兼容合理推断的平衡型事实认定模式。

〔关键词〕 证据裁判；重罪案件；客观主义；平衡型事实认定模式

论环境公益诉讼的非传统性

刘清生

（福州大学法学院，福建  福州  350116）

文章编号：1674-5205(2019)01 0123 (010)

收稿日期：2017-10-23

基金项目：福建省社会科学基金规划项目（FJ2016B071）“公众环境利益管理权研究”

作者简介：刘清生（1972—），男，江西省安福县人，福州大学法学院副教授，法学博士。

〔摘 要〕 以个体为逻辑基点的传统法学难以应对整体性的环境问题。以整体为逻辑基点，新型的权利依据、法律关系和诉讼目标呈现出环境公益诉讼的非传统性。环境公益诉讼的权利依据是生态公益所衍生的无法私有化的整体权利即环境权，及其派生的并由成分利益所衍生的生态公益维护权等环境成员权。传统法律中只有权利人与义务人之间“个体对个体”或“个体对整体”的法律关系，而只有环境权下权利人与义务人之间“整体对整体”与“整体对个体”的新型法律关系才能产生环境公益诉讼。生态损害的难以恢复性决定了环境公益诉讼只能以预防为核心目标，区别于传统诉讼的填补损害或惩戒目标。环境公益诉讼的非传统性要求革故鼎新式的系统性制度建构：尊重法律关系理论，确认环境公益诉讼的另类本质；尊重公众及成员的合法权益，重构实质原告与形式原告制度；践行保护优先，建立生态公益预防责任制度等。

〔关键词〕 环境公益诉讼；环境权；成员权；新型法律关系；预防损害

论我国外国法查明方法规定的重构

李建忠

（杭州师范大学法学院，浙江  杭州  311121）

文章编号：1674-5205(2019)01 0133 (011)

收稿日期：2017-11-07

基金项目：司法部国家法治与法学理论研究重点项目（15SFB1007）“一带一路”战略实施中的涉外民商事司法合作研究

作者简介：李建忠（1970—），男，江西宜丰人，杭州师范大学法学院教授，法学博士，主要从事国际私法研究。

〔摘 要〕 我国当前的立法对外国法的查明方法并未做出明确规定。1988年《民法通则若干意见》第193条虽然列举了外国法查明的五种途径，但封闭的列举模式和不合逻辑的表述导致了司法解释的诸多疏漏。双边司法协助条约中虽然也有提供和交换法律资料的合作机制，但因缺乏相应的国内实施机制而无法落实。制度的遗缺给司法实践中外国法查明方法的运用带来了诸多困扰。为应对外国法查明方法规定的不足，我国的外国法查明方法规定应借鉴欧美国家的合理经验，采用开放列举模式，充分吸纳各种有效的外国法查明方法，完善相关程序规则，最终建立一个模式开放、方法多元、程序规范范的外国法查明方法规则体系。

〔关键词〕 国际私法；外国法；查明方法

技术转让履行要求禁止研究

——由中美技术转让法律争端引发的思考

何 艳

（中南财经政法大学《法商研究》编辑部，湖北  武汉  430073）

文章编号：1674-5205(2019)01 0144 (010)

收稿日期：2018-04-18

基金项目：国家社会科学基金项目（18BFX164）“健康中国背景下的药品专利期限补偿制度研究”

作者简介：何艳（1974—），女，湖北武汉人，中南财经政法大学《法商研究》编辑部副编审，法学博士。

〔摘 要〕 2018年中美技术转让法律争端所反映的实际上是投资条约范畴中的技术转让履行要求禁止问题。美国投资条约确立了相对完备的技术转让履行要求禁止规则。因技术转让与知识产权和投资关系紧密，故WTO框架下的TRIPs对其进行了明文规定，TRIMs也以隐性的方式对其进行了关照，从而形成了不同的技术转让履行要求禁止标准。在国际社会尚未达成有实际操作意义的技术转让规则之前，中国应当在投资条约和实践中坚持引入TRIMs标准的技术转让履行要求禁止标准。基于技术转让在国际投资中具有基础性地位，中国应当改变技术发展的思路，转换知识产权的立法重点和追责模式，促进国内技术转让立法的完善，并积极推动国际社会展开新一轮的技术转让规则谈判、达成具有实际意义的技术转让规则，扭转因技术转让与知识产权保护关系不明确而产生的困局。

〔关键词〕 投资条约；技术转让；履行要求禁止；TRIPs；TRIMs

中国语境下土地发展权内容之法理释明

——立足于“新型权利”背景下的深思

张先贵

（上海海事大学法学院，上海  201306）

文章编号：1674-5205(2019)01 0154 (015)

