《法学论坛》2019年第1期目录与内容摘要

《法学论坛》由山东省法学会主管主办，以“繁荣法学研究，推进依法治国”为宗旨，遵循“传播新思想、探讨新问题、交流新成果、宣传新法律、介绍新知识”的办刊思路，立足法学研究前沿，坚持法学基础理论研究与法学应用理论研究相合，刊登法学研究的最新成果，积极为推进依法治国，建设社会主义法治国家提供理论支持和智力服务。《法学论坛》是CSSCl来源期刊、中文核心期刊、中国人文社会科学核心期刊、山东省优秀期刊、华东地区优秀期刊。

《法学论坛》2019年第1期要目

《监察法》与其他规范衔接的基本问题研究

刘艳红（5-15）

关于独立监察程序的若干问题思考

叶青；程衍（16-24）

监督职能是国家监察委员会的第一职能：理论逻辑与实现路径

——兼论中国特色监察监督系统的规范性创建

魏昌东（25-36）

监察追诉的时效问题

刘练军（37-45）

新时代中国社会主要矛盾的法学意涵

姚建宗（46-55）

华夏文明秩序的再造

——党章总纲中的先锋队及其法理意蕴

喻中（56-66）

法治文化认同：人的革新与寻根

王曼倩（67-75）

刑法目的解释的教义学展开

何萍； 张金钢（76-83）

民法典编纂中典权的困境与激活

赵晓舒（84-91）

主体分离型道路交通事故中的所有人责任形态

——基于《侵权责任法》第49条的解释论研究

张龙（92-103）

香港现行法律对煽动性言论的规制

吴昱江（104-113）

我国仲裁司法审查制度的规范分析

——缘起、演进、机理和缺陷

沈伟（114-129）

军民融合背景下构建国防专利处置权之探讨

易涛（130-135）

论中国住房租赁制度之改革

刘芮（136-143）

刑事诉讼视域下的国家监察机关：定位、性质及其权力配置

洪浩（144-153）

恐怖信息网络传播的刑法规制及其完善

梁立宝（154-160）

1.《监察法》与其他规范衔接的基本问题研究

作者：刘艳红（东南大学法学院）

摘要：国家监察体制改革可以分为初步建构与全面深化两个阶段。以《监察法》的出台为主要标志，国家监察体制改革"第一阶段"任务基本完成。目前，我国正处于国家监察体制改革的"第二阶段"，即全面深化阶段。在该阶段，腐败治理处于新的拐点,国家监察体制实际运行的过程中相继出现"以罚代刑"、"纪法混淆"等现象，深刻地折射出"法法衔接"以及"纪法衔接"不畅的问题。因此，为建构高效能、高质量的反腐败机制，必须认真处理好《监察法》与其他法律规范、党纪监督与国法监察之间的基本关系，清除国家监察体制改革深入推进过程中的法治障碍。

关键词：国家监察体制改革；全面深化阶段；法法衔接；纪法融合

2.关于独立监察程序的若干问题思考

作者：叶青；程衍（华东政法大学诉讼法学研究中心）

摘要：《监察法》创建了独立监察程序，并设计了阶段式结构框架。监察程序开启了程序种类的事实划分模式，有利于监察权能融合并推动腐败治理目标的实现。但当下《监察法》就监察程序的泛化规定，使其难以发挥指引和规范权力的功能。监察程序规则应进一步细化，构建涵盖监督、调查和审理的程序细则。其中监督程序应区分威慑性监督和制度监督；审理程序应区分程序性结果和实体性结果；调查程序应逐步走向诉讼化。 

关键词：监察体制改革；独立监察程序；调查程序；腐败治理；思考与建设

3.监督职能是国家监察委员会的第一职能：理论逻辑与实现路径

——兼论中国特色监察监督系统的规范性创建

作者：魏昌东（上海社会科学院法学研究所）

摘要：监察体制改革使中国腐败治理主要矛盾发生了重大变化，补齐制度短板，全面优化"不能腐"制度体系，成为推进腐败治理发展的关键所在。《监察法》授予监察委员会监督、调查与处置三大职能，而监督职能则是第一职能，是实现中国腐败治理根本转型的第一生产力，国家监察委员会提升监督效能最重要的突破口，是强化监督职能及其实现路径，激活全面法制系统中的权力制约功能，而其观念前提就是要以监察监督为中心，构建中国新型监督体系，确立国家监察"监督的再监督"定位，对此，有必要引入"公权合规计划"理论，以之为基础，进行理论与规范体系的同步构建与推进。

