《政治与法律》2019年第2期要目

来源：政治与法律编辑部

【主题研讨 ● 人大职权理论的新发展】

编者按：公民权利与国家机构是宪法学的主体内容。公民的基本权利有较强的普遍性，我国的国家机构设置是切合我国国情的独特设计，不能简单套用域外的学理依据，更多地需要研究者针对我国政治法律的实证观察与法理探究。近些年我国宪法学的研究热点集中于基本权利领域，有关国家机构的研究相对薄弱，我国国家机构的权力运行的起点和中心是人民代表大会的职权行使，加强人民代表大会职权行使中的经验总结和相关制度完善与创新具有重大的意义。本栏目特选取了三篇论文，分别探讨了人大职权理论在立法、监督和决定等一些特定领域的具体应用和发展，以期在对学术传统的承继基础上的创新与突破以及对我国人民代表大会制度的发展与完善有所贡献。

1.论人大执法检查对审判权运行的影响

作者：林　彦（上海交通大学凯原法学院）

摘要：作为一种常规的人大监督方式，执法检查从多个面向对审判权的运行产生影响，包括督促制定和完善司法解释、影响司法政策的制定、倡导建立办案协调机制、推广审判经验、关注审判权运行条件、监督个案的处理等等。这些影响与人大监督制度的法定功能不完全吻合，也在一定程度上不同于法院及学界对人大监督法院的认知和期许。从维护法院独立行使审判权这一原则出发，监督个案的处理、影响司法政策的制定以及倡导建立跨部门办案协调机制等应尽可能加以节制，甚至有所避免；监督司法解释以及确保司法权的运行环境是比较可取的两个着力点。当下，依法独立行使审判权这一原则如何在人大监督框架下得以保全、司法民主与审判独立之间如何求得平衡，也是值得深思的命题。

关键词：执法检查；审判权运行；审判独立；人大监督

2.省级人大常委会对设区的市地方性法规备案审查权：制度需求与规范空间

作者：郑　磊（浙江大学光华法学院）

摘要：设区的市扩容立法以来，激增的地方性法规已非全国人大常委会这一单一备案审查主体所能应对；对其加强备案审查的枢机在于激活省级人大常委会对其的备案审查权。我国宪法与法律对此虽未明确规定，但也留下了由宪法基础、组织基础、备案基础、特有审查基准基础汇聚的制度空间，由此可形成以全国人大常委会、省级人大常委会为双重备案审查主体的设区的市法规审查主体结构。这一双重主体结构合理分工、有效衔接联动，既可维护法制统一、提高地方立法质量，又可为加强备案审查提供示范。

关键词：地方立法；设区的市；备案审查；合宪性审查；精细立法

3.论人大重大事项决定权的双重属性

作者：孙　莹（中山大学法学院）

摘要：全国和地方各级人大行使重大事项决定权，对于解决政治争议和形塑法治秩序发挥着日益重要的作用。关于人大重大事项决定权的规范内涵与法律效力，目前学术界有四种解读方式，一种是照搬法律条文，一种是举例式的解读，一种是扩大化的解读，一种是限缩性的解读，这四种方式分别揭示了人大重大事项决定权的某个侧面的特征，各自有其在理论建构上的缺憾，彼此间缺乏共识与对话。人大重大事项决定权具有“依附性”和“独立性”的双重性质。“双重属性说”试图消融上述诸理论的矛盾，并且可以应用于辨认人大决议和决定的类型、法律后果和效力，对实践中的人大重大事项决定权的行使提供更全面的规范指引。

关键词：重大事项决定权；人大职权；国家权力机关；宪法；地方组织法

【经济刑法】

4.金融脱实向虚背景下非法吸收公众存款罪法益的重新定位

作者：江海洋（北京大学法学院）

摘要：近年来，对非法吸收公众存款行为的罪与非罪，理论上存在众多争议，就本罪法益而言，学界缺乏关注。以往学界对本罪法益流于形式的界定都不具有说服力。当今，大数据、云计算、人工智能等技术使得互联网金融应运而生，互联网金融模式颠覆了传统金融模式，使得普惠金融成为可能，同时，互联网金融模式也使得传统金融风险加剧、异化。将非法吸收公众存款罪法益界定为“信用”，忽视了互联网时代金融变革以及风险异化的现实，且难以解释“信用”的不明确性以及累积犯证立的问题。将本罪法益界定为对非正常金融风险的防控与消解具有合理性，既与金融本质相契合，有利于量化金融风险，与司法实践相呼应，又与司法解释以及相关法规原意相一致，有利于司法实务。金融监管的内在逻辑就是风险防范，在前置法没有规定时，刑法先行并不与罪刑法定原则相冲突，具有合理性。凭借大数据技术以及金融学相关风险监测模型判断行为类型风险，实现司法解释科学的可视化说理，应是司法机关未来努力的方向。

