三位知名刑法学教授解读顾雏军案（附再审一案刑事判决书）

来源：最高人民法院、最高人民检察院、检察日报

4月10日，社会关注的顾雏军再审一案，由最高人民法院公开宣判。根据再审判决，顾雏军由原来的虚报注册资本罪，违规披露、不披露重要信息罪和挪用资金罪三项罪名，改判为挪用资金罪一项罪名；刑期由有期徒刑10年并处罚金人民币680万元，改判为有期徒刑5年。

宣判现场

著名刑法学家高铭暄教授就顾雏军案接受记者专访

国际刑法学协会中国分会名誉主席、中国刑法学研究会名誉会长高铭暄教授

顾雏军案是备受社会各界关注的涉民营企业人员犯罪案件，如何正确适用法律是该案再审的焦点问题之一。该案共涉及三宗罪，即虚报注册资本罪、违规披露、不披露重要信息罪、挪用资金罪，其中，第二宗罪是涉及股市的犯罪，因而最引人注目。《检察日报》记者就该罪相关问题采访了国际刑法学协会中国分会名誉主席、中国刑法学研究会名誉会长高铭暄教授。

记者：高教授，您好！违规披露、不披露重要信息罪在司法实践中并不多见，请您先给大家介绍一下这个罪好吗？

高铭暄：这个罪在立法上经历了一个不断发展变化的过程。

1979年我国刑法典颁布之时，正值改革开放初期，社会主义市场经济尚未建立，对破坏社会主义市场经济秩序的一些犯罪包括本案涉及的这个罪没有也不可能作出规定。

1995年2月28日，全国人大常委会通过《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》，其中第四条将公司向股东和社会公众提供虚假财会报告的行为明确规定为犯罪。

1997年修订刑法典时吸收上述规定，并加以修改补充，形成刑法第一百六十一条，最高人民法院、最高人民检察院将该罪罪名确定为提供虚假财会报告罪。根据该条规定，提供虚假财会报告罪，是指公司向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，严重损害股东或者其他人利益的行为，本罪系结果犯，要求必须出现“严重损害股东或者其他人利益”的危害后果，才构成犯罪。

2006年6月29日，全国人大常委会通过《刑法修正案（六）》，对刑法第一百六十一条进行了修改，“两高”也将罪名相应地调整为违规披露、不披露重要信息罪。根据该条的新规定，违规披露、不披露重要信息罪，是指依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的行为。很显然，此次修改加大了对该行为的打击力度，体现了从严的精神。根据刑法第十二条规定的“从旧兼从轻”原则，对顾雏军等人行为的评价，应当适用修改前的刑法第一百六十一条。

记者：为什么说科龙电器实施了提供虚假财会报告的行为？

高铭暄：与原审一样，再审中，司法机关认定，为摘掉“ST”帽子，科龙电器在2002年至2004年通过开单开票压货销售等方式，夸大经营业绩，虚增当年利润，并列入年度财会报告，也就是说，科龙电器提供的2002年至2004年度财会报告含有虚假成分。之所以这么认定，主要依据，

✦ 一是科龙电器实施了压货销售行为，科龙电器甚至为此在合肥和武汉成立了两家公司，其虚假销售的主观故意是比较明显的；

✦ 二是科龙电器将压货销售收入列入了公司的年度财会报告，惩治上市公司提供内容虚假的财会报告行为是我国刑法增设本罪的初衷，财会报告内容虚假是该行为社会危害性的关键所在；

✦ 三是科龙电器提供了虚假的财会报告，财务会计报告是衡量一个公司经营状况的最基础最重要的依据，如果股东和社会公众获得的财务会计报告内容不实，实际上是剥夺了股东和社会公众对科龙电器真实财务状况的知情权，很容易导致误判和投资决策错误，应该说，提供虚假财会报告行为的危害后果是显而易见的。

记者：您怎样看待科龙电器实施的“压货”销售行为？

高铭暄：司法机关认定科龙电器实施了提供虚假财会报告行为主要就是基于对科龙电器的压货销售行为属于虚假销售的判断。据介绍，在上世纪九十年代，冰箱、空调等家电行业采取的营销模式主要有两种。第一种模式是“生产商预收款”，也就是生产商要求经销商淡季打款，到旺季我不但保证供货，还给你优惠，这样生产企业就会收到很多预付款，实际上相当于流动资金，然后拿这些资金去生产，再把生产出来的产品发给经销商，这种模式当时比较普遍；第二种模式是“生产商压库存”，就是把生产出来的东西压到经销商那里，也就是说，生产商收了经销商的钱，作为今年收入了，也作为今年利润了，但是这个产品实际上没有销售到消费者手中，而是在中间流通领域的库存之中，这些产品也不可能再大规模退还给生产商。

从科龙电器的“压货”销售情况看，它是开单开票不出库，也就是开出销售出库单、发票，货物并没有实际发出，只是封存在公司自身的仓库里，特别是第二年大部分还作退货冲销，不属于正常合理的营销模式。根据财政部发布的《企业会计准则》和《企业会计制度》等有关规定，这些销售收入具有不确定性，不能在当期确认收入，如果当期确认收入，即使第二年冲销，对本年度来说，这种销售收入也是不真实的。因此，对科龙电器的“压货”销售模式应当认定为一种虚假销售行为，这些虚假销售的利润也都被列入当年的财会报告并公开披露。因此我认为，最高人民检察院的出庭检察员意见和最高人民法院的再审判决书，均认定科龙电器向股东和社会公众提供了虚假的年度财会报告，是符合事实和法律相关规定的。

记者：既然认定顾雏军等人实施了提供虚假财会报告行为，为什么还不按犯罪处理？

高铭暄：如前所说，科龙电器提供虚假年度财会报告的行为发生在2002至2004年间，也就是《刑法修正案（六）》施行之前，案发后《刑法修正案（六）》虽已施行，但根据刑法第十二条的规定，对科龙公司的行为应当适用1997年刑法第一百六十一条的规定进行法律评价，即必须造成“严重损害股东或者其他人利益的”危害后果才构成犯罪。关于这一危害后果的具体把握标准，应当适用最高人民检察院、公安部2001年制定的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》和2008年制定的《关于经济犯罪案件追诉标准的补充规定》中对被告人有利的规定，即“造成股东或者其他人直接经济损失数额在五十万元以上”，或者“致使公司发行的股票、公司债券或者国务院依法认定的其他证券被终止上市交易或者多次被暂停上市交易”。而顾雏军案的在案证据不足以证明其行为“造成股东或者其他人直接经济损失数额在五十万元以上”，同时科龙公司因涉嫌违反证券法规被中国证监会立案调查的消息披露后，公司股票虽出现明显波动，但未出现被取消上市资格或者交易被迫多次停牌的情形。因此，证明科龙电器提供虚假财会报告的行为造成“严重损害股东或者其他人利益”后果的证据不足，也就不应该追究顾雏军等人的刑事责任。

