中国麻将与刑法四要件犯罪论体系的内在契合性
来源于：法律出版社
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摘要
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中国古人的这种天人合一观所表现出来的模糊性，有客观条件的原因，由于古代科技水平较低，影响到人的认识能力，因此对很多问题的认识尚处在直观的体认阶段，其理论的表述大多停留在经验的感性水平，带有很多猜想的成分，具有一定的模糊性甚至于神秘性，如果我们直接套用天人合一的某些未经科学检验的结论，就会染上这种模糊性与神秘性，这就是为什么有的学者认为我国的犯罪构成理论是一种逻辑不清的诡辩，或者称之为「无声的刑法学」的原因。
周详
中南财经政法大学刑事司法学院教授∨
在很长一段时间，我和老婆生活的分歧不是其他，而是在打麻将的问题上，她觉得现在条件差，打麻将老输，一次输个两百、三百，还不如给孩子，给老婆，给父母买点东西。她说的并非不再理，不过我还是有点我行我，每个周末，都希望同学通知我搓一搓。的确，从千里之外的恩施农村到武汉工作，交际圈很狭小，若没有在汉工作的几个高中同学聚一聚，似乎就没得什么人了。可能是我对钱没有什么概念，也可能是我比较愚钝，虽然同学鉴于我经济处于拮据期，每次都打得很小，最开始是打一分的，后来一块钱，两块钱实在是难得找钱，就发明了一分半的码字，不过我总是输多赢少，但却非常的开心，不过每次打空回来，老婆的脸色就不好，有几次还哭的很伤心。呵呵，老婆也蛮可爱的！
我钱是输了，却赚来了快乐，不过对老婆而言，可能就是不快乐，这是我一直的内心矛盾。然而除此之外，我还有额外的收获，哪就是打麻将，让我理解了中国的文化，于是乎我将麻将写进了我的博士论文中去，将麻将与我国的犯罪构成理论联想在一起。
笔者认为，中国的犯罪构成理论与中国文化具有很强的内在契合性，这种契合性表现在如下几点：
1、合文化基因与犯罪构成中的「四要件」选择上的契合
中国犯罪构成体系为什么选择的是四要件，而不是「三」、「二」、「五」要件，这表面上只是一个数字上的变化，但实质上「数」却体现着一种基本的哲学观点，体现着中国文化（哲学）的基因。在中国的历史观上，「四」具有特殊的文化意义。在气候上，古人根据我国的气候的基型，将一年分为四季。在地域上，古人将中国疆域分为「四方」之地。早在战国时期华夏族就形成了「四至」、「四极」观：「东渐于海，西被于流沙，朔南暨声教，讫于四海」。「四极」观是指东有大海，西有流沙，南方炎炎千里，北有寒山巍峨。虽然古代的科技条件，人们只是知道中国的「东方」有海，却称世界为「四海」，这种猜想式的地理概念在现代看来，也并不错（欧陆大陆四面环海）。这种对天文地理的「四」的数字观念也反映在中国的文化上，「在我们中华传统文化当中，每个数目字都是有意味的。 ‘四’就意味着完整，意味着稳定。什么东西和「四」发生联系，它就完整了，它就稳定了。」如桌子四支腿比三条腿稳定，四个轮子的车比三个轮子的车稳定。我们的中华民族的标志性艺术——书法艺术，那么它有四大字体：篆、隶、正、草。京剧艺术是我们传统文化的瑰宝，京剧艺术有四大行当：生、旦、净、丑，有四大基本功：唱、念、做、打，有四大名旦，还有四大须生，都是凑四。还有我们的食文化，也是四大菜系：川、鲁、苏、粤四大菜系。在建筑艺术上，四合院基本上是古代中国的典型的完整的模式。中国最古老的诗歌《诗经》，创造的 「古雅玄妙」的「四言」诗歌体，它是后人其他诗歌体乃至汉语的句式母体，如《百家姓》、《千字文》，《尚书》的四字句，中国「成语」基本上就是四个字组成。