关键词：互联网金融；信用；风险；风险预测模型；大数据技术

5.损害商业信誉、商品声誉罪的教义学检讨

作者：杨绪峰（清华大学法学院）

摘要：损害商业信誉、商品声誉罪的保护法益是商誉--企业和商品的社会评价。将“捏造”作为构成要件行为存在明显疑问，“散布”才是本罪唯一的构成要件行为；在消解法条表述障碍时，可将“捏造”理解为“明知”的特定内容。将向特定的少数人传播但偶然地造成不特定人或多数人获悉的情形理解为“散布”，是结果责任的判断逻辑；从重视行为的角度出发，“散布”应当限定为：行为样态自身就具有使不特定人或多数人获悉的高度危险。“虚伪事实”是规范的构成要件要素，应解释为未达到客观上有相当的材料、根据而叙述的事实。“他人”必须是具体的、特定的人或单位，不包括某类行业、产品。“严重情节”属于犯罪构成要件，彰显不法程度的提升，还可以进一步类型化为行为不法与结果不法。通过财产损害以及散布广度，可以直接或间接地反映商誉受侵害程度。散布广度的大小体现行为不法的高低，财产损害的轻重反映结果不法的高低。

关键词：散布；虚伪事实；规范的商誉；行为不法；结果不法

【专论】

6.论国家监察对象的识别标准

作者：谭宗泽（西南政法大学监察法学院）

摘要：我国《宪法》最新修改以后，监察委员会应运而生，成为了宪制机关，形成了新时代“一府一委两院”的国家治理新格局。国家监察的对象是所有行使公权力的公职人员，我国《监察法》第十五条列举式规定了国家机关、执政和参政议政党派机关、人民团体、基层群众性自治组织等中依法履行公职的人员为监察对象，确立了“公权力”与“公职人员”这两大识别监察对象的标准。该条款采用列举式规定并不周延，不能穷尽所有依法行使公权力履行公职的人员，而国家监察全覆盖已经超越了对传统“公权力”的理解，是包括公权、公职、公务、公财等实质要件为要素组合所构成的一种新型公权力。具体判断一个人是否属于国家监察的对象，要综合运用这四个要素标准来进行识别。

关键词：监察对象；监察法；公权力；公职人员

7.地方财政自主权基本构造的缺位与补正

——以中央与地方财政关系法治化为目标

作者：冉富强（河南财经政法大学法学院）

摘要：目前，我国地方财政自主权基本结构存在权利结构缺漏现象。地方财政自主权构造应当是财政权力与财政权利的有机统一，权力与权利构造的均衡及良性互动是地方财政自主权有效运转的基础。未来我国地方财政自主权的完善应以补正其权利结构的缺漏为重点，构建地方政府的公法人地位，调适地方财政自主权规范与事实的一致性，完善地方财政民主机制，构建中国特色的中央与地方财政争议法治化解决机制。

关键词：地方财政自主权；公法人；财政民主机制；央地财政争议

8.论国有土地上房屋征收范围制度的问题与完善

——基于个案引发的思考

作者：胡军辉（湘潭大学法学院）

摘要：《国有土地上房屋征收与补偿条例》仅有一个条文涉及国有土地上房屋征收范围制度。现行法存在征收范围确定主体不明、标的物范围不清、确定文书形式与相关文书送达规则缺失、征收范围确定后拘束力模糊且缺乏独立的救济程序等问题。法律供给的不足，导致了国有土地上房屋征收实践的诸多负面问题。从应然的角度看，国有土地上房屋征收范围的确定主体应为市县级人民政府，征收范围内征收标的物应包括房屋、土地使用权以及其他不动产。在征收实际操作过程中，对于房屋的内涵需要从多元视角来合理界定，认定其他不动产时需要结合具体的情况来进行分析。现行法规定的对国有土地上房屋征收应改为对国有土地上不动产征收。该征收范围确定文书应为“公告”，法律应优化相关文书的送达方式，强化送达效果，明确并严格执行征收范围确定后对于被征收人、征收部门以及其他相关部门的拘束力。征收范围确定后应给予被征收人适当的救济。