记者：您如何评价科龙公司和顾雏军等人的行为？

高铭暄：在资本市场发展过程中，依法治市极为重要，对于那些严重损害投资者合法权益的违法违规行为，应当依法追究其法律责任。否则，股东和社会公众的知情权和收益权等就难以得到有效保障，甚至会影响到国家金融安全和社会稳定。上市公司所公开披露的信息必须合法、真实、准确、完整，科龙电器提供虚假财会报告的行为，给股民以错误诱导，扰乱了正常的证券管理秩序，虽因在案证据原因导致确切损害后果不能认定，不追究顾雏军等人的刑事责任，并不是说顾雏军等人不需要承担其他法律责任，中国证监会对此行为作出了行政处罚并得到国务院最终裁决维持，这是非常必要的。在这里需要特别强调的是，近年来，司法机关认真贯彻落实党中央、国务院关于加强企业产权保护的要求和习近平总书记在民营企业座谈会上的重要讲话精神，依法监督纠正了一批有重要影响的案件，其中有的案件是全部改判无罪的（如张文中案），有的案件是部分改判无罪的（如顾雏军案）。顾雏军案件再审过程中的司法公开程度可以说是空前的，我们看到，最高人民法院和最高人民检察院都高度重视该案办理工作，“两高”各自依法履职，最终得出了高度一致的处理意见，我们法学界普遍对这一处理结论也都是完全认同的。在今年的全国“两会”上，最高人民检察院检察长张军同志在谈到平等保护各类企业合法权益时明确提出，坚持实事求是，全案错了全案纠正，部分错了部分纠正，既不遮丑护短，也不“一风吹”，对此我是非常赞同的。顾雏军是具有代表性的民营企业家，我认为，本案的处理具有标杆性意义，必将在我国依法治国进程中作为影响性案件载入史册。

时延安：关于顾雏军案中挪用资金罪的看法

中国人民大学刑事法律科学研究中心主任、教授 时延安

挪用类犯罪，实际上是属于一种滥用职权类的犯罪，是具有一定职权的人利用职务上的便利，挪用资金归自己使用的行为。对于非国有公司、企业而言，挪用资金行为会严重影响到公司、企业的正常经营活动，会使这些单位的财产处于高风险的状态，因而这种行为是一种侵害财产权的行为，同时，将本单位资金归个人使用，这些具有职权行为人也严重背离了投资者、股东的信赖，也属于一种背信行为。对顾雏军案中挪用资金行为定性存在的争议，就应当从挪用类犯罪的本质来加以分析。

原审法院认为顾雏军构成挪用资金罪，其理由就是，顾雏军指使他人挪用科龙公司2.9亿人民币用于注册扬州格林柯尔公司。由于涉案款项是通过江西格林柯尔、天津格林柯尔等公司转移到扬州格林柯尔的验资账户上，因而表面上从科龙到江西格林柯尔，从江西格林柯尔到天津格林柯尔，系单位之间的资金拆借行为，但从整个资金流向看，涉案款项就是从单位转移归个人使用，具体而言，就是用于顾雏军、顾善鸿设立自然人性质的扬州格林柯尔。

在最高人民法院再审此案时，原审法院这一事实认定，并没有被推翻，最高检出庭检察员也坚持认为，顾雏军该项行为构成挪用资金罪，原审法院对该起事实认定和法律适用无误；辩方虽认为该挪用行为不构成挪用资金罪，但并不否认顾雏军将涉案的2.9亿资金用于个人注册扬州格林柯尔。如果上述事实认定无误的情况下，主要是对法律适用的争议。从最高人民法院庭审情况看，双方争议在两个层面上展开：一是，就现有法律及司法解释规定看，顾雏军的行为是否属于挪用本单位资金归个人使用；二是，关于挪用资金罪的刑法规定及司法解释规定的合理性问题。

关于第一个问题，如前所述，如果原审法院就该事实认定是正确的话，顾雏军指使他人将单位资金挪用给个人用于个人注册新公司，那么其行为构成挪用资金罪。对此，2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定，“申报注册资本是为进行生产经营活动作准备，属于成立公司、企业进行营利活动的组成部分。因此，挪用公款归个人用于公司、企业注册资本验资证明的，应当认定为挪用公款进行营利活动”。该解释性文件虽然没有对挪用资金罪作直接的规定，但该条解释原理可以直接适用于挪用资金罪，即挪用单位资金用于个人注册资本的，应以挪用资金罪论处。顾雏军挪用资金的行为虽然发生在该解释性文件出台之前，但该解释性文件给出的判断规则，应当适用于该解释性文件出台前的案件。最高人民法院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》对司法解释时间效力的界定，看起来是采取“从旧兼从轻”的规定，但实际上，该解释对司法解释效力的界定，兼顾了司法解释相对法律的独立性和附属性：

➤ 附属性的一面就是，司法解释对法律的解释，如果法律没有变化，那么，司法解释应适用于解释出台前的行为（该解释第2条）；

➤ 独立性的一面表现在，当出现旧解释在行为时有效，而新解释在审判时有效的情况，那么，采用有利于被告人的解释，即形成“从旧兼从轻”的效果，不过，存在新旧解释冲突的情况，主要是司法解释对作为定罪“门槛”的数额、数量的规定。

从这个特点可以看出，司法解释中对法律条文内涵、裁判规则的界定和明晰，应采取附属性的理解，即司法解释可适用于法律生效后、该司法解释出台前的行为；而对属于定罪“门槛”的、量的要素的规定，应采取独立性的理解。就本案而言，对何为“归个人使用”，即属于对刑法规定的行为要件的解释，应当从司法解释“附属性”的角度加以理解，即《纪要》中对“归个人使用”的解释，应适用于本案。

关于第二个问题，可能是再次讨论顾雏军案的焦点。也就是说，类似于顾雏军这样的行为，应否作为犯罪处理？刑法及司法解释如此规定是否合理？这个问题显然不是单纯的法律适用问题，实际上对挪用类犯罪立法及司法解释正当性的挑战。无论是顾雏军案发生的2002年，还是最高法再审的2018年，在私营单位之间进行拆借资金的情况比较常见，私人与单位之间借款的情况也常有发生，因而一旦有人利用职务上的便利将本单位资金挪用给个人使用的情形，就会有观点认为，这是市场不规范行为而已，不应作为犯罪处理。如果仅仅以罪刑法定原则作为这类案件入罪的理由，通常无法说服持有这种观点的人。对此，应当从公司、企业与市场关系角度进行分析，而不能将挪用资金行为简单归为“市场不规范行为”或者因其司空见惯而不认为是犯罪。

挪用资金的危害性主要体现在三个方面：

➤ 一是，给本单位财产所有权造成现实的风险，因为资金一旦流出归个人控制，就对本单位正常生产经营造成实质影响，同时也造成了该笔资金失控而导致损失的现实可能性。因而，不能从该笔资金事后“完璧归赵”就认为对单位没有造成影响。

➤ 二是，对本单位投资人、股东乃至其他职工的影响。公司、企业单位负责人的职权行为系受股东委托而形成，其职权行为具有派生性，其滥用职权挪用资金（尤其是大笔资金）的情况，实际上即严重违背了自己的职责，给本单位的相关权利主体造成现实的权利侵害。因而，不能因为单位负责人对本单位具有重大贡献或者实际操控，就否认其违背了职责。

➤ 三是，对市场活动产生影响。挪用资金归个人使用，无非是进行经营活动或者违法活动，从现实发生的案件看，主要是用于个人经营活动即为自己谋取私利。由于其资金来自于单位，因而对其他市场主体构成某种形式的“虚假陈述”的情况，会造成其他主体相应的错误判断和市场行为，进而会影响到后者的实际利益。因而这种行为也会扰乱正常的市场经济秩序。总之，有关挪用资金罪的刑事立法和司法解释，其规定具有合理性和正当性。所以，基于法律和司法解释进行的司法判断，应当予以坚持，也会得到社会公众的支持。