收稿日期：2018-01-12

基金项目：国家社科基金青年项目（17CFX012）；司法部国家法治与法学理论研究项目（16SFB5012）；上海市哲学社会科学规划青年项目（2016EFX001）

作者简介：张先贵（1985—），男，安徽含山人，法学博士，上海海事大学法学院副教授、硕士生导师。

〔摘 要〕 积极推动各类新型土地财产权在我国实定法上的“落地”，是突围我国土地财产权的封闭结构，深化我国土地法律制度改革，助推土地产权清晰化、土地要素市场化等目标实现的内在诉求。目前学界围绕土地发展权的内涵、生成逻辑、法律性质和归属等方面的认识尚存明显分歧。其缘由主要在于学理上围绕这一新型权利的法理研判，并没有立足于中国现行地权结构语境来对其内容这一基础性、前提性知识作科学界定。法理上，对土地发展权内容之准确定位，是厘定这一权利的射程范围，区隔此权利与彼权利以及展开与之相关法律问题研究的逻辑起点。在中国语境下，学理上应立足现行地权结构形态，从平面和立体二元维度来对土地发展权内容作科学定位。自平面维度观之，土地用途变更后的增值收益分配构成土地发展权内容之传统要义；自立体维度观之，土地开发强度变更后的增值收益分配构成土地发展权内容的新近发展。无论是平面维度下的土地发展权，还是立体维度下的土地发展权，都应该成为这一权利的理论研究和制度设计所考量的对象。故而现有围绕土地发展权理论研究和制度设计的范式亟须转型。

〔关键词〕 土地发展权；土地用途；土地开发强度；增值收益

论集体土地股份化与集体土地所有权的坚持

高 海

（安徽财经大学法学院，安徽  蚌埠  233030）

文章编号：1674-5205(2019)01 0169 (011)

收稿日期：2017-12-26

基金项目：国家社科基金一般项目（14BFX084）“农垦国有农用地物权问题研究”

作者简介：高海（1976—），男，河北迁安人，安徽财经大学法学院教授，法学博士，研究方向为农地法、合作社法。

〔摘 要〕 集体土地股份化实践，对集体土地所有权的本质特性以及农民集体与农村集体经济组织的关系提出了挑战。为避免集体土地股权实质化分割集体土地所有权，股份化的客体不宜是集体土地所有权而应是集体土地使用权；为缓和集体土地股权固化对集体土地所有权主体中集体成员的流动性及其保障所有集体成员受益之本质的背离，应配套设计无集体土地股权之集体成员分享集体土地利益的保障措施。同时，集体土地使用权股份化的组织载体集体股份合作社，不是对农民集体的法人改造，而是对农村集体经济组织的续造，并已异变为集体土地用益物权人，故宜修改《物权法》中“农村集体经济组织代表集体行使所有权”的表述；还应慎用“农龄股”，并将非本集体成员继受之股权设计为类别股。

〔关键词〕 集体土地股份化；集体土地所有权；集体股份合作社；农村集体经济组织；股权管理

宅基地使用权收回事由类型化及立法回应

耿 卓

（广东外语外贸大学土地法制研究院，广东  广州  510420）

文章编号：1674-5205(2019)01 0180 (012)

收稿日期：2018-03-06

基金项目：农业农村部软科学研究项目（2018113）“宅基地三权分置法律问题研究”；广州市社科联2017年度（17QNXR23）“羊城青年学人”资助研究项目“广州城市更新的土地法制保障”；广东外语外贸大学校级科研项目(231-X5217354)“城市更新中的建设用地法律问题研究”

作者简介：耿卓（1977—），男，河南淇县人，广东外语外贸大学土地法制研究院教授、博士生导师。

〔摘 要〕 宅基地使用权收回事由在收回制度乃至整个宅基地使用权制度中都处于关键地位。现行法律规定与实践比较混乱，有待理顺。宅基地使用权收回可分为单方收回和协商收回。前者又可以根据是否涉及公共利益分为公共利益收回和非公共利益收回两类。非公共利益收回又可以分为因违反法律规定而收回如违反宅基地用途而收回，因集体成员身份丧失而收回等类型。民法典物权编与《土地管理法》应分工协调，对宅基地使用权收回事由作出具体规定，以统一法制。

〔关键词〕 宅基地使用权；收回事由；公共利益收回；非公共利益收回

论宅基地三权分置政策中农户资格权的法律表达

刘国栋

（吉林大学法学院，吉林  长春  130012）

文章编号：1674-5205(2019)01 0192 (009)

收稿日期：2018-03-22

收稿日期：2016 年度教育部人文社会科学重点研究基地重大项目(16JJD820004)“大数据时代的司法理论与实践研究”；2017年度吉林大学研究生创新基金资助项目（2017026）“宅基地使用权收回的权利构造”