古代科举考试的八股文，实则「四书文」的俗称。中国人通过仰观天文，俯察地理，在天文地理观的基础上以形成天人合一的基本的人文观。例如前文我们提到的儒家的人性的「四端」说，就是证明。再如，根据中国的天文地理观，也发展出中国民俗文化中的国粹——麻将文化，在形式上就要求有四方围起来的长城才能玩起来。尽管在中国古代典籍中，「三」也出现得比较频繁，但中国古代观念中的「三」不是现代数学中的「三」，而是「多」的指代。如老子说，一生二，二生三，三生万物。因此，如果非要用特定的数字来代替古代典籍中的「三」，笔者认为用数字「四」来代替「三」比较合适，例如系统的阐述并发展老子的道家思想的《易经》中就有：太极生两仪，两仪生四象，四象生八卦的说法。
这些文化中的四的数字观对现代人也有潜意识的影响，因此，对中国人而言，将犯罪构成一分为二，二分为四的四要件说，就非常容易理解和解释，如果将犯罪构成首先就分为「三」要件，在中国人看来，反而是「逻辑不清」，「思想混乱」，恰恰是难以接受的。例如维护我国的犯罪构成理论体系的学者就指出：认为欧陆三要件的犯罪构成理论体系在逻辑上具有递进性，明晰性的观点具有偏听偏信之嫌，一厢情愿地过分夸大了德日犯罪构成体系的合理的一面，而没有甚至也不愿意看到其不足的一面。而且，在事实上，在三要件的关系上，欧陆刑法学者有五花八门的各种学说和理论，铺天盖地地迎面而来，叫人眼花缭乱，莫衷一是。
这些现象，不仅令一般老百姓感到难以理解，即便是欧陆刑法学的研究人员也感到头疼。也有学者指出，从逻辑层次上来说，大陆法系构成要件理论的发展使得三要件相互交杂的趋势日益明显，犯罪论体系的结构因此并非如以上论者所认为的层次清楚，逻辑严密；我国的犯罪构成也并非混杂无序。实际上，即使是反对我国四要件构成模型的学者，也并不否认我国犯罪构成的简单易解性，只是这些学者把这一特性当成缺陷罢了。
2、「合」文化观念与犯罪构成理论中的有机统一说的契合
中国文化中作为天人合一有机整体观念的最高哲学表现形式就是《易经》，《易经》中说：「刚柔交错，天文也。文明以止，人文也，观乎天文，以察时变，观乎人文，以化成天下。通其变，遂成天下」，因此《易经》反复强调「人应当与天地相似而不违」，所有的易卦都在于研究天道，并研究人如何顺应天道，效法天道。例如《易经》从《乾》卦的天行健，推导出君子当自强不息。从《坤》卦中的地势坤，推导出君子当厚德载物。天人合一哲学观念将天道（自然规律或者自然法）主观化、人文化、社会化，既「以德配天」，同时又将人道（社会规律或者实定法）自然化，如老子所说：「人法地，地法天，天法道，道法自然」，即「据天道以定人事」，二者为有机统一体的一体两面，天文与人文是对立统一的有机辩证关系：「没有天文，便无以产生人文，没有人文便无以认识天文」。因此中国传统文化隐含这丰富的有机统一的辩证法观念，这是一个共识。
这种有机统一的观念对中国刑法理论有着极大的影响。我们在传统刑法理论中经常看见「有机统一」这些字眼。如中国犯罪构成理论通说往往强调主客观的有机统一，事实与价值评价的有机统一，形式与实质的有机统一。尽管这遭到了一些刑法学者的猛烈批判，认为这些「辩证统一」说，在方法论上是对刑法规范科学的基本背离，在其思维的形式逻辑上是典型的似是而非的诡辩，是循环论证。不管这些批判是否有道理，但是至少说明我国的犯罪构成理论通说的确和中国文化传统中的有机统一观念有着内在的契合性。例如犯罪构成通说在论及四大要件的关系时，常用的词就是「一损俱损，一存俱存」、「相互依存，缺一不可」。这种有机统一的论述，与天人合一的思维模式以及天人合一观念下的「四方」、「四极」之说何其相似，四要件的关系也就好比麻将中的东西南北四方，不仅仅在形式上缺一不可 「三缺一」就玩不起来，在四方的实质关系上也是对立统一的有机关系，四方手中的四种花色的牌，相克相生以产生「胡（和）牌」，一方要和牌，既依赖于自己手上的牌，也依赖于其他三方碰或者吃的牌，你中有我，我中有你。
