《法学杂志》2019年第2期目录与内容提要

来源：法学杂志

《法学杂志》2019年第2期目录与内容提要

民法典编纂与商事立法专题

1.徐国栋：中国民法典分则诸编的排序问题——民法典贯彻“人前物后”逻辑的最后一里路

2.范健：资本泛滥时期的公司治理与金融监管

人工智能法治专题

3.杨立新：民事责任在人工智能发展风险管控中的作用

4.张敏：大数据交易的双重监管

5.王延川：智能合约的构造与风险防治

各科专论

6.江必新 王红霞：论现代社会治理格局——共建共治共享的意蕴、基础与关键

7.颜苏：金融控股公司框架下数据共享的法律规制

8.刘剑文 胡翔：法治视域下财政党规的三维审思——制度定位、功能拓补、理念建构

9.杨会：论道路管理者侵权责任的承担

10.张今 卢结华：商标法中地域性名称的司法认定：商标、地理标志、特有名称与通用名称之辨析

司法实践与改革

11.刘少军：保密与泄密：我国律师保密制度的完善——以“吹哨者运动”下的美国律师保密伦理危机为视角

12.胡逸恬：“事实查明”模式与“权利保障”模式的融合——论证人出庭制度的功能定位

青年法苑

13.李声高：失信治理连带责任的法理质辩与规则适用

14.张怡歌：政府购买公共法律服务的异化与法治化破解

1.中国民法典分则诸编的排序问题

——民法典贯彻“人前物后”逻辑的最后一里路

作者：徐国栋（厦门大学法学院）

内容提要：多数民法典包括人身法和财产法两个板块，对于两者的关系，有“人前物后”和“物前人后”两个选择，我国曾经选择“物前人后”。《民法总则》在其对象条款上改采了“人前物后”的选择，又在其民事权利章通过以“人前物后”的方式列举各种民事权利贯彻了这一选择，这就与我国目前对民法典各分则编“物前人后”的排序形成矛盾。我国民法典各分则编应采用“人格权编、婚姻家庭编、继承编、物权编、合同编、侵权责任编”的排序解决这一矛盾，以图把人文主义的民法观在我国未来民法典中贯彻到底。

关键词：人文主义；物文主义；人前物后；物前人后；民法分则

2.资本泛滥时期的公司治理与金融监管

作者：范健（南京大学法学院）

内容提要：防范中国金融风险的制度路径是公司治理与金融监管并重。公司治理是本，金融监管是标，只有在完善公司治理基础之上加强金融监管才能实现标本兼治。资本泛滥时期金融风险的根本原因是公司本质的异化，完善公司治理结构是化解金融风险的根本路径。中国金融监管的目标应该是回归公司的本质。实现中国公司治理和金融监管法治目标，首先需要按照现代商法的理念完善我国现行公司法，构建中国公司治理的制度体系，同时需要按照现代商法理念构建商事金融基本法。只有这样，公司的健康成长和金融的正当监管才有基本的法律标准和行为依据。

关键词：资本泛滥；金融风险；公司治理；金融监管

3.民事责任在人工智能发展风险管控中的作用

作者：杨立新（天津大学法学院）

内容提要：人工智能的迅猛发展既给人们带来了生活、生产便利，也给人们带来现实风险和可能风险，民法应当在管控人工智能发展风险中发挥作用。基于民法人与物二分传统格局和人工智能产品是物的法理基础，民事责任对人工智能的现实风险和可能风险能够发挥重要的管控作用。首先应当区分人工智能产品致人损害，发生的是人的责任还是物的责任，根据其性质认定民事责任主体，确定民事责任的归属。其次，对现实风险而言，适用民事责任的具体规则，因人工智能产品缺陷所致损害适用物的责任，因人的过失操作所致损害适用人的责任。再次，对可能风险而言，适用民事责任的一般规范，通过限制人工智能的无序发展以及禁止技术滥用规则进行事先防控，防止人工智能发展出现危害人类的后果。

关键词：人工智能；现实风险；可能风险；管控；民事责任

4.大数据交易的双重监管

作者：张敏（西北工业大学人文与经法学院）

内容提要：数字经济时代，作为资产的数据只有实现流动才能成为基本的生产资料,只有通过流动以满足市场对于数据的需求才能真正推动数字经济稳定、迅猛和长远地发展。基于数据及大数据交易的特殊性，应建立以大数据交易平台为中心的大数据交易体系，同时确定大数据交易平台第三方自律性法人地位并赋予其自律监管的职责，通过行政监管的方式确立大数据交易平台的事前准入制度。建立大数据交易平台的双重监管体系，确立大数据交易的二元监管模式，是实现数据流通的最为有效与可行的具体路径。