作者简介：刘国栋（1988—），男，山东省高密市人，吉林大学司法文明协同创新中心博士研究生。

〔摘 要〕 我国现行法中并没有“农户资格权”的概念，导致实践中对农户资格权的认知形成“成员权说”和“宅基地使用权说”两种对立的学说。立基于农户资格权的功能负载，其

应定位为一项具有身份性的财产权利，即行使受权利主体身份影响、受次级用益物权限制的宅基地使用权。在内容上，其依然具有宅基地使用权的权能，包括获得宅基地的使用费、征收补偿、有偿退出宅基地、监管宅基地的利用。在立法论层面，应舍弃“农户资格权”的称谓，坚持“宅基地使用权”的立法表述，并明确宅基地使用权的“收益”权能。

〔关键词〕 三权分置；农户资格权；宅基地使用权

法律科学

西北政法大学学报

2019年第2期(总第234期)

主    编   韩  松

副 主 编   杨建军

2019年3月10日出版

目  次

1、空间关系：区域法治发展的方式变项（公丕祥）

2、新兴权利司法推定：表现、困境与限度——基于司法实践的考察（王方玉）

3、论绿色发展理念对生态文明建设的价值引导——以公众参与制度为例的剖析（魏胜强）

4、网络环境下广播组织权利内容立法的反思与重构——以“修正的信号说”为基础（胡开忠）

5、人工智能时代的隐私保护（郑志峰）

6、隐私政策中的告知同意原则及其异化（万 方）

7、电子数据偏在问题之解决——基于书证提出义务规则的思考（高 波）

8、防卫行为的结果伤及第三人的教义学分析（钱叶六）

9、从排除原则到排除规则——以威胁、引诱、欺骗方法获取口供排除规则的教义学构建（孔令勇）

10、我国《民法总则》第16条关于胎儿利益保护的质疑——基于规范的实证分析与理论研究（李永军）

11、统一规则模式下监护制度的不足与完善——立基于《民法总则》的评议（李 贝）

12、以比例原则为核心的未成年人国家监护制度建构（刘征峰）

13、论家事诉讼中未成年人的程序保障（任 凡）

14、高等学校学术委员会权力行使的程序规制（徐 靖）

15、公私兼顾论：我国反就业歧视法行政实施机制构建研究（王显勇）

16、刑民交叉案件的刑法适用（陈兴良）

17、超额利息的抵充——以“民间借贷”为对象（刘 勇）

18、类型思维下的金融消费者：从语词认识到裁判逻辑（王美舒）

19、论单方开发行为在国际司法程序中的法律效果（孙传香）

本期责任编辑 付玉明

空间关系：区域法治发展的方式变项

公丕祥

（南京师范大学法学院，江苏  南京  210023）

文章编号：1674-5205(2019)02 0003 (011)

收稿日期：2018-03-18

基金项目：国家社科基金重点项目(14AFX001)：当代中国区域法治发展的理论与实践研究；受到中国法治现代化研究院资助

作者简介：公丕祥（1955—），男，山东省蒙阴县人，南京师范大学法学院教授，法学博士，博士研究生导师，中国法治现代化研究院研究员，江苏高校区域法治协同创新中心研究员。

〔摘 要〕 空间关系是区域法治发展研究的方式变项序列的有机构成要素，具有基础性的分析工具地位。20世纪70年代以来，西方人文社会科学领域的“空间转向”之学术范式，深刻地影响着研究者的思维方式与取向。在马克思的理论体系中有着丰富的空间法哲学思想，是研究区域法治进程的空间关系的理论指南。从本源意义上讲，以一定的地理单元为载体的自然空间，乃是作为人类实践活动产物的社会空间的物质基础与前提性条件。空间性是法与法律现象的本体意义上的基本属性。空间关系的概念工具价值意义在于：深刻认识区域法治现象的空间性，理解区域法治现象的自然空间条件，把握区域法治现象的社会空间特征，探讨区域法治进程的空间类型转换，以期对大变革时代区域法治发展的实现路径作出合理性解释。

〔关键词〕 区域法治；空间关系；方式变项；分析工具

新兴权利司法推定：表现、困境与限度

——基于司法实践的考察

王方玉

（华侨大学法学院，福建  泉州  362021）

文章编号：1674-5205(2019)02 0014 (011)

收稿日期：2018-03-12

基金项目：司法部法治与法学理论研究课题（16SFB2003）：“权利的内在道德与新兴权利的形成机制研究”