3、合的文化基因与犯罪构成体系的其他特征的契合性
首先，「合」的文化在形式上给人一种封闭的印象，正如上文的分析所言，中国文化得以生成的独特的地理条件是一种封闭的环境，这种封闭的地理环境使得中国文化与西方文化中心距离遥远，有重重自然屏障的阻隔。在外部关系上，中国文化中的「合」文化，的确具有一种封闭性。中国人甚至一度认为，中国处在世界的中心。四方之外除了海洋，不存在其他的文化中心。因此，当利玛窦带来的一张世界地图中，中国偏处远东一偶，在亚洲，中国也仅仅是百余国之一，这引起中国人的诧异和不满，因此他为了满足中国人的「中国」心理观，将中国移至地图中心予以出版，名之《坤与万国全图》，但《明史》仍然认为利玛窦带来的地理知识「荒谬莫考」。不仅仅有自然环境的阻隔，中国历史上还曾经耗尽人力财力构建反应中国「合」文化的封闭性的人工阻隔之物——长城。在文化、经济政策上也颁布阻隔之令，如明清朝廷为了巩固专制统治的需要，采取闭关锁国的政策，曾多次颁布「海禁」令，禁止造远洋大船和通商。抛却这种中国文化观中的极端的中国中心主义、狭隘的民族主义和闭关锁国政策的弊端，我们还是要正视中国特定的天文地理（自然环境）对人文观（文化）和心理倾向的合理影响。正如马克思所言「与外界完全隔离曾经是保持旧中国的首要条件」，即使在全球化、地球村的当代，在我国实行改革开放国策的当代，这种地理环境对文化观的影响力也只是消减，而不是完全失去它的影响力和效力。合文化中的封闭性，也并非必然是不合理的，不科学的，实际上地理环境以及在适应地理环境基础上发展出来的语言文字、文化观念仍然是各国民族自我认同的栖息地。如海德格尔所言：「重要的是要有一个家并且扎根于一个传统」，「语言是存在的家。如果人通过他的语言居于在的宣告和召唤中，那么，我们欧洲人和东方人也许居于完全不同的家中」。
我国犯罪构成四要件通说也体现出某种封闭性。按照批判者的说法，和大陆法系的犯罪构成体系的三要件递进式逻辑结构相比，我国现存的犯罪构成体系是平面耦合式的。前者是采取的减法思维，后者采用的是加法（整合法）。耦合式犯罪构成要件之间的关系为一种共存关系，即一有俱有、一无俱无。只有四要件齐备了，才说得上是犯罪构成的要件。总之是「将四大要件先分而论之，然后加以整合」。
因此很多通说的批判者认为，这种平面耦合式的四要件论最大的弊端是封闭性，缺乏无罪的可辩护性，在某种意义上就是缺乏生命力。如陈兴良教授指出我国从前苏联搬来的犯罪构成逻辑体系不符合认定犯罪的司法逻辑。苏联的犯罪构成体系是在犯罪成立这一逻辑前提下对犯罪结构进行分析的理论，更合乎有罪推定的思维逻辑。
其他学者也指出：大陆法系犯罪论体系在结构上具有层次性；积极与消极构成要素兼备性，即构成要件从正面积极评价行为是否具有该当性，违法性与有责性从反面消极否定违法与责任阻却事由；开放性，即基本构成是稳定的，阻却构成是弹性的，能够不断对社会现实作出反应；我国的犯罪论体系则呈现出结构的平面性；缺乏消极构成要素性；封闭性——实证化色彩浓厚，不存在从整体法秩序与伦理立场考虑。
冯亚东教授早期也认为我国的犯罪构成体系最大的弊病在于，只适用于一种对实害行为 「贴标签」的流水化处理过程，因为「一旦行为的社会危害性模糊不清或行为处于罪与非罪的关节点上，则构成要件所提供的标准便全无用场，这时就再无任何有效的科学方法可供遵循，于是只能是在一种难以名状的感悟中完成生杀予夺的裁决。」