关键词：监察委员会；监督职能；合规计划；理论逻辑；实现路径

4.监察追诉的时效问题

作者：刘练军（东南大学法学院）

摘要：追诉有时效乃法治的应然内涵，监察追诉应像刑事追诉一样受时效之限制。缺乏时效之规定，此乃监察法的一大缺憾。为监察追诉设置时效的理由主要有：超过一定期限再予以追诉具有非道德性；及时开展追诉才能达到预防腐败效果，逾期追诉预防效果不佳；逾期追诉成本高昂，浪费公帑现象自然无法避免。监察追诉时效的期限，分为监察立案的期限和监察移送的期限，监察立案的期限设定为三年比较合适，而监察移送的期限设定为三个月较为合理。关于监察追诉时效制度的具体设置，有立法经验和立法先例可供借鉴，此等立法技术问题不难化解。

关键词：监察委员会；时效制度；期限；法治

5.新时代中国社会主要矛盾的法学意涵

作者：姚建宗（吉林大学法学院）

摘要：中共十九大报告提出，新时代中国"社会主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾"，这一表述包含着非常丰富的内涵。从法学角度来观察，新时代中国主要矛盾实质上就是，人民对于"法治"的日益增长的需要和"法治"的"不平衡不充分的发展"不能满足人民的这种需要之间的矛盾。解决新时代中国社会主要矛盾的基本方式也就是坚定地推进实施法治。

关键词：新时代；社会主要矛盾；法学意涵；法治；法律工程

6.华夏文明秩序的再造

——党章总纲中的先锋队及其法理意蕴

作者：喻中（首都经济贸易大学法学院）

摘要：阐释华夏文明秩序在近代以来的重建与再造，是当代中国最根本的法理问题之一，党章总纲是当代中国最重要的理论文本之一，因此，有必要把两者结合起来，通过党章总纲去阐释华夏文明秩序的再造机理。党章总纲以先锋队理论开其端绪，以党的领导作为结尾。这就是说，党章总纲主要阐述了从先锋队到党的领导这样一根线索。这根线索恰好可以解释华夏文明秩序的再造：在这个过程中，民主政治取代君主政治，成为再造华夏文明秩序的唯一选择。但是，要将民主政治付诸实践，却存在着多种可能性。在20世纪上半叶，既有孙中山主张的两党政治理论，也有中国共产党人根据马克思主义提出并实践的先锋队理论，当然还有其他各种各样的理论。经过数十年的检验，根据先锋队理论展开的政治实践，最终找到了民主政治在中国的实践形态，那就是党的领导与人民当家作主相结合，从而完成了华夏文明秩序的再造。可见，党章总纲开篇提出的先锋队理论，既可以解释党的领导，也可以解释民主政治的中国道路，更加重要的，还可以解释华夏文明秩序的再造。

关键词：党章总纲；文明秩序；先锋队；民主政治；人民主权

7.法治文化认同：人的革新与寻根

作者：王曼倩（北京外国语大学马克思主义学院）

摘要：法治文化认同是当代中国法治实践中最值得关注的问题之一。认同是关于人的本质的人的自我同一性，关涉"我是谁"、"我们是谁"等问题。法治文化认同是法治文化实践中人的同一性问题，解答了人在多元文化下的法治实践中如何看待"我是谁"、"我怎样做才是我"的法治自我认同。以人为主体存在为视角审视中国的法治进程，发现虽然国家主导的法治模式完成了制度建设，而大众缺乏对制度之上的观念认同；急速的现代化进程造成了人的情感和理性的断裂。因此，要实现法治文化认同应始终围绕两大主题：人的革新与人的寻根，应以人为主体在中国的法治实践中不断地通过革新和寻根的方式来实现认同。