张明楷：顾雏军等虚报注册资本案的刑法适用分析

清华大学法学院教授、博士生导师 张明楷

顾雏军案有关虚报注册资本的事实如下：

2001年5月，被告人顾雏军为收购广东科龙电器股份有限公司（简称科龙电器）的法人股，欲设立注册资本总额为12亿元人民币的顺德格林柯尔企业发展有限公司（简称顺德格林柯尔）。经顺德市容桂镇人民政府出具担保函，同年10月22日，顺德格林柯尔在未评估、验资的情况下完成公司设立登记，取得营业执照。顺德格林柯尔的股权情况为：股东顾雏军以货币出资1.8亿元、以无形资产出资9亿元，共10.8亿元，占出资额的90％；股东顾善鸿以货币出资1.2亿元，占出资额的10％。顺德格林柯尔的注册资本总额为12亿元，其中无形资产9亿元，占注册资本总额的比例为75％，货币资金3亿元，占注册资本总额的比例为25％。

2002年4月，由于顺德格林柯尔注册资本构成不符合当时公司法第24条关于无形资产作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本20%的规定，顺德市工商部门不予年检。为降低无形资产比例，同年5月14日，顾雏军指使刘义忠、姜宝军、张细汉等人，将来自科龙电器的1.87亿元，在顺德容桂农村信用社通过在格林柯尔制冷剂（中国）有限公司（简称天津格林柯尔）和顺德格林柯尔账户之间四次来回转账的形式，取得了以天津格林柯尔投资顺德格林柯尔共计6.6亿元为名义的进账单，然后又于当天将1.87亿元转回科龙电器。由于对账单上没有形成余额，不符合验资要求，顾雏军签署了一份关于顺德格林柯尔向天津格林柯尔购买制冷剂预付货款6.6亿元的虚假《供货协议书》，被告人刘义忠将其交给会计师事务所验资。同年12月23日，顺德市工商行政管理局核准顺德格林柯尔的变更登记手续。变更后的顺德格林柯尔的股权情况为：股东顾雏军以无形资产出资2.4亿元，占出资额的20％，股东天津格林柯尔以货币出资9.6亿元，占出资额的80％。

最高人民检察院出庭的检察员认为，顾雏军等人在调整完善注册资本结构过程中实施了虚报注册资本行为，但该行为的社会危害性较小，不具有刑事违法性，不构成犯罪，并提出了以下三点理由：

✦ （1）顾雏军等人因涉嫌犯罪于2005年7月被立案侦查，在案件办理过程中，全国人大常委会于同年10月27日对公司法进行了修改，修改后的公司法将无形资产在注册资本中所占比例提高至70%。也就是说，按照公司法的新规定，顺德格林柯尔注册资本中无形资产比例只超出标准的5%，其社会危害性明显降低，已经属于可行政处罚的范畴。

✦ （2）2003年以后，广东省先后出台了一系列促进民营经济发展的优惠政策，其中规定，成立高新技术企业，无形资产出资比例可以突破20%。顺德格林柯尔更名为广东格林柯尔后，于2004年5月获得广东省高新技术企业认定，可以享受相关优惠政策。

✦ （3）从顺德格林柯尔注册资本中退出的无形资产余额6.6亿元被列入公司的资本公积金，没有从公司的实际资本总额中抽走。

笔者赞成检察官的上述结论与理由，下面仅对本案所涉及的三个刑法适用（解释）问题作简要分析。

其一，根据刑法第158条规定，虚报注册资本罪的构成要件是，“申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节。”公司法上的公司登记包括设立登记、变更登记与注销登记。可以肯定的是，注销登记时的虚假行为不可能成立虚报注册资本罪，问题是变更登记时使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司变更登记的，是否成立虚报注册资本罪？笔者对此持肯定回答。

资本是公司成立的基本条件，如果没有资本，公司既无法参与任何财产关系，也不能开展经营活动，更没有承担财产责任的基本保障。公司作为法人组织，是以其全部资产对其债务独立负责，资产的范围和多少直接决定公司的债务清偿能力和对债权人的保护程度。于是，交易双方都会关注对方公司的注册资本的多少，但交易双方不是只关注设立登记时的注册资本多少，而且还关注交易时（变更后）的注册资本多少。显然，不管是设立登记时虚报注册资本，还是变更登记时虚报注册资本，都会损害债权人的利益和交易安全。正因为如此，《公司登记管理条例》规定，公司增加注册资本或者减少注册资本的，都应当申请变更登记。据此，应当认为，刑法第158条中的“取得公司登记”包括取得公司变更登记。

其二，2002年5月14日，由于对账单上没有形成余额，不符合验资要求，顾雏军签署了6.6亿元的虚假《供货协议书》，被告人刘义忠将其交给会计师事务所验资，而没有直接向公司登记主管部门提供，这是否符合刑法第158条有关“欺骗公司登记主管部门”的要求？笔者对此持肯定回答。

一种观点认为，顾雏军等人只是将虚假证明文件提交给会计师事务所，而没有直接提供给公司登记主管部门，故其行为不符合刑法第158条规定的构成要件。但这种观点过于形式化。申请变更登记的是顺德格林柯尔，会计师事务所只是帮助顺德格林柯尔验资，顺德格林柯尔必须向会计师事务所提供相关证明文件，再由会计师事务所向公司登记主管部门提供证明文件。公司登记主管部门收到的虚假证明文件，实际上是顺德格林柯尔提供。换言之，顺德格林柯尔利用或者通过会计师事务所向公司登记主管部门提供虚假证明文件，与顺德格林柯尔直接向公司登记主管部门提供虚假证明文件，只是（部分）间接正犯与直接正犯的区别，但这种区别不影响构成要件符合性的判断。

其三，虽然顾雏军等人在实施虚报注册资本的行为当时，公司法第24条规定无形资产作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本20%，但全国人大常委会于2005年10月27日对公司法进行了修改，将无形资产在注册资本中所占比例提高至70%。那么，在2008年1月30日作出一审判决时，应否适用2005年的公司法规定？笔者对此持肯定回答。

刑法第12条对溯及力采取了从旧兼从轻的原则。刑法第158条虽然在其间没有被修改，但刑法第158条实际上是一种空白刑法规范，某种行为是否属于虚报注册资本，需要以公司法以及相关法规（补充规范）为根据。根据刑法第12条的精神，对于空白刑法规范中的补充规范废止、修改前的行为，依照当时的法律规定处理；但是，如果补充规范废止、修改后，使得该行为不构成犯罪或者导致处罚较轻的，则应依补充规范废止、修改后的法律处理，即不当犯罪处理或者适用较轻处罚的规定。例如，行为人在2014年12月实施了某种经营行为，根据当时的国家规定，该经营行为属于非法经营，且情节严重。但是，在2015年12月审理案件时，该国家规定被废止，该经营行为不再是非法经营。根据从旧兼从轻的原则，对该行为应当宣告无罪。不仅如此，如果国家政策的变化导致构成要件内容发生变化时，也要遵循从旧兼从轻的原则。例如，国家机关工作人员甲于2014年违反国家关于农业机械补贴的相关规定，没有将补贴发放给本地农民，而是发放给符合条件的外地农民。但2015年6月案发时，国家政策已经发生了变化，允许对外地农民发放补贴。国家政策的变化，导致滥用职权罪的构成要件内容实际上发生了变化。对此，应适用从旧兼从轻的原则，即对甲的行为不能以滥用职权罪论处。基于同样的理由，在2008年1月30日对顾雏军等人作出一审判决时，应当适用2005年的公司法规定，即无形资产在注册资本中所占比例可以达到70%。此外，2003年以后，广东省和科技部先后出台了一系列促进民营经济发展的优惠政策，按照广东省2003年和科技部2006年有关文件规定，取得高新技术企业认定的公司，无形资产出资不再限于20%的比例。顺德格林柯尔在设立登记与变更登记时虽然没有取得高新技术企业认定，但顺德格林柯尔更名为广东格林柯尔后，于2004年5月获得广东省高新技术企业认定。这些政策、文件的出台，也使虚报注册资本罪的构成要件内容发生了变化。显然，根据刑法第12条的精神，在一审判决以及2009年3月25日的二审裁定时，如果按照2005年公司法的规定，就只能认定顺德格林柯尔注册资本中无形资产比例仅超出标准的5%，虽然存在虚报注册资本的事实，但没有达到立案标准，不构成犯罪；如果广东省和科技部的相关规定对无形资产出资没有限额规定，则更不能以犯罪论处。