关键词：大数据交易；大数据交易平台；行政监管；自律监管 

5.智能合约的构造与风险防治

作者：王延川（西北工业大学人文与经法学院）

内容提要：传统合同的核心是追求法律效力的意志，且围绕该意志的执行产生了所谓的中心式架构。智能合约则相反，专注于交易方意志的自动执行，这使得意志表现为特殊的代码。同时，该意志追求的并非法律执行，而是机器软件的执行，从这一点来看，智能合约并非法律合同。智能合约由代码、代码验证与代码自动软件构成。代码表现交易方的意志，代码经过验证成为区块链上的有效代码，有效代码被合同软件自动执行。借助于三者之间的无缝衔接，智能合约弱化了意志，并消解了传统合同不可缺少的中心架构。从这个角度而言，智能合约是一种高度结构性与一体化行为。基于智能合约的三个构成要件的自有风险，分别是代码瑕疵、代码漏洞、交易方丧失“悔约权”，目前对风险救济的途径主要是代码之治，未来亦有建构法律之治的必要性和可能性。

关键词：智能合约；结构性行为；自有风险；代码之治；法律之治

6.论现代社会治理格局

——共建共治共享的意蕴、基础与关键

作者：江必新；王红霞（中南大学法学院）

内容提要：现代社会治理格局即共建共治共享社会治理格局的提出是对我国既往社会治理实践的发展与创新，具有丰富和独特的内涵，反映出我国社会治理从机制创新、体制完善推向格局营造新阶段，呈现出全面共治的系统要求，要求政府角色从“主导”向“负责”的重要转变。现代社会治理格局命题的提出切实回应当下中国社会治理困境，敏锐捕捉了社会治理改进契机，是人民发展观的逻辑延伸，植根于中国特色社会主义和中华传统文化，在多维度契合分配正义，最大限度地提升全社会价值认同。构筑共建共治共享社会治理格局的关键在于，激发社会组织和社会成员参与社会治理、全面完善社会治理制度体系、运用科技手段提高风险预防和处置能力等，切实提升社会治理的社会化、法治化、智能化和专业化水平；同时，要着力培育社会主体公共性与治理意识，激发社会深层活力。

关键词：社会治理格局；共建共治共享；政府角色；实质共治；公共性

7.金融控股公司框架下数据共享的法律规制

作者：颜苏（北京工商大学法学院）

内容提要：金融控股公司作为中国金融改革发展和创新的组织形式，所涉及的消费者数据共享问题是当前法律规定中的空白。传统上的知情同意模式存在严重的缺陷，面对金融混业经营和大数据技术的冲击更是显示出不足。数据共享不能一味追求商业利益，应与金融隐私权的保护平衡发展；选择放弃制度需要在消费者的知情和企业成本之间进行平衡，消费者应被赋予反对的权利；无论是金融控股公司内部子公司之间以及与非关联方之间的数据共享，都应有目的和条件的限制；隐私政策说明书的设计是数据共享制度适用的载体，既要保证减轻金融机构的成本和责任，也要切实保证消费者的知情选择。

关键词：金融控股公司；数据共享；知情决策；选择放弃

8.法治视域下财政党规的三维审思

——制度定位、功能拓补、理念建构

作者：刘剑文；胡翔（辽宁大学法学院；北京大学法学院）

内容提要：财政党规是财税法治与政党法治的交叉，法治视域中对其进行观察与思考将开辟政党法治与财税法治交互研究的新领域。作为政党规范体系的核心构成与财税制度体系的重要抓手，财政党规进一步成为国家法治体系的驱动基础。也因如此，财政党规为重构政治生态文明、规范政党财政治理提供了制度支持，有助于形塑“政治--经济--社会”多位一体的国家治理格局，推进国家治理体系和治理能力的现代化。在党内法规推进政党法治与国家法治的实践中，财政党规是全体国民“看得见”的政党规范，其法治运行依赖规范生发的现实回应和制度建构的内外协同。

关键词：财政党规；政党法治；财税法治；治理思维；治理能力

9.论道路管理者侵权责任的承担

作者：杨会（成都理工大学法学院）

内容提要：道路管理者没有及时清理公共道路上的妨碍通行物而发生交通事故造成他人损害的，道路管理者的不作为与受害人的损害后果之间是确定因果关系，而非《侵权责任法》第37条第2款的或有因果关系。道路管理者的不作为与妨碍通行行为人的妨碍通行行为构成间接结合行为，道路管理者和妨碍通行行为人应当承担按份责任。确定道路管理者的赔偿范围一般情况下考量道路管理者不作为的原因力，特殊情况下还要考量道路管理者的过错程度。妨碍通行行为人不明的，道路管理者侵权责任的承担不受影响。