关键词：法治文化；认同；人的主体性；全面依法治国

8.刑法目的解释的教义学展开

作者：何萍； 张金钢（华东政法大学法律学院）

摘要：自耶林目的法学以降，经由利益法学的变革，刑法适用逐步逸出以形式逻辑为中心的范畴，形成以目的为导向的格局。目的解释可以使刑法体系更为开放、解释方法更为灵活；目的指向的不明确性，易导致刑法目的解释蜕变为任意解释，致使法源扩大与规范淡化，使刑法目的解释的根据丧失应有的边界；目的解释具有的类推倾向会淡化罪刑法定原则的制约机制，突破刑法教义学的约束。面对刑法目的解释的缺陷，有必要借助文义解释、合宪性解释的方法对目的解释构成二元反向约束，并在解释的进程中纳入后果考察，通过客观标准规制解释者的主观意志，防止其任意解释，以期充分发挥目的解释的功用，并克服目的解释的弊端，在解释规范安定性与解释合理性之间找到良好的平衡。

关键词：目的解释；刑法解释；二元制约；后果考察

9.民法典编纂中典权的困境与激活

作者：赵晓舒（北京师范大学法学院）

摘要：立足我国的传统与现实，从典权的内在逻辑和外部环境入手，总结典权的困境。参考我国台湾地区民法典权修正和韩国传贳权现代继受的相关经验，充分考虑财产关系稳定和交易安全，建议明确典权与所有权的界限，活化典权用益与担保的双重机能；平衡出典人和典权人之间的利益关系，以公平原则改良过度保护出典人的回赎规则和典物灭失的风险负担规则；对于货币价值变化等客观原因导致的典物价值变动，回赎时赋予当事人价额增减请求权，力求解除原典权制度给现代民法风险责任理论和所有权理论带来的危机，激活典权。

关键词：典权；拍卖；用益物权；传贳权；民法典编纂

10.主体分离型道路交通事故中的所有人责任形态

——基于《侵权责任法》第49条的解释论研究

作者：张龙（烟台大学法学院）

摘要：在主体分离型道路交通事故中，所有人责任形态仅以《侵权责任法》第49条中"相应的赔偿责任"一词表达，简洁却不甚明了，仍需进行法律和学理上的进一步解释。所有人责任形态并非单一固化，而是存在动态解释的可能。所有人责任形态解释的关键在于确定"相应的"的判断标准，该判断标准为所有人过错、原因力和其他既定法律规则。所有人责任形态原则上应为按份责任，特殊情形下并不排除连带责任，但绝无补充责任的可能。就第49条体系定位而言，该条存在与其他既定法律规则竞合适用的可能，此时所有人责任形态依其他既定法律规则而定，具体表现为按份责任和连带责任两种。即"相应的"包含两层意思表示：所有人责任大小与其过错大小"相适应"，所有人责任形态与其他既定法律规则"相适应"。

关键词：主体分离；所有人责任；道路交通事故；按份责任；连带责任

11.香港现行法律对煽动性言论的规制

作者：吴昱江（清华大学研究生工作部）

摘要：在不通过我国《香港特别行政区基本法》第23条立法，也不通过该《基本法》附件三实施全国性的、与国家安全和公共秩序相关法律的前提下，香港特别行政区目前已经拥有一系列法律，可以对危害社会秩序的煽动性言论作出规制与惩罚。首先，从特别行政区终审法院在2018年审理的律政司司长诉黄之锋及另二人案中表明，《香港特别行政区公安条例》第18条被法院确认可以有效惩罚公共集会中的煽动性言论。其次，在2013年终审法院裁决的陈宥羲诉香港特别行政区案中，终审法院也裁定，在满足特定条件后，普通法上的"作出有违公德行为"罪行可以规制互联网上的煽动性言论。总体来说，在特区律政司的积极配合下，香港现行法律可以比较好地规制特区出现的极端煽动性言论。

关键词：香港特别行政区；煽动性言论；《公安条例》；"作出有违公德行为"罪行

12.我国仲裁司法审查制度的规范分析

——缘起、演进、机理和缺陷

作者：沈伟（山东大学法学院）

摘要：近年来，最高院出台了关于仲裁司法审查的司法解释，以此为依据，通过规范分析的方法，梳理这一制度的发展背景、演进过程、机理变化和存在缺陷。最高院的最新司法解释从制度原则、受理规则、审查标准和裁定效力等多方面做了改进，并逐步与《纽约公约》和《仲裁法》等国际条约和国内立法接轨。但是，仲裁司法审查制度但仍存"内外有别"、"报核制度性质不明"及"有悖诉讼法原理"等缺憾。在详细分析最新规范的优劣之处后，应用法释义学方法，针对尚存的理论盲阈逐一分析，以期在未来司法实践中为仲裁司法审查制度的运行提供理论支撑。