现代社会法定犯（行政犯）越来越多，但规定法定犯的法条基本上都是空白刑法规范。司法工作人员在适用空白刑法规范时，一定要参照该空白刑法规范所指明的相关法律、法规，从而准确界定相关犯罪构成要件的内容；又由于作为补充规范的相关法律、法规经常变化，使得相关犯罪的构成要件内容处于经常变化的状态，因而需要及时根据补充规范重新确定有关犯罪的构成要件内容。此外，在相关法律、法规的变化导致犯罪的构成要件内容发生变化后，必须严格遵守刑法第12条关于从旧兼从轻的规定。亦即，不仅在刑法条文的修改后需要适用从旧兼从轻原则，而且在其他法律、法规的修改导致刑法中的犯罪成立条件发生变化时，也需要适用从旧兼从轻的原则。

顾雏军等再审一案刑事判决书

中华人民共和国最高人民法院

刑事判决书

　　（2018）最高法刑再４号

　　原公诉机关广东省佛山市人民检察院。

　　原审被告人顾雏军，男，汉族，1959年5月5日出生，江苏省泰县（今江苏省泰州市姜堰区）人，硕士研究生文化。原系广东科龙电器股份有限公司（简称科龙电器）董事长、顺德格林柯尔企业发展有限公司（后更名为广东格林柯尔企业发展有限公司，简称顺德格林柯尔）法定代表人、格林柯尔制冷剂（中国）有限公司（简称天津格林柯尔）法定代表人、江西格林柯尔实业发展有限公司（简称江西格林柯尔）董事长和法定代表人、扬州格林柯尔创业投资有限公司（简称扬州格林柯尔）法定代表人、扬州亚星客车股份有限公司（简称扬州亚星客车）法定代表人。2005年7月29日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕。因本案被判处有期徒刑十年，并处罚金人民币六百八十万元。经减刑于2012年9月6日刑满释放。

　　辩护人陈有西，浙江京衡律师事务所律师。

　　辩护人童汉明，广东汇联律师事务所律师。

　　原审被告人姜宝军（曾用名姜源），男，汉族，1967年2月18日出生，河南省南乐县人，博士研究生文化。原系科龙电器首席财务官、扬州亚星客车董事。2005年7月30日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕。因本案被判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十二万元。2009年7月28日刑满释放。

　　辩护人盛冲，北京盛冲律师事务所律师。

　　原审被告人张宏，男，汉族，1962年5月22日出生，北京市人，大学文化。原系江西科龙实业发展有限公司（简称江西科龙）董事长兼总裁、科龙电器董事、江西格林柯尔董事。2005年8月2日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕。因本案被判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。缓刑考验期已届满。

　　辩护人马振彪，北京市信格律师事务所律师。

　　原审被告人刘义忠（曾用名刘毅钟），男，汉族，1962年9月15日出生，山西省朔州市人，博士研究生文化。原系科龙电器董事长助理。2005年8月2日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕。因本案被判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币十万元。缓刑考验期已届满。2012年2月29日病故。

　　原审被告人张细汉，男，汉族，1967年12月26日出生，湖北省阳新县人，硕士研究生文化。原系格林柯尔环保工程（深圳）有限公司（简称深圳格林柯尔）副总裁。2005年7月30日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕。因本案被判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币十万元。缓刑考验期已届满。

　　辩护人张友学，广东君孺律师事务所律师。

　　原审被告人严友松，男，汉族，1965年10月5日出生，湖北省黄梅县人，硕士研究生文化。原系科龙电器董事、副总裁。2005年7月30日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕。因本案被判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。缓刑考验期已届满。

　　辩护人李江，北京市中兆律师事务所律师。

　　辩护人袁军，北京市中兆律师事务所律师。

　　原审被告人晏果茹，男，汉族，1969年10月10日出生，湖南省石门县人，大学文化。原系科龙电器财务资源部副总监。2005年7月30日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕。因本案被判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。缓刑考验期已届满。

　　原审被告人刘科，男，汉族，1967年11月28日出生，湖南省湘潭市人，大专文化。原系科龙电器财务资源部副部长。2005年7月30日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕。因本案被判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。缓刑考验期已届满。

　　广东省佛山市中级人民法院审理佛山市人民检察院指控被告人顾雏军、姜宝军、张细汉、刘义忠犯虚报注册资本罪，被告人顾雏军、姜宝军、张宏、严友松、晏果茹、刘科犯提供虚假财会报告罪，被告人顾雏军、姜宝军、张宏、曾俊洪犯挪用资金罪及顾雏军、姜宝军犯职务侵占罪一案，于2008年1月30日作出（2006）佛刑二初字第65号刑事判决，认定：一、被告人顾雏军犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币六百六十万元，犯违规披露、不披露重要信息罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二十万元，犯挪用资金罪，判处有期徒刑八年，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币六百八十万元；二、被告人姜宝军犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元，犯违规披露、不披露重要信息罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元，犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币十二万元；三、被告人张宏犯违规披露、不披露重要信息罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元，犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，决定执行有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；四、被告人刘义忠犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币十万元；五、被告人严友松犯违规披露、不披露重要信息罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；六、被告人张细汉犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币十万元；七、被告人晏果茹犯违规披露、不披露重要信息罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；八、被告人刘科犯违规披露、不披露重要信息罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；九、被告人曾俊洪无罪。宣判后，顾雏军、姜宝军、刘义忠、张细汉、严友松不服，提出上诉。广东省高级人民法院于2009年3月25日以（2008）粤高法刑二终字第101号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。

　　原审被告人顾雏军刑满释放后，提出申诉。本院经审查，于2017年12月27日作出再审决定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2018年5月18日召开庭前会议，于6月13日至14日公开开庭审理了本案。最高人民检察院指派检察员罗庆东、刘小青、赵景川，助理检察员杨军伟出庭履行职务。顾雏军及其辩护人陈有西、童汉明，原审被告人姜宝军及其辩护人盛冲，原审被告人张宏及其辩护人马振彪，原审被告人张细汉及其辩护人张友学，原审被告人严友松及其辩护人李江、袁军，原审被告人晏果茹、刘科，证人魏某某、谢某某，有专门知识的人刘某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　广东省佛山市中级人民法院第一审判决认定：

　　一、虚报注册资本罪

　　2001年10月至11月间，被告人顾雏军等人凭借广东省原顺德市容桂镇人民政府出具的公函，以占注册资本75%的无形资产（9亿元）和25%的货币资金（3亿元）注册设立顺德格林柯尔。根据当时的法律规定，设立有限责任公司注册资本中无形资产的比例不得超过20%。2002年5月至12月间，被告人顾雏军、刘义忠、姜宝军、张细汉等人为完善顺德格林柯尔设立登记手续，降低无形资产比例，采用来回倒款、签订虚假供货协议等手段，虚报货币注册资本6.6亿元。