关键词：国有土地；征收范围；征收标的物；征收范围文书；拘束力

9.论信义规则在我国成年监护法中的引入

作者：朱　圆（福州大学法学院）

摘要：在监护法律关系中，监护人与被监护人往往实力悬殊，被监护人利益容易被监护人侵害。在普通法系国家，起源于衡平法的信义法能够在法律关系双方实力不对等情形下发挥有效防御和对抗监护人机会主义行为的重要功能。将普通法系信义法律规则引入我国成年监护立法，有利于强化监护法对被监护人的权益保障，重塑我国监护人义务与责任制度，推动我国职业监护和家庭监护的发展。我国立法机关可以考虑以信义义务规则为基础设计监护人具体的法定义务，修改我国法上关于成年监护人承担无过错责任的规定，将过错责任适用于成年监护人。

关键词：成年监护制度；信义法；信义义务；信义责任

【争鸣园地】

10.法律方法是法官对判决的合理化手段吗

作者：王　琳（重庆大学法学院）

摘要：当前我国学界存在关于法律方法的“肯定论”与“否定论”之争。否定论认为法律方法是法官对判决的合理化手段，它被法官用来掩盖形成判决的真实原因以及其内心真正的判决理由。肯定论基于对判决原因与判决理由的区分，以及表面理由与真实理由的区分，主张法律方法能够指引和证立法官裁判。分析这一争论的关键在于厘清“合理化”在何种意义上是一种论证上的错误。当论证者在不同论证情形中未能贯彻同一前提立场，就违背了其追求立场融贯的道德责任，他在表面上所依赖的理由就在事实上沦为了将其其观点合理化的工具。要避免法律方法沦为法官裁判的合理化工具，须重构指引法官运用法律方法的元规则：法官应基于对相关法律方法背后诸价值的诠释，以及对这些价值之间关系的处理，来具体决定在个案中应当适用何种法律方法。

关键词：法律方法；合理化；证立；原因；理由

11.帮助犯因果关系：反思性检讨与教义学重塑

作者：阎二鹏（海南大学法学院）

摘要：就帮助犯既遂的结果归责而言，学理上尽管在形式上均认可因果关系乃其必要条件，但在具体论证过程中则通过将条件关系缓和为促进关系，实现了有别于传统因果关系理论体系的路径转型。在帮助犯因果关系的判定中以“促进关系”替代“条件关系”的本质是一种“风险增加”概念的具体运用，与帮助行为结果犯属性相悖，也无法证立共犯因果性的特殊化。帮助行为所引发之不法构成要件事实，包括正犯行为本身也包括构成要件结果，两者之间因果关系之判断应采用合法则性条件说。

关键词：帮助犯；风险；因果关系

【实务研究】

12.股权转让限制措施的合法性审查问题研究

——以指导案例96号为切入点

作者：楼秋然（对外经济贸易大学法学院）

摘要：2018年6月20日最高人民法院发布的指导案例96号，试图解决公司借助我国《公司法》第71条第4款的授权而设置的股权转让限制措施的合法性问题。这一尝试并不成功。指导案例96号揉杂使用多项判决理由，无法向相似案件提供清晰的适用规则，其所采用的章程效力类型化做法，不仅与通常司法实践相悖，还在法理上存在重大缺陷。指导案例96号简单运用人合性法理造成司法过度包容，不仅加剧人合性与资合性的紧张关系，而且可能伤害有限公司的人合性。对于股权转让限制措施进行合法性审查，应当旨在实现平衡有限公司的人合性与资合性之间的利益冲突，防止以假借维护人合性之名行权利滥用之实。针对股权转让限制措施所展开的合法性审查，应当放弃合同性关系论证，一方面承认后续章程修改对反对股东的拘束力，另一方面避免简单认可限制措施对赞成股东的效力；应当通过引入合理性标准，从公司人合性之有无、是否需要限制措施、手段与目的之间的合比例性三个角度全面考量限制措施的合法性；应当将对股权转让自由的优先保护作为一项决疑规则。

关键词：股权转让限制；合法性审查；指导案例；合同性关系

13.高影响因子法学期刊特征分析

——基于“北大法宝-法学期刊库”引证研究

作者：刘馨宇；孙　妹（北大法律信息网编辑部）

摘要：以“北大法宝-法学期刊库”169家刊物为统计源，可以客观统计出法学专业期刊、高校学报及综合期刊中发表的法学文章的引证情况。重点以20家高影响因子的法学期刊为研究对象，包括15家法学专刊和5家高校学报及综合刊，通过影响因子量化指标的数据统计和定量分析，可以分析出高影响因子法学期刊在期刊创办、栏目设置、选题策划、学术传播方面的特征，同时还可以发现法学期刊发文学科发展的不均衡性和零被引情况。20家高影响因子的期刊整体上在新媒体学术传播方面意识领先，具有新媒体影响力。

关键词：法学期刊；期刊评价；影响因子；引文分析；实证研究