作者简介：王方玉(1979—)，男，江苏泗洪人，华侨大学法学院副教授，法学博士,华侨大学地方法治研究中心研究员。

〔摘 要〕 司法实践中的新兴权利指当事人提出的没有直接法律依据，但又期待司法机关加以认可的各种贴上权利标签的诉求，因此新兴权利是学术话语而非实证的法律概念。通过对司法实践的考察可以发现，司法机关会根据现行法律规定、伦理道德、风俗习惯或自然本性等作为依据推定认可新兴权利。司法机关的权利推定会遇到新兴权利扩张性与司法保守性之间的困境，有时必须要否定一些新兴的权利诉求。基于依法裁判的要求，现行法律规定是推定新兴权利的强势理由。在没有法律规定作为依据的情况下，以伦理道德等作为推定依据时，司法机关应持一种克制的能动立场，寻找合理依据认可新兴权利，但不能违背无害性、可行性等本质性要求。

〔关键词〕 新兴权利；司法推定；伦理道德；风俗习惯；自然本性

论绿色发展理念对生态文明建设的价值引导

——以公众参与制度为例的剖析

魏胜强

（郑州大学法学院，河南  郑州  450001）

文章编号：1674-5205(2019)02 0025 (014)

收稿日期：2017-09-24

基金项目：河南省软科学项目（172400410225）“公众参与生态文明建设的法律制度研究”；中国博士后科学基金特别资助项目（2017T100540）“新发展理念视域下的生态文明法治建设研究”

作者简介：魏胜强（1976—），河南遂平人，郑州大学法学院教授，研究领域为理论法学、生态法学。

〔摘 要〕 根据绿色发展理念的要求和法治建设的基本原理，可以从四个方面完善生态文明建设的公众参与制度：一是凸显价值引导，即推动绿色发展理念制度化，对接公众利益和日常行为；二是强化行政执法，即完善公众参与的程序，明确政府的责任；三是健全司法体制，即大力发展公益诉讼，建立专门的生态审判机构；四是完善立法内容，即关注细微问题，并把公众参与扩大到一切生态法律制度中。

〔关键词〕 绿色发展理念；价值引导；生态文明；公众参与

网络环境下广播组织权利内容立法的反思与重构

——以“修正的信号说”为基础

胡开忠

（中南财经政法大学知识产权研究中心，湖北  武汉  430073）

文章编号：1674-5205(2019)02 0039 (012)

收稿日期：2017-12-18

基金项目：教育部人文社会科学重点研究基地重大项目（ 16JJD820023） “知识产权强国建设与版权保护”

作者简介：胡开忠( 1971—) ，男，汉族，湖北老河口人，中南财经政法大学知识产权研究中心教授。

〔摘 要〕 关于广播组织权利内容的构建，理论上存在严重的分歧。“节目说”理论主张以保护广播节目内容为基础构建广播组织的权利内容，“信号说”理论主张仅保护广播组织对广播信号的即时利用的控制权，“邻接权说”理论主张以邻接权制度来保护广播，上述理论均存在一定的缺陷。我国应以“修正的信号说”理论为基础构建广播组织权利内容，保护广播组织对广播信号即时利用和后续利用的控制权。我国《著作权法》修订时应根据本国国情及新技术发展的要求对转播权、录制权和复制权的规定进行完善，同时增加有关发行权和网络传播权的规定，暂缓规定重播权和向公众传播权，并保留广播组织权利的保护期限的规定。

〔关键词〕 广播组织;权利内容;信号盗播;投资利益

人工智能时代的隐私保护

郑志峰

（西南政法大学民商法学院，重庆  401120）

文章编号：1674-5205(2019)02 0051 (010)

收稿日期：2018-04-18

基金项目：中国法学会青年调研项目（CLS（2017）Y02）；重庆市教育委员会人文社会科学规划项目（17SKG005）；西南政法大学校级青年教师学术创新团队项目（2017XZCXTD-04）；西南政法大学人工智能法律研究院科研创新重点项目（2018-RGZN-JS-ZD-03）

作者简介：郑志峰（1988—），男，江西上饶人，西南政法大学民商法学院讲师、人工智能法律研究院自动驾驶法律研究中心主任，法学博士。

〔摘 要〕 伴随大数据、物联网、深度学习等技术的发展，一个“万物互联、人人在线、事事算法”的人工智能时代正在到来。数据是人工智能的基础，算法是人工智能的本质，人工智能越智能就越依赖数据的喂养和算法的支持，由此引发严重的隐私危机。一方面，人工智能极大地增强了隐私入侵的能力，带来了更多的隐私获取性；另一方面，人工智能侵害隐私的行为极具迷惑性，造成的损害后果更加严重。对此，传统隐私保护法律框架显得捉襟见肘，既无法有效保护人们的隐私，也难以充分发挥个人信息的利用价值，而欧盟最新的《一般数据保护法》则做了诸多有益的探索。面对人工智能时代提出的新挑战，我国应当完善隐私保护的法律体系，重视隐私保护的技术路径，探索隐私保护的市场机制，确立隐私保护的伦理原则。