　　二、违规披露、不披露重要信息罪

　　2002年至2004年间，被告人顾雏军为了夸大上市公司科龙电器的经营业绩，指使被告人姜宝军、严友松、张宏、晏果茹、刘科等人以加大2001年的亏损额、压货销售、本年费用延后入账、作假废料销售等方式虚增利润，然后向社会提供含有虚增利润的虚假财务会计报告，剥夺了社会公众和股东对上市公司真实财务状况的知情权，对社会作出了错误的诱导，给股东和社会造成了严重的损失。

　　三、挪用资金罪

　　2003年，被告人顾雏军为了收购扬州亚星客车,指示被告人张宏等人以顾雏军父子名义申请设立注册资本为10亿元的扬州格林柯尔。为了筹集8亿元货币注册资本，顾雏军于同年6月17日至20日指示姜宝军等人从科龙电器调动2.5亿元、指示张宏从江西科龙内部划拨4000万元，加上从其他途径筹集的资金共8亿元，在顾雏军、张宏的操作下，经天津格林柯尔转入扬州格林柯尔的验资账户，作为顾雏军父子的个人出资用于注册成立扬州格林柯尔。

　　2005年3月至4月间，被告人顾雏军指使被告人姜宝军向扬州机电资产经营管理有限责任公司（简称扬州机电）借款，被扬州机电法定代表人王某某拒绝。其后，顾雏军、姜宝军未经扬州亚星客车董事会同意，以扬州亚星客车的名义起草付款通知书交给王某某，要求扬州机电将本应付给扬州亚星客车的股权转让款及部分投资分红款共6300万元支付给扬州格林柯尔。同年4月25日，扬州机电将6300万元划入扬州格林柯尔银行账户。

　　佛山市中级人民法院认定上述事实的证据有顺德格林柯尔设立登记、变更登记的工商资料，科龙电器财务会计报告，银行进账单和收款凭证，证人刘某某、方某某、高某某等人的证言，以及被告人顾雏军等人的供述等。

　　佛山市中级人民法院认为，被告人顾雏军、刘义忠、姜宝军、张细汉在完善顺德格林柯尔注册登记手续，降低无形资产比例的过程中，虚报货币注册资金6.6亿元，数额巨大，其行为均已构成虚报注册资本罪；顾雏军为夸大科龙电器的业绩，指使被告人姜宝军、严友松、张宏、晏果茹、刘科虚增利润，向社会提供上市公司科龙电器虚假的财务会计报告，给股东和社会造成严重损失，其行为均已构成违规披露、不披露重要信息罪；顾雏军、张宏挪用科龙电器2.5亿元和江西科龙4000万元，用于顾雏军个人注册成立扬州格林柯尔，顾雏军为谋取个人利益伙同姜宝军挪用扬州亚星客车6300万元给扬州格林柯尔使用，顾雏军、姜宝军、张宏的行为均已构成挪用资金罪。公诉机关指控的上述犯罪事实及罪名成立，应予支持。公诉机关指控的其他犯罪事实及罪名不成立，不予采纳。故作出前述第一审判决。

　　宣判后，被告人顾雏军、姜宝军、刘义忠、张细汉、严友松提出上诉，均认为各自的行为不构成犯罪。

　　广东省高级人民法院第二审认定的事实、证据与第一审基本一致。

　　广东省高级人民法院认为，第一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。被告人顾雏军等人的上诉理由均不能成立，不予采纳。故裁定驳回上诉，维持原判。

　　本院再审中，原审被告人顾雏军及其辩护人提出，原审认定顾雏军犯虚报注册资本罪，违规披露、不披露重要信息罪，挪用资金罪错误，应当依法改判无罪。主要理由是：

　　1.关于虚报注册资本罪。（1）顾雏军等人没有实施虚报注册资本的行为。顺德格林柯尔作为广东省高新技术企业，无形资产在公司注册资本中的出资比例不受公司法规定的20%的限制；天津格林柯尔6.6亿元投资款是实际到位的。（2）顾雏军等人没有虚报注册资本的故意。通过空转投入6.6亿元资金以置换等值无形资产、提供供货协议等，是当地政府和工商部门的主意，刘义忠只是遵照实施而已。（3）虚报注册资本行为只存在于公司设立登记环节，而顾雏军等人的行为发生在公司变更登记过程中。（4）变更登记后，顾雏军先前出资的6.6亿元无形资产仍在顺德格林柯尔，并没有被抽走。（5）2005年修订的公司法将无形资产占注册资本比例上限提高到70%，说明本案无形资产比例较高的问题不具有社会危害性。

　　2.关于违规披露、不披露重要信息罪。（1）科龙电器的销售模式在家电行业中被普遍采用，不属于虚假销售。（2）顾雏军等人没有虚增科龙电器业绩。原审没有查清虚增利润的具体数额，认定科龙电器提供虚假财务会计报告缺乏依据。（3）原审认定科龙电器提供虚假财务会计报告行为严重损害了股东或者其他人的利益，证据不足。最高人民检察院调取的广东省广州市中级人民法院民事调解书等新证据，是本案原判生效之后才出现的，不应采信。

　　3.关于挪用资金罪

　　涉及科龙电器的2.5亿元和江西科龙的4000万元：（1）根据《科龙电器关于毕马威华振会计师事务所调查结果的公告》，科龙集团尚欠格林柯尔系公司2.93亿元，顾雏军使用科龙集团归还格林柯尔系公司的2.9亿元借款注册成立扬州格林柯尔，其行为不属于挪用资金。（2）顾雏军调用科龙集团2.9亿元资金用于其个人注册成立扬州格林柯尔，是格林柯尔系公司与科龙集团之间进行的资金拆借，双方的资金往来有数百笔，在没有全面查清公司间资金往来总体状况的情况下，不能简单拎出一笔认定为挪用资金罪。（3）涉案的2.9亿元资金均系按公司正常审批手续划出，顾雏军并未利用个人职务便利，且其中的2.5亿元资金系广东科龙冰箱有限公司（简称广东科龙冰箱）的资金，不属于科龙电器所有。（4）天津格林柯尔608账户内的一笔4亿元资金已被银行质押冻结，不可能有两笔4亿元汇入扬州格林柯尔验资账户。（5）即使顾雏军真的动用了科龙电器和江西科龙的资金，但动用时间很短，没有给单位造成任何损失，情节显著轻微，也不宜以犯罪追究。

　　涉及扬州亚星客车的6300万元：（1）该款是扬州格林柯尔向扬州机电的借款，与挪用资金罪无关。（2）顾雏军并不知晓姜宝军向扬州机电出具付款通知书的情况。（3）该款从扬州机电转入扬州格林柯尔，再由扬州格林柯尔转入其他公司，不属于挪用资金归个人使用。

　　原审被告人姜宝军及其辩护人提出，姜宝军的行为不构成虚报注册资本罪,违规披露、不披露重要信息罪和挪用资金罪。主要理由是：（1）姜宝军没有实施虚报注册资本行为，也没有虚报注册资本的故意。（2）科龙电器采用的是家电行业惯常营销模式，不属于虚假销售；违规披露、不披露重要信息罪属于单位犯罪，在未指控科龙电器犯罪的情况下，不应认定姜宝军等人犯罪；原审认定科龙电器提供财务会计报告行为严重损害了股东和其他人的利益，没有证据证实。（3）涉案6300万元是扬州格林柯尔向扬州机电的借款，姜宝军没有挪用资金的故意；姜宝军系应王某某的要求向扬州机电出具付款通知书，且顾雏军不知情;涉案资金并未挪归个人使用，姜宝军也未谋取个人利益。