关键词：道路管理者；确定因果关系；间接结合行为；按份责任；侵权人不明

10.商标法中地域性名称的司法认定：商标、地理标志、特有名称与通用名称之辨析

作者：张今；卢结华（中国政法大学民商经济法学院）

内容提要：具有地域性特点的名称的判定是商标法领域中充满争议的问题，其应当构成通用名称从而属于公有领域，还是构成商标、特有名称或地理标志从而属于私权而为相关权利人所有，其区分与界定仍充满模糊性。根据最高人民法院的司法解释，通用名称认定的地域范围原则上以全国为标准，特殊情形下以部分地域范围为标准，这在一定程度上混同了地理标志与通用名称的属性，易导致将地理标志误认定为地域性通用名称。司法实践中，“沁州黄”案和“鲁锦”案均适用“特定地域范围”标准而构成通用名称，“稻花香”案则适用“全国范围”标准而不构成通用名称。通用名称的认定对利益相关者、消费者乃至整个市场秩序都具有重大影响，应当持严格和谨慎的态度，以免不适当地损害相关者的合法权益和市场秩序，尤其是在界定地域性名称的属性时，应避免将地理标志认定为通用名称。

关键词：商标；地理标志；通用名称；地域性名称

11.保密与泄密：我国律师保密制度的完善

——以“吹哨者运动”下的美国律师保密伦理危机为视角

作者：刘少军（安徽大学法学院）

内容提要：保守委托人的秘密被视为美国律师伦理的价值基石。律师-委托人特免权是美国律师保密制度的重要组成部分，其包括特免权主体、特免权的适用条件、特免权的例外与特免权的法律效果四部分内容。20世纪以来，美国律师保密制度不断受到各种冲击，其中以“吹哨者运动”最具挑战性。“吹哨者运动”在很大程度上已经对美国律师保密制度构成了实质性威胁。我国律师保密制度虽初具建制，但存有保密价值混同、保密制度义务化、行业自律性不足、救济措施缺失等缺陷。应当立足于委托关系、职业伦理以及社会公益三重视角，从完善我国律师法的相关规定、建立我国律师-委托人特免权制度、确立保密原则的例外以及律师伦理冲突的终止机制几方面完善我国的律师保密制度。

关键词：律师保密制度；保密伦理；“吹哨者运动”；律师-委托人特免权

12.“事实查明”模式与“权利保障”模式的融合

——论证人出庭制度的功能定位

作者：胡逸恬（中国政法大学刑事司法学院）

内容提要：证人出庭率低是我国刑事审判实践中的一项顽疾，也是近年来庭审实质化所力图改变的现象。不过，我国证人出庭作证制度历经数次变革，却依然属于一种“事实查明”模式，即证人出庭的功能为增强法庭事实查明的能力，而不关注证人出庭的对质权保障功能。在上述功能导向下，法官任意决定证人不出庭以及庭前证言缺乏法律限制等问题就无法得到根本解决。要想真正地改变证人不出庭的现状，应当调整证人出庭的功能定位，在事实查明这一功能之外，强调其对质权保障功能，以实现“事实查明”模式与“权利保障”模式的融合。

关键词：证人出庭；庭审实质化；功能定位；事实查明；权利保障

13.失信治理连带责任的法理质辩与规则适用

作者：李声高（中南财经政法大学法学院）

内容提要：执行难之司法痼疾推动失信行为追责路径突破，信用责任立法逐步建构失信治理连带责任制度。但是当前突破失信惩戒对象的连带责任方式，缺失体系性的理论支撑和完善的适用规则。实践中惩戒依据错位之激进做法使得制度有“连坐”异化之嫌。唯有从执行利益继受行为妨害司法公信关系出发，以债权相对性和执行力扩张理论深入思辩，完善连带惩戒适用规则，才能落实和推进失信治理连带责任制度，进而实现全面破解执行难的改革目标。

关键词：失信被执行人惩戒；连带责任；法理质辩；规则适用

14.政府购买公共法律服务的异化与法治化破解

作者：张怡歌（郑州大学法学院）

内容提要：我国政府购买公共法律服务取得巨大成绩的同时，其异化现象值得注意。在政府购买公共法律服务名义下，契约合作精神并未得到真正落实，反而出现“应然状态”与“实然图景”的背离。受依附性合作关系的制约，政府的主导地位使政府购买行为产生异化，法律服务的社会力量独立性亦受到威胁，沦为政府的工具，交易过程与考核评价体系的缺失导致法律服务产生内卷化。推进全能政府向有限政府转变、推进律师职业发展、培育社会的自主性、完善法律法规、明确购买制度设计是破解异化现象的可行路径。

关键词：政府；公共法律服务；异化；法治化

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