〔关键词〕 人工智能；隐私保护；个人信息；算法；大数据

隐私政策中的告知同意原则及其异化

万 方

（北京外国语大学法学院，北京  100089）

文章编号：1674-5205(2019)02 0061 (008)

收稿日期：2018-03-05

基金项目：中国法学会部级法学课题CLS(2017) Y08“数据出境法律问题研究”

作者简介：万方( 1984—) ，女，湖北武汉人，北京外国语大学法学院副教授，法学博士。

〔摘 要〕 告知同意原则已成为个人信息保护领域的基本原则之一。随着技术的进步以及人们对于互联网依赖程度的加深，适用传统的告知同意原则易打乱个人信息保护与利用的平衡状态；同时，依据该原则产生的“全有全无”管理构架，也在客观上造成了实际适用中的高成本及低效率，甚至与信息自身的基本属性相悖。如今，各国已经逐渐意识到以上问题，并开始在立法中对告知同意原则进行革新以克服因其自身结构性僵化所带来的问题。这些措施包括：使用设立隐私设置选项，从择入机制到择出机制的逐渐演变，以及引入隐私风险评估机制等。在此背景之下，对个人信息进行分类并设立隐私评估系统，适当拓宽择入式同意的适用范围，以行业引导方式提供隐私政策模板均是应当考虑的策略。

〔关键词〕 个人信息保护；隐私权；告知同意；择入式同意

电子数据偏在问题之解决

——基于书证提出义务规则的思考

高 波

（集美大学法学院，福建  厦门  361021）

文章编号：1674-5205(2019)02 0069 (008)

收稿日期：2018-03-12

基金项目：教育部人文社会科学研究规划基金项目（14YJA820006）“大数据时代电子证据收集与保全问题研究”；国家社会科学基金项目（18BFX083）“网络强国战略下人工智能数据的证据法问题研究”

作者简介：高波（1971—），男，内蒙古赤峰人，集美大学法学院副教授，诉讼法学博士。

〔摘 要〕 在大数据时代，由于结构性偏在致使一方当事人无法取得他方持有的电子数据，有碍其诉讼上的主张与举证。传统书证的提出义务规则是解决书证偏在的有效方式，但书证与电子数据的证据方法存在差异，因此，需要深入分析电子数据的属性与适用的证据方法，借鉴他国或地区解决电子数据偏在的模式，从而明确符合条件的电子数据准用书证的证据规则。只有在完善我国书证提出义务规则的基础上，平衡负有举证责任当事人的“证据声明权”与持有电子数据者的“拒绝提交权”的关系，才能有效避免电子数据偏在导致不公正结果的出现。

〔关键词〕 电子数据；提出义务；证据偏在

防卫行为的结果伤及第三人的教义学分析

钱叶六

（华东师范大学法学院，上海  210041）

文章编号：1674-5205(2019)02 0077 (009)

收稿日期：2017-10-10

作者简介：钱叶六（1974—），男，安徽枞阳人，华东师范大学法学院教授，法学博士，研究方向为中国刑法、比较刑法。

〔摘 要〕 在教义学上，对于指向不法侵害人的防卫行为伤及第三人的评价，正当防卫说、紧急避险说、假想防卫说、假想避险说均不能作出合理的解释。由于第三人没有忍受不法侵害的义务，因而防卫行为的结果伤及第三人的，原则上具有违法性，行为人的责任应准用打击错误的原理予以解决。例外的是，当被保护的法益和被牺牲的第三人法益处于“二者择其一”之冲突状态，防卫人不得已而防卫，因此侵害了第三人的法益的，只要没有违背“法益均衡性”要求，应成立紧急避险。在要保全法益的要保护性和牺牲的第三人法益的要保护性具有同等价值如对于生命的紧急避险之场合，成立阻却责任之紧急避险。

〔关键词〕 防卫行为；无辜第三人；打击错误；赔偿请求权

从排除原则到排除规则

——以威胁、引诱、欺骗方法获取口供排除规则的教义学构建

孔令勇

（安徽大学法学院，安徽  合肥  230601）

文章编号：1674-5205(2019)02 0086 (012)

收稿日期：2018-02-11

基金项目：2015年国家社科基金一般项目（15BFX072）“认罪认罚从宽制度实施程序研究”

作者简介： 孔令勇（1989—），男，安徽合肥人，安徽大学法学院讲师。

〔摘 要〕 站在法教义学的立场上，《刑事诉讼法》第52条相关规范文本的演变、不得强迫自证其罪条款的引入以及司法实践的经验均表明排除以威胁、引诱、欺骗方法获取口供的主要目的已经由防止口供虚假转变为保障口供自愿。威胁、引诱、欺骗取供行为构造的核心是对被讯问人供述自愿性的破坏，可鉴于此类取供行为的特殊性以及与正常讯问策略的相似性，相应口供的排除应符合“破坏供述自愿性——行为达到特定严重程度或者可能导致口供虚假”这一双阶层标准为宜。此类违法口供达到排除标准后，可类推适用《刑事诉讼法》第56条将其排除。证据取得禁止与证据使用禁止的关系为取供违法与口供排除的逻辑关联提供了理论参照。综上，排除目的、行为构造、排除标准与排除方法共同构建出以威胁、引诱、欺骗方法取供排除规则的教义学。