　　原审被告人张宏及其辩护人提出，张宏的行为不构成违规披露、不披露重要信息罪和挪用资金罪。主要理由是：（1）科龙电器不存在虚假财务会计报告的问题；现有证据不能证实本案造成了严重损害股东或者其他人利益的后果。（2）涉案2.9亿元资金是以公司名义转入公司，没有挪归个人使用或者以个人名义借给他人使用;2006年以前，大股东占用上市公司资金的情况非常普遍，希望法院认定本罪时考虑当时的特殊经济环境。

　　原审被告人张细汉及其辩护人提出，张细汉的行为不构成虚报注册资本罪。主要理由是：公司完成设立登记后，就不会再有虚报注册资本的可能；张细汉既无虚报注册资本的故意，也无参与实施虚报注册资本的行为。

　　原审被告人严友松及其辩护人提出，严友松的行为不构成违规披露、不披露重要信息罪。主要理由是：原审认定科龙电器虚假销售和财务会计报告虚假，没有证据支持；在没有司法鉴定意见的情况下，不能认定科龙电器提供财务会计报告的行为给股东或者其他人造成了损失；本罪是单位犯罪，原审在没有追究科龙电器刑事责任的情况下，对严友松等人定罪处罚，是错误的。

　　原审被告人晏果茹提出，其行为不构成违规披露、不披露重要信息罪。主要理由是：科龙电器的销售模式是行业惯例；在案四名股民证人遭受的经济损失与科龙电器提供的财务会计报告无直接因果关系。

　　原审被告人刘科提出，其行为不构成违规披露、不披露重要信息罪。主要理由是：科龙电器的销售模式是正常商业行为；科龙电器的财务会计报告确实有违规情形，但没有达到应当追究刑事责任的程度。

　　最高人民检察院出庭检察员提出：

　　1.关于虚报注册资本罪。顺德格林柯尔在注册登记手续及注册资本构成方面确有不规范、不合法的情况，原审被告人顾雏军等人在调整完善注册资本结构过程中实施了虚报注册资本行为，但对其行为社会危害性的评价，应当结合国家相关法律的变化和地方出台的相关政策，以及刑法规定的从旧兼从轻原则精神，加以综合考量。根据《中华人民共和国刑法》第十三条的规定，顾雏军等人的行为情节显著轻微，危害不大，可以不追究刑事责任。

　　2.关于违规披露、不披露重要信息罪。原审认定科龙电器提供的2002年至2004年财务会计报告含有虚假成分，事实清楚，证据确实、充分；但在案证据不足以证明该行为造成了严重损害股东或者其他人利益的后果，原审以违规披露、不披露重要信息罪对原审被告人顾雏军等人定罪处刑，在认定事实和适用法律上存在错误。本案再审过程中，检察机关收集了能够间接证明造成损害后果的证据，但仍未达到确实、充分的程度。鉴于认定损害后果部分的事实无法查清，证据不足，对顾雏军等人的行为，应按无罪处理。

　　3.关于挪用资金罪

　　涉及科龙电器的2.5亿元和江西科龙的4000万元：原审认定原审被告人顾雏军、张宏挪用科龙电器和江西科龙合计2.9亿元的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。具体理由为：（1）原案证据能够证实顾雏军挪用资金归个人使用。顾雏军指使张宏等人挪用科龙电器和江西科龙2.9亿元用于顾雏军和父亲顾某某以个人名义注册成立扬州格林柯尔，该款实际上是被挪用作为顾雏军个人的出资款，实际使用人就是顾雏军个人，符合挪用本单位资金归个人使用的犯罪构成。（2）顾雏军指使张宏等人挪用科龙电器和江西科龙2.9亿元用于注册成立扬州格林柯尔，属于刑法规定的挪用资金归个人使用，进行营利活动，且应当认定为数额巨大。（3）《科龙电器关于毕马威华振会计师事务所调查结果的公告》是有关科龙集团与格林柯尔系公司之间的资金划拨问题，与原审认定的挪用资金罪是性质截然不同的两个事实;该公告不能完整反映科龙集团与格林柯尔系公司之间的资金流向，且不能得出科龙集团欠格林柯尔系公司巨额资金的结论。（4）顾雏军等人随意挪用上市公司资金的行为，具有严重的社会危害性，应依法追究刑事责任。

　　涉及扬州亚星客车的6300万元：原审被告人顾雏军、姜宝军等人挪用扬州亚星客车6300万元的基本事实清楚，但原审直接适用1998年的司法解释，而未适用2002年的立法解释，属适用法律错误，且在案证据不能证实顾雏军等人挪用资金归个人使用，该笔挪用行为不应按犯罪处理。

　　本院经再审查明：

　　一、关于虚报注册资本的事实

　　2001年，原审被告人顾雏军为收购科龙电器股权，决定设立以顾雏军及其父亲顾某某为股东、注册资本12亿元的顺德格林柯尔。同年10月22日，顺德格林柯尔凭借广东省原顺德市容桂镇人民政府（后更名为容桂区办事处）出具的担保函，在未经评估与验资的情况下完成公司设立登记并取得营业执照。2002年4月，由于顺德格林柯尔注册资本中无形资产所占比例达75%，远超当时法定20%的限制，工商部门不予年检，后根据容桂区办事处出具的函件，原顺德市工商部门核准了顺德格林柯尔的年检。

　　为了完善顺德格林柯尔的设立登记手续，降低无形资产在注册资本中的比例，2002年5月至11月间，在原审被告人顾雏军安排下，原审被告人刘义忠、姜宝军、张细汉等人采用将科龙电器1.87亿元在天津格林柯尔和顺德格林柯尔账户之间来回转账的方式，形成天津格林柯尔投资顺德格林柯尔6.6亿元的银行进账单，并制作顺德格林柯尔收到天津格林柯尔6.6亿元投资款的收据和顺德格林柯尔向天津格林柯尔购买制冷剂而预付6.6亿元货款的供货协议，据此，顺德市公诚会计师事务所出具了相应的验资报告。根据该验资报告及天津格林柯尔董事会决议、顺德格林柯尔股东决议等不实证明文件，原顺德市工商行政管理局于2002年12月23日核准顺德格林柯尔的变更登记。变更登记完成后，顾雏军将被置换的6.6亿元无形资产转作顺德格林柯尔的资本公积金。

　　2005年10月27日，全国人民代表大会常务委员会对《中华人民共和国公司法》进行了修订，允许有限责任公司注册资本中非货币财产作价出资的比例最高可达70%。

　　上述事实，有原第一审及再审开庭审理中经质证确认的容桂镇人民政府和容桂区办事处出具的函件、顺德格林柯尔设立登记、变更登记及年检的工商资料、关于顺德格林柯尔的验资报告、科龙电器1.87亿元用款申请书和用款报告、6.6亿元银行进账单和对账单、天津格林柯尔资产负债表和利润表、广东省科技厅的复函等书证，证人刘某某、莫某、方某某、卢某某、邓某某等人的证言，印章鉴定意见，以及原审被告人顾雏军、刘义忠、姜宝军、张细汉的供述等证据证实。

　　根据再审查明的上述事实及证据，针对原审被告人顾雏军、姜宝军、张细汉及其辩护人关于虚报注册资本罪的辩解、辩护意见和最高人民检察院出庭检察员的意见，本院综合评判如下：