笔者认为这些批判有一定的道理，一旦犯罪嫌疑人进入到刑事诉讼阶段，其行为符合了犯罪构成的四要件，四要件一闭合，其行为的犯罪性基本上就会被盖棺定论。借用唐代诗人王梵志的两句诗歌，哪就是：「死得一棺木」、「死得四片板，一条黄衾被。」但是这是否一定是我国刑法通说无法改变的悲剧性缺陷，却是可以讨论的。用麻将文化来比喻，那就是只要循着「让自己胡（定罪成功）也给以他人胡（反定罪）的机会」的麻将基本规则，在真正的博弈中，才符合游戏过程（司法过程）的开放性本性。不能将犯罪构成要件视为绝对封闭性的要素，而应该视为以实质解释为核心的开放性的犯罪构成的要素。例如，我们能否将否定性要素（西方犯罪论体系中的违法阻却事由的要素，期待可能性等责任阻却事由的要素）纳入到犯罪构成四要件中予以讨论，使得四要件不仅仅具有定罪上的闭合性，也增强其内含的无罪的可辨性、开放性。实际上这也是刑法通说持有者面对批判之声正在思考和探索的问题。至少笔者认为，我国犯罪构成理论体系的这条改造之路是可行的。在某种意义上也并不违背中国「合」文化的基本精神。
中国「合」的传统哲学精神恰恰讲究：阴阳相分相反相对恃。阴阳是相互矛盾的，是矛盾的两个方面。如《周易·说卦传》：「分阴分阳，迭用刚柔」。董仲舒云:「阴与阳，相反之物也」、「冬至之后，阴俯而西入，阳仰而东出，出入之处常相反也。」二程认为：「天地之间皆有对：一阴一阳，一善一恶」，「有阴则有阳，有是则有非。」这都是在阐明阴阳是有分别的、相对立的两个因素。
其次，如前文的分析所言，我国传统的天人合一的合文化，在某种意义上具有模糊性或者「混」性。这种模糊性也体现在我国传统的犯罪构成理论中，模糊性实际上也是和上文论述的「合」文化中的封闭性有直接的联系。所谓的封闭性，其实就是所有的要素难分主次、层次、先后，相互杂糅，说得极端点，哪就是「眉毛胡子一把抓」。例如刑法通说在论述主观要件（要素）的「同时」涉及客观要件（要素），反之亦然。总之各要件(要素)间你中有我，我中有你，须臾不可分。具体而言，我国传统刑法理论认为作为犯罪构成要件之一的犯罪主体是指「具备刑事责任能力、实施犯罪行为并且依法应负刑事责任的自然人」，简而言之就是实施犯罪的人。换句话说，犯罪主体要件以严重的危害社会行为或犯罪行为为其内容，如果排除了其中的「犯罪行为」则这一概念就难以成立，其潜在逻辑是：那样会割裂主客观相统一原则。又如传统刑法理论将犯罪客观方面的行为定义为「对于社会有危害性的，法律所禁止的，应当受到刑罚处罚的行为」。换言之，它简直就是「主客观相统一」的「犯罪」的定义。对犯罪客体要件，犯罪主观要件的定义也是如此，如果从这个角度看，实际上我国的犯罪构成理论在要件的关系上不仅仅只是在整体上「只有四要件齐备了就构成犯罪」，实际上也意味着只要一个要件成立了，其他要件也就成立了，一个要件的成立等于所有要件的成立，所有要件的成立也可以说成是任意一个要件的成立。这种要素、要件的「合」就是「合」过头了，否认了各种不同性质的要件、要素之间应当有一定的分离性、对立性、过程性、中介性、层次性、主次性的逻辑前提。即使这种要素的区分是相对的，在某些条件下是有联系的，甚至可以在某些条件下无法机械的分开，但也不能因为这种区分的相对性，而否认区分。还是用麻将文化来说，即使和牌依赖于自己的牌与其他三人的牌的相生相克，你中有我，我中有你的关系，甚至于在其他三方都停牌的情况下，自己很可能有策略性的故意放炮给他者，成就他者的合牌。但毕竟四方并没有因为这种联系而变成他者，仍然四个不同的「以我和牌为导向」的独立主体。