〔关键词〕 威胁；引诱；欺骗；口供排除规则；法教义学

我国《民法总则》第16条关于胎儿利益保护的质疑

——基于规范的实证分析与理论研究

李永军

（中国政法大学民商经济法学院，北京  100088）

文章编号：1674-5205(2019)02 0098 (009)

收稿日期：2018-02-11

作者简介： 李永军（1964—），山东滨州人，法学博士，中国政法大学民商经济法学院教授，博士生导师。

〔摘 要〕 《民法总则》第16条规定了为胎儿利益计的特殊情况下的“权利能力”，此是对第13条“权利能力始于出生”原则的例外《民法总则》将对胎儿的所谓“权利能力”限制在“利益保护所需”的限度内，是保证胎儿只能作原告，不能作被告。故多数国家一般将胎儿利益的保护限于继承和损害赔偿请求权，我国《民法总则》第16条将“继承”和“接受赠与”明确列入其中，但却没有规定胎儿的法定代理人，此为体系化中的漏洞。特别是，“赠与”在我国法上属于合同，如何签订胎儿的赠与合同以及赠与合同什么时候生效都未规定，应解释为“胎儿出生时生效”为宜，以避免胎儿作为被告出现。另外，《民法总则》第16条是否包括胎儿对第三人侵害其自身的“损害赔偿请求权”甚有疑问。笔者认为，应解释为没有必要包括其中，因为这种损害赔偿请求权仅仅是因果关系问题，而不是权利能力问题。而且用因果关系解决，对于胎儿的保护更加有利。但应当包括胎儿对于加害其扶养义务人致死的损害赔偿请求权。另外，因胎儿娩出为死体或者活体而决定其是否真正享有权利或者利益，故涉及胎儿请求权的诉讼时效期间，应该在胎儿出生之前不开始计算。

〔关键词〕 胎儿利益保护；权利能力；损害赔偿请求权；继承；法定代理

统一规则模式下监护制度的不足与完善

——立基于《民法总则》的评议

李 贝

（上海交通大学凯原法学院，上海  200030）

文章编号：1674-5205(2019)02 0107 (010)

收稿日期：2017-08-07

作者简介： 李贝（1986—），男，浙江平湖人，法学博士，上海交通大学凯原法学院博士后。

〔摘 要〕 《民法总则》沿用《民法通则》的做法，对监护制度作为整体进行统一规定。然而这一规制模式却存在诸多缺陷。一方面，统一规则模式将监护与行为能力制度紧密挂钩，限制了监护的适用范围，扼杀了监护措施的多元化发展，对于人身监护的内容也缺乏重视；另一方面，《民法总则》监护部分所规定的内容，也显示了立法者在“全体”规范模式与“总分”规范模式选择上的犹豫不决。对监护制度的未来完善可从两方面着手实现：首先在民法典分则，尤其是婚姻家庭编中完成监护制度“分则”的制定；其次在法律适用过程中，由法院实现监护人选任的司法化，并且通过对《民法总则》条文的解释，促成成年监护制度的多样化。

〔关键词〕 行为能力；亲权；成年监护；监护人选任

以比例原则为核心的未成年人国家监护制度建构

刘征峰

（中南财经政法大学法学院，湖北  武汉  430073）

文章编号：1674-5205(2019)02 0117 (014)

收稿日期：2017-12-06

基金项目：国家社会科学基金青年项目（18CFX075）“体系视角下婚姻家庭关系法律适用问题研究”

作者简介： 刘征峰（1988—），男，四川威远人，中南财经政法大学法学院讲师，法学博士。

*  本文写作中，得到了瑞典隆德大学Eva Ryrstedt教授、中南财经政法大学高庆凯副教授、中国政法大学郭逸豪博士、荷兰莱顿大学博士候选人张静、法国蒙彼利埃大学博士候选人吴震宇等师友在资料提供和翻译上的帮助，特致谢忱。