　　1.原审被告人顾雏军、刘义忠、姜宝军、张细汉实施了虚报注册资本的行为

　　（1）6.6亿元投资款是通过来回转账形成的，天津格林柯尔并未实际出资。在案证据证实，为了获取顺德格林柯尔变更登记的验资证明，在原审被告人顾雏军的安排下，原审被告人刘义忠、姜宝军、张细汉等人一天之内在同一银行营业网点，将来自科龙电器的1.87亿元在天津格林柯尔和顺德格林柯尔的账户之间进行四次不同金额地来回转账，形成了天津格林柯尔投资顺德格林柯尔6.6亿元的四张银行进账单，当天该1.87亿元即被转回科龙电器。

　　（2）有关天津格林柯尔投资顺德格林柯尔的收据、供货协议和董事会决议、股东决议等证明文件不真实。在案证据证实：顺德格林柯尔收到天津格林柯尔6.6亿元投资款的收据，是原审被告人刘义忠事后自行填写的；证明顺德格林柯尔预付6.6亿元货款给天津格林柯尔购买制冷剂的供货协议，系原审被告人顾雏军事后签署，所盖天津格林柯尔公章系伪造，且天津格林柯尔资产负债表、利润表中没有向顺德格林柯尔销售制冷剂和收到6.6亿元预付款的记载；有关投资的天津格林柯尔董事会决议、顺德格林柯尔股东决议，亦不真实。

　　（3）原审被告人顾雏军等人使用上述证明文件将6.6亿元无形资产置换为不实货币资本，并取得公司登记。在案证据证实，顾雏军等人先是使用上述虚假收据、供货协议获得验资机构出具的验资报告，之后又将该验资报告以及其他不实证明文件提交给工商部门，从而取得顺德格林柯尔的变更登记。根据《中华人民共和国公司登记管理条例》和国家工商行政管理总局2001年9月12日《关于<公司登记管理条例>第五十九条适用问题的答复》，公司的设立登记、变更登记均属于公司登记的范畴。

　　2.原审被告人顾雏军、刘义忠、姜宝军、张细汉虚报注册资本的行为情节显著轻微，危害不大

　　（1）本案侦查期间，法律对无形资产在注册资本中所占比例的限制性规定已经发生重大改变。在判断行为是否构成《中华人民共和国刑法》第一百五十八条规定的虚报注册资本罪时，需要同时以公司法等其他相关法律法规为依据。如果在行为发生后，相关法律法规作出修改的，就应当适用《中华人民共和国刑法》第十二条规定的从旧兼从轻原则，对该行为的社会危害性重新进行评价。本案发生时，因公司法规定无形资产在注册资本中所占比例不得超过20%，原审被告人顾雏军等人以不实货币置换的超出法定上限的无形资产为6.6亿元，占全部注册资本的55%。但全国人民代表大会常务委员会于2005年10月对公司法进行了修订，将包含无形资产在内的非货币财产的作价出资比例上限提高至70%，据此，本案以不实货币置换的超出法定上限的无形资产所占比例已由55%降至5%。因此，本案原审审理时，无形资产比例过高的社会危害程度应当根据新修订的法律重新评价，顾雏军等人虚报注册资本行为的违法性和社会危害程度已明显降低，但原审在定罪时对此未予充分考虑。

　　（2）原审被告人顾雏军等人实施虚报注册资本的行为，与当地政府支持顺德格林柯尔违规设立登记有关。为使科龙电器股份被顺利收购，发展地方经济，原容桂镇人民政府违规向工商部门出具担保函，使顺德格林柯尔在没有提交验资证明、12亿元注册资金并未到位的情况下完成设立登记。其后，因顺德格林柯尔的注册资本结构不符合当时的法律规定，工商部门不予年检，原容桂区办事处又就此发函，原顺德市工商部门违规核准了该公司的年检。顾雏军等人为完善设立登记手续，调整无形资产出资比例，遂向工商部门提出顺德格林柯尔的变更登记申请，并在变更登记过程中实施了以不实货币置换无形资产的行为。可见，该变更登记是原违规设立登记的延续，当地政府及工商部门在顺德格林柯尔设立过程中的不当支持，是其申请变更登记的重要原因。

　　（3）原审被告人顾雏军等人虚报注册资本的行为，并未减少顺德格林柯尔的资本总额。在案证据证实，在取得顺德格林柯尔的设立登记后，原审被告人刘义忠向工商部门补交一份由顺德市康诚会计师事务所出具的无形资产评估报告，载明顾雏军用于出资的两项发明专利法定有效期内排他性使用权的资产总价值为9.1亿余元。在完成变更登记后，顾雏军并未将9亿元中被置换的6.6亿元无形资产从公司抽走，而是转作公司的资本公积金。因此，顾雏军等人以不实货币置换无形资产的行为，虽然使顺德格林柯尔的注册资本结构发生了变化，但是没有实际减少公司的资本总额。

　　综上，原审被告人顾雏军、姜宝军、张细汉及其辩护人关于顾雏军等人没有实施虚报注册资本行为，也没有虚报注册资本故意，公司变更登记过程中不存在虚报注册资本情形的辩解、辩护意见与事实和法律规定不符，本院不予采纳，但关于6.6亿元无形资产仍在顺德格林柯尔并未被抽走，2005年修订的公司法已将无形资产占注册资本的比例提高到70％，应当重新评价顾雏军等人行为的社会危害性的辩解、辩护意见成立，本院予以采纳。最高人民检察院出庭检察员关于顾雏军等人实施了虚报注册资本行为，但情节显著轻微，危害不大的意见，本院予以采纳。

　　二、关于违规披露、不披露重要信息的事实

　　科龙电器由于2000年、2001年连续亏损，被深圳证券交易所（简称深交所）以“ST”标示，如果2002年继续亏损，将会退市。在顺德格林柯尔收购科龙电器法人股，成为科龙电器第一大股东之后，原审被告人顾雏军为了夸大科龙电器的业绩，在2002年至2004年间，安排原审被告人姜宝军、严友松、张宏、晏果茹、刘科等人采取年底封存库存产品、开具虚假销售出库单或者发票、第二年予以大规模退货退款等方式虚增利润，并将该利润编入科龙电器财务会计报告向社会公布。

　　2006年6月15日，中国证券监督管理委员会（简称证监会）以科龙电器“未按照有关规定披露信息，或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏”等为由，对科龙电器及顾雏军等人作出行政处罚决定，并于同年10月16日作出维持原行政处罚决定的行政复议决定。2007年4月3日，国务院作出行政复议裁决，维持证监会作出的上述行政处罚决定和行政复议决定。

　　本案侦查期间，侦查机关曾委托会计师事务所对科龙电器实施上述行为“严重损害股东或者其他人利益”的危害后果进行鉴定，但所出具的司法（会计）鉴定意见存在鉴定人不具备司法鉴定人执业资格、鉴定机构选择不符合法律规定等问题。侦查机关还收集了陈某1、陈某2、张某某、陈某3等四名股民的证言，但存在相同侦查人员在相同时间和地点对不同证人取证、连续询问时间超过24小时等问题。

　　上述事实，有原第一审及再审开庭审理中经质证确认的科龙电器公开发布的财务会计报告、科龙电器2002年至2004年压货明细、合肥市维希电器有限公司和杭州远东五交化有限公司等公司的财会资料和压货情况说明、德勤华永会计师事务所关于科龙电器2004年审计报告的专项说明、证监会证监罚字［2006］16号行政处罚决定书和证监复决字［2006］27号行政复议决定书、国务院国复［2007］17号行政复议裁决书等书证，证人刘某某、罗某某、王某、黄某某、魏某某等人的证言，以及原审被告人顾雏军、姜宝军、严友松、张宏、晏果茹、刘科的供述等证据证实。