因此，从这个角度看，刑法学界关于我国犯罪构成体系四要的排列顺序的讨论并非是没有意义的讨论，而是有重大意义的，类似于麻将文化中「争东当庄」的过程。之所以人们愿意当庄，并不是当庄必然会和牌，但庄家和牌的机率更大，除了能多拿一张牌这个客观因素以外，如果码牌以及抛骰子的技术控制到位，庄家在起牌时就占了更大的主导地位，可能控制整个牌局的发展趋势。因此，在我国的犯罪构成理论中，到底哪一个要件排第一位，尽管对司法实践没有绝对性的指导作用，也并非无关紧要的东西。毕竟每个要件的功能与作用并不完全一致，谁排在第一位，也就意味着该要件的核心功能得到重点强调，以充分发挥该要件的作用，而对其他要件的功能发挥则可能相对的要弱些。例如有学者批判「犯罪主体要件—犯罪主观要件—犯罪客观要件—犯罪客体要件」的排列顺序隐含着许多危险，首先,上述体系有导致‘先抓人、后找事实’这种侵犯人权的危险，不能充分发挥客体以及客观方面的保护合法权益的目的；有导致刑法学与「认定犯罪是从客观到主观的」审判实践偏离方向的危险；有导致犯罪构成形式化的危险，无法发挥犯罪客体对其他构成要件的实质解释功能。当然，这种批判有的地方言过其实，例如认为主观方面在前，客观方面在后「其结果必然是‘先抓人、后找事实’」。 诸如反驳者指出：司法实践中不排除有先须考察主体要件或主观要件的情况，但即便这种情况也与所谓「先抓人、再找事实」的做法无必然联系。实际上司法实践中按照客观方面在前，主观方面在后的逻辑办案，同样存在不少「先抓人、再找事实」的不当做法。其实在笔者看来，虽然谁排在第一位与「先抓人、后找事实」的确没有必然性联系，但是否有概率大小的问题则是一个相对有意义的问题。事实上，反驳者也提出这两种排列顺序乃基于不同标准，从不同角度、不同方面揭示了犯罪构成诸要件之间的逻辑关系，具有不同的功用，不能彼此替代。因此建议在教科书层次上，对刑法总论「犯罪构成」宏观论述中应述及两种排列顺序及其标准和各自的功能，交代清楚其所采纳的究竟系哪一种排列。言下之意，如果不交代清楚，那么如果被司法实践所误用，将犯罪行为（发生）本体的逻辑顺序代替以犯罪的认定的逻辑顺序则是不妥当的，该不妥当性也许就包含了导致「先抓人，在找事实」的概率较大的可能性。毕竟，「谁当庄，谁和牌的概率较大」，这不是推测，而是具有统计学上的支撑。
当然，中国古人的这种天人合一观所表现出来的模糊性，有客观条件的原因，由于古代科技水平较低，影响到人的认识能力，因此对很多问题的认识尚处在直观的体认阶段，其理论的表述大多停留在经验的感性水平，带有很多猜想的成分，具有一定的模糊性甚至于神秘性，如果我们直接套用天人合一的某些未经科学检验的结论，就会染上这种模糊性与神秘性，这就是为什么有的学者认为我国的犯罪构成理论是一种逻辑不清的诡辩，或者称之为「无声的刑法学」的原因。但是这并非意味着我国的「天人合一」哲学观念基础上的犯罪构成理论体系本身必然是不科学的。在笔者看来，实际上，当代刑法学者所需要进行的工作不仅仅是对刑法借用西方刑法学的概念进行规范的解释，也需要将中国哲学思想与刑法解释学结合起来进行研究，对古人直觉观念中所包含的真理成分，在现代科学的支撑下实现或者进行创造性的转换和论证。因此，如何恢复我国传统哲学思想中的主观与客观要素、事实与规范要素之间的分离性、对立性、过程性、中介性、层次性、主次性是我国犯罪构成理论体系改造必须处理好的环节。
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