〔摘 要〕 父母子女关系的人权和基本权利指向决定了权利思维在国家监护制度建构中的普遍适用。比例原则的核心地位是由国家监护制度所隐含的权利冲突困境所决定的。同时，它也提供了弥合国家在父母子女关系上所负消极和积极义务之间张力的可行方案。以比例原则为基础进行国家监护制度建构包含了实体和程序两方面的安排。实体措施上的分层是前提和基础。措施所适用的对象、期间、内容和程度均构成分层的标准。建立在“目的——手段”权衡之上的程序规则设计则是正当化国家监护措施的关键。这种权衡体现在对程序启动的条件、主体范围、程序的类别和期间、证明标准、证明责任的分配以及父母子女程序性权利的保障等方面具体规则的设计之中。我国现行国家监护制度对于比例原则的表达存在实体和程序两个面向上的缺陷，存在改革的空间。

〔关键词〕 国家监护；比例原则；措施分层；正当程序

论家事诉讼中未成年人的程序保障

任 凡

（南京审计大学法学院，江苏  南京  211815）

文章编号：1674-5205(2019)02 0131 (008)

收稿日期：2018-04-17

基金项目：国家社科基金项目（17BFX051）“民事诉讼当事人辩论权保障研究”；2017年苏州大学高等教育教学改革研究课题一般项目“审判中心主义模式下诉讼法教学改革”；南京审计大学政府审计与区域治理法治化研究院研究成果

作者简介：任凡（1979—），女，江苏南京人，南京审计大学法学院副教授，法学博士。 

〔摘 要〕 基于程序主体性理念及儿童利益最大化的要求，家事诉讼中应给予利益相关的未成年人以特别的程序保障。我国家事诉讼中未成年人的程序保障存在制度性缺失，这是因为我国诉讼行为能力立法技术存在局限性、父母并不能全然充当未成年人最大利益的代表者。填补这一缺失的路径包括扩张未成年人的诉讼行为能力，使已具意思表达能力的未成年人能独立参与诉讼；设置程序辅助人，代表未成年人表达意见；设置家事调查员等司法辅助人员，辅助调查与未成年人利益相关的案件事实。

〔关键词〕 家事诉讼；未成年人保护；家事审判

高等学校学术委员会权力行使的程序规制

徐 靖

（中南大学法学院, 湖南  长沙  410083）

文章编号：1674-5205(2019)02 0139 (014)

收稿日期：2017-04-25

基金项目：教育部人文社会科学重点研究基地重大项目（16JJD820001）；湖南省哲学社会科学一般项目（12YBA320）；中南大学第五批创新驱动计划项目（2017CX015）；法治湖南建设与区域社会治理协同创新中心平台建设阶段性研究成果

作者简介： 徐靖（1983—）, 女, 湖南省浏阳市人, 中南大学法学院副教授, 法学博士, 教育部政策法规司与中南大学共建教育立法研究基地执行主任。

〔摘 要〕 高等学校学术委员会作为校内最高学术机构, 享有法律、法规、规章确认的学术事务决策、审议、评定和咨询等职权；学术委员会行使的学术权力具有非国家性、自治性与支配性等多重特征, 在性质上应纳入社会公权力范畴。公权力需要规制, 学术权力亦如是；在权力与权利的博弈中, 正当程序凸显其理性规控高等学校学术委员会权力运行之独特价值。程序规制与学术自由并行不悖, 程序规制与大学法治相辅相成；学术权力的程序规制应“张弛有度”, 在法治与自治之间保持必要平衡。高等学校学术委员会权力行使须厉行有限信息公开、重要事项听证、利益回避、案卷笔录等规则, 并为师生员工权利保护提供有效程序救济机制；惟其如此, 方能为学术繁荣营造良好的法治环境。

〔关键词〕 学术委员会；学术权力；大学法治；正当程序

公私兼顾论：我国反就业歧视法行政实施机制构建研究

王显勇

（中国政法大学民商经济法学院，北京 100088）

文章编号：1674-5205(2019)02 0153 (008)

收稿日期：2017-12-27

基金项目：国家社科基金一般项目（15BFX158）“我国反就业歧视法实施机制构建研究”

作者简介： 王显勇（1976—），男，湖南永州人，中国政法大学民商经济法学院教授，法学博士。

〔摘 要〕 当前我国反就业歧视法治建设的重心在于构建行政实施机制。世界各国或地区反就业歧视法行政实施机制纷繁复杂、类型多样，既有基于私人利益的行政调解模式、行政裁决模式，又有基于社会公共利益的行政处罚模式、咨询促进模式，还有公私兼顾的行政执法加行政调解或行政裁决模式。我国反就业歧视法行政实施机制应当公私兼顾，采用行政主管机关加内设专业机构模式，通过行政执法以维护社会公共利益，通过行政介入实现劳动者的平等就业权。我国反就业歧视法行政实施机制应加强公私合作，建立公私合作的行政裁决制度，设置行政责任，拓展公共利益的实现途径，公私合作共同维护社会公共利益。

〔关键词〕 就业歧视；行政实施；反就业歧视法；劳动法

刑民交叉案件的刑法适用

陈兴良

（北京大学法学院，北京  100871）

文章编号：1674-5205(2019)02 0161 (009)