关键词：仲裁；司法审查制度；司法解释；规范分析

13.军民融合背景下构建国防专利处置权之探讨

作者：易涛（北京大学法学院）

摘要：军民融合作为国家战略，它是经济建设与国防建设发展由分到合、由浅至深、由点及面的有机融入过程，在军民融合发展的大背景下，作为国防知识产权最为重要的组成部分的国防专利权及其相关权利成为关注的重点，尤其是为了促进军民融合发展，必须解决国防领域专利技术成果转移转化问题，构建国防专利处置权是解决该问题的关键。构建国防专利处置权须严格限定国防专利的范围并进行分类指导，明确国防专利处置权的权利主体，明晰国防专利处置权权能，确立国防专利处置权限制性处分的分类监管机制。以此构建国防专利处置权规范体系。

关键词：军民融合；国防知识产权；国防专利；处置权

14.论中国住房租赁制度之改革

作者：刘芮（华南理工大学法学院）

摘要：通过租赁方式获得适当的住房是实现住房权的一条重要途径。中国住房租赁制度存在租金标准和限制出租人住房租赁合同解除权缺乏制度硬约束，承租人优先购买权形同虚设，以及住房租赁合同期限限制等缺陷。中国住房租赁制度存在的制度缺陷与缺乏对租赁双方的市场地位和经济实力严重不平等的科学认识有关。中国住房租赁制度改革应当坚持承租人本位，对承租人以倾向性保护的价值取向。制度改革的路径是赋予承租人优先购买权以物权效力，取消住房租赁合同期限限制；立法规定住房租金基础标准；限制出租人在租赁期间合同解除权，确定承租人法定优先续租权。引导民众改变住房消费观念，通过租赁方式获得适当的住房，实现住房权。

关键词：住房；住房租赁；住房承租人

15.刑事诉讼视域下的国家监察机关：定位、性质及其权力配置

作者：洪浩（武汉大学诉讼制度与司法改革研究中心）

摘要：随着我国《宪法修正案》《监察法》的公布，我国监察体制改革蓝图业已确立、路径亦逐渐明晰。国家监察委员会作为国家反腐败的专门机构具有位阶高、职权强、覆盖广之属性，与刑事诉讼中的其他主体之间具有较强的互动性、发展性等特色。但从2016年试点以来，相关试点单位的改革思路和做法存在差异性；2018年《宪法修正案》虽专章对监察委员会进行了规定，但目前尚未颁行专门的《监察委员会组织法》。理论上，国家监察制度的地位、性质、职权配置等尚需探究和厘清，以指导监察制度改革的进行。在试点中监察机关的职权表现出行政权的特征，同时兼具司法权的色彩；而从《宪法修正案》《监察法》的定位来看，监察机关的职权本质上属于行政权，职能应该定位于一般监督权。为了保证国家监察职权的有效运行，以刑事诉讼为视角，在厘清国家监察制度的定位、性质基础上，对监察委员会权力进行诉讼化配置，极为必要。

关键词：国家监察委员会；法律定位；职权性质；权力配置

16.恐怖信息网络传播的刑法规制及其完善

作者：梁立宝（西北政法大学研究生院）

摘要：在预防恐怖信息的网络传播方面，网络运营者是关键一环。为了充分发挥网络运营者的积极性，《刑法修正案（九）》基于主体责任原则，通过增设拒不履行信息网络安全管理义务罪等方法，加强了对网络运营者的刑法规制，但是在构成要件要素的设计、法定刑设置等方面的缺陷还有待于弥补。对此，应从风险社会的风险分配原则出发，将相关罪名的犯罪主体扩展为《网络安全法》规定的"网络运营者"，删除拒不履行信息网络安全管理义务罪中"经监管部门责令采取改正措施而拒不改正"的限制性要素，将之改造为过失犯。同时，针对网络运营单位，应增设资格刑，并适用职业禁止的规定。

关键词：恐怖主义；风险社会；网络安全；主体责任；立法建议

原文刊载在《法学论坛》2019年第1期。来源：法学论坛编辑部