收稿日期：2018-06-14

作者简介：陈兴良（1957—），男，浙江义乌人，北京大学法学院教授，博士生导师。

〔摘 要〕 刑民交叉案件是指刑事法律关系和民事法律关系交叉的案件，此类案件容易混淆民事不法和刑事犯罪之间的界限，因此，应当从理论上进行深入的研究，为司法实践正确区分民事不法和刑事犯罪提供刑法教义学的根据。在司法实践中，刑民交叉案件的犯罪认定，可以分为以下三种情形分别处理：（1）形式看似民事法律行为，实质上属于刑事犯罪行为；（2）形式上看似刑事犯罪行为，实质上属于民事法律行为；（3）刑事犯罪关系和民事法律关系的交织。民法是形式思维，强调法律关系。但刑法与之不同，具有实质判断的性质。因此，在处理刑民交叉案件的时候，应当注意民法和刑法在法律思维方法上的差异。

〔关键词〕 刑民交叉；民事不法；刑事犯罪；法律思维方法

超额利息的抵充

——以“民间借贷”为对象

刘 勇

（南京大学法学院，南京  210093）

文章编号：1674-5205(2019)02 0170 (010)

收稿日期：2017-11-08

作者简介：刘勇（1978—），男，法学博士，南京大学法学院讲师。

〔摘 要〕 民间借贷中的超额利息抵充本金的问题，存在着不同于现行规范的法律构成。对此，裁判实务中“当然抵充”的立场并不妥当。在同一本金债务的场合，该抵充的法性质为“提前清偿”或“抵销”；在“跨合同”抵充的场合，则为“抵销”。而对于未来债务，除非当事人之间存在“抵充合意”，原则上应禁止超额利息的抵充。就超额利息返还请求与抵充竞合的问题，应以“保护借款人对超额利息的自由利用”为基准，在单一本金场合认定返还请求优先，而在跨合同抵充的场合则允许借款人自由选择。在当事人之间存在既存本金债权之时，超额利息返还请求权的诉讼时效应自本金债权到期时起算；而当事人之间存在“抵充合意”的场合，时效则应从“合同终结时”起算。

〔关键词〕 超额利息；抵充；抵销；返还

类型思维下的金融消费者：从语词认识到裁判逻辑

王美舒

（华东师范大学法学院，上海  200241）

文章编号：1674-5205(2019)02 0180 (013)

收稿日期：2017-11-30

基金项目：中央高校基本科研业务经费项目华东师范大学人文社会科学青年跨学科创新团队（2018ECNU-QKT013）“社会治理与企业合规研究”

作者简介： 王美舒（1988—），女，山东泰安人，法学博士，华东师范大学法学院晨晖学者。

〔摘 要〕 运用概念思维认识“金融消费者”语词，将遭遇论证过程无限倒推、逻辑起点根基不稳，以及价值忽视三重困境。这皆因概念思维作为自然语言公式化的工具，无法把握语词内部的庞大意义网络。而类型思维则可通过意义中心的寻找和整体相似性，在意义洪流中把握语词，从而克服上述三重困境。类型思维下，金融消费者语词通过“意义中心—描述特征”法和类型谱法获得完整认识；以此为起点，解决金融消费者案件中的主体认定、权利类型认定和证明责任分配问题。

〔关键词〕 类型思维；金融消费者；裁判逻辑

论单方开发行为在国际司法程序中的法律效果

孙传香

（湖南人文科技学院法学院，湖南  娄底   417000）

文章编号：1674-5205(2019)02 0193 (008)

收稿日期：2017-12-27

基金项目：2018年湖南省社科基金重点项目“国际海洋划界三阶段实体规则的司法实践与最新发展研究”；2018年湖南省教育厅科学研究项目“南海仲裁案后中国与南海邻国共同开发油气资源的国际法问题研究”

作者简介： 孙传香（1974—），男，湖南省邵东县人，湖南人文科技学院法学院副教授，法学博士。

〔摘 要〕 由于按照《联合国海洋法公约》相关规定作出“实际性临时安排”存在诸多困难，国际社会在争议海域存在大量单方开发行为。通过实证分析发现，从1978年国际法院审理的爱琴海大陆架案到2017年国际海洋法法庭审理的科特迪瓦诉加纳案，对于主权国家的单方开发行为，包括单方勘探和单方实施油气资源开发等行为，国际司法机构在审理过程中并没有给予否定性的评价，没有要求相关当事方停止或取缔已经实施的单方开发活动。在个别案件中，国际司法机构甚至给予单方开发行为以积极评价，认为相关国家的单方开发行为在未来划界中可能产生积极效果。

〔关键词〕 争议海域；单方开发行为；联合国海洋法公约；临时措施