　　根据再审查明的上述事实及证据，针对原审被告人顾雏军、姜宝军、张宏、严友松、晏果茹、刘科及其辩护人关于违规披露、不披露重要信息罪的辩解、辩护意见和最高人民检察院出庭检察员的意见，本院综合评判如下：

　　1.科龙电器在2002年至2004年间实施了虚增利润并将其编入财务会计报告予以披露的行为

　　在案证据证实，原审被告人顾雏军等人在无真实贸易背景的情况下，将产品封存于仓库，未使产品发生实际转移，却开具大量销售出库单或者发票，次年在账面上制作无正当理由的大规模退货记录，并将由此形成的不实销售收入计为当期收入，制造公司利润增长的假象。随后，在顾雏军等人的安排下，科龙电器将2002年至2004年间的虚假销售记录及相关财会资料编入财务会计报告，经董事会讨论通过后在媒体上予以发布，违反了信息披露制度的真实性要求。

　　2.原审认定科龙电器提供虚假财务会计报告的行为严重损害股东或者其他人利益的事实不清，证据不足

　　2006年6月29日，全国人民代表大会常务委员会通过《中华人民共和国刑法修正案（六）》，对《中华人民共和国刑法》第一百六十一条进行了修改，其后，相关司法解释将该条规定的“提供虚假财会报告罪”修改为“违规披露、不披露重要信息罪”。原审适用《中华人民共和国刑法修正案（六）》之前的《中华人民共和国刑法》第一百六十一条的规定对原审被告人顾雏军等人定罪处罚，应当适用提供虚假财会报告罪的罪名，却适用了违规披露、不披露重要信息罪的罪名，确属不当。根据刑法关于提供虚假财会报告罪的规定，必须有证据证实提供虚假财务会计报告的行为造成了“严重损害股东或者其他人利益”的危害后果，才能追究相关人员的刑事责任。参照最高人民检察院、公安部2001年《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，“严重损害股东或者其他人利益”是指“造成股东或者其他人直接经济损失数额在五十万元以上的”，或者“致使股票被取消上市资格或者交易被迫停牌的”情形。但是，在案证据不足以证实本案已达到上述标准。

　　（1）在案证据不足以证实本案存在“造成股东或者其他人直接经济损失数额在五十万元以上”的情形。首先，虽然侦查机关收集了陈某1等四名股民的证言，以证实科龙电器提供虚假财务会计报告的行为给他们造成约300万元的经济损失，但因取证程序违法，原第一审未予采信。原第二审在既未开庭审理也未说明理由的情况下，采信其中三名股民的证言，确属不当。其次，本案发生后，青岛海信集团有限公司于2006年年底收购了顺德格林柯尔持有的科龙电器26.4%股权，并将科龙电器改名为海信科龙电器股份有限公司。再审期间，检察机关提交了广州市中级人民法院2009年6月11日作出的一百余份民事调解书，以间接证明科龙电器提供虚假财务会计报告的行为给股民造成了经济损失，但认为仍未达到确实、充分的程度。本院经审查认为，上述民事调解书均系在本案原判生效之后作出，只体现了海信科龙电器股份有限公司的意愿，未能体现原审被告人顾雏军等人的真实意愿，且不一定能够客观反映股民的实际损失，因而不足以证实本案存在“造成股东或者其他人直接经济损失数额在五十万元以上”的情形。

　　（2）本案不存在“致使股票被取消上市资格或者交易被迫停牌的”情形。在案证据证实，2005年5月9日，科龙电器董事会为发布被证监会立案调查的公告，向深交所提出了拟于次日上午停牌一小时的申请。经深交所同意，科龙电器股票在同月10日上午停牌一个小时，后即恢复交易。可见，此次停牌系科龙电器主动申请，不属于交易被迫停牌的情形，也没有造成股票被取消上市资格的后果。

　　（3）原审以股价连续三天下跌为由认定已造成“严重损害股东或者其他人利益”的后果，缺乏事实和法律依据。原审认为，2005年5月10日停牌一小时后，自恢复交易时起，科龙电器股价连续三天下跌并跌至历史最低点，据此认定科龙电器提供虚假财务会计报告的行为严重损害了股东的利益。本院经再审查明，根据深交所2005年5月的股市交易数据，科龙电器股价自停牌当日起确实出现了连续三天下跌的情况，但跌幅与三天前相比并无明显差异，而且从第四天起即开始回升，至第八天时已涨超停牌日。

　　综上，原审被告人顾雏军、姜宝军、张宏、严友松、晏果茹、刘科及其辩护人关于科龙电器没有虚假销售和虚增利润、披露的财务会计报告没有虚假等辩解、辩护意见与事实不符，本院不予采纳，但关于原审认定科龙电器提供虚假财务会计报告行为严重损害股东或者其他人利益证据不足的辩解、辩护意见成立，本院予以采纳。最高人民检察院出庭检察员关于原审认定科龙电器提供虚假财务会计报告的事实清楚，证据确实、充分，但损害后果的事实无法查清，在案证据不足以证实该行为造成了严重损害股东或者其他人利益后果的意见成立，本院予以采纳。

　　三、关于挪用资金的事实

　　（一）涉及科龙电器的2.5亿元和江西科龙的4000万元

　　2003年，原审被告人顾雏军为收购扬州亚星客车的股权，决定在江苏省扬州市申请设立以顾某某、顾雏军父子为股东的扬州格林柯尔，注册资本10亿元。其中，货币出资8亿元，无形资产出资2亿元。

　　同年6月18日，为筹集8亿元货币注册资本，时任科龙电器董事长的原审被告人顾雏军在未经科龙电器和江西科龙董事会同意，且在没有真实贸易背景的情况下，指示有关人员从科龙电器调动资金2.5亿元划入江西科龙的银行账户，指使时任江西科龙董事长兼总裁的原审被告人张宏从江西科龙筹集资金4000万元，由张宏具体负责，将该2.9亿元资金在江西科龙、江西格林柯尔和天津格林柯尔三家公司的临时银行账户间连续划转，并于当日转入天津格林柯尔在中国银行扬州分行开设的25897608093001账户（简称608账户）。同年6月18日至20日，顾雏军又指使张宏以江西格林柯尔的名义贷款约4亿元，连同从格林柯尔系其他公司调拨的1亿余元，采用相同的操作手法转入天津格林柯尔608账户。

　　同年6月20日，608账户内共有资金8.03亿元，原审被告人顾雏军指使原审被告人张宏等人将其中8亿元分两笔各4亿元划转至扬州格林柯尔验资账户。经验资后，扬州格林柯尔成立，其中顾雏军货币出资7亿元、无形资产出资2亿元，占90%股权;顾某某货币出资1亿元，占10%股权。同年6月23日、24日，顾雏军指示张宏等人将挪用科龙电器的2.5亿元和江西科龙的4000万元归还。

　　上述事实，有原第一审及再审开庭审理中经质证确认的科龙电器2.5亿元用款申请单、广东科龙冰箱记账凭证和电汇凭证、江西科龙4000万元借款合同、科龙电器和江西科龙出具的情况说明、银行进账单和收款凭证等银行转账资料、贷款资料、还款凭证、验资报告、公司设立核定情况表、《科龙电器关于毕马威华振会计师事务所调查结果的公告》、中国银行扬州分行的分户账和相关银行票据等书证，证人刘某某、施某、高某某、翟某某、金某某、林某、周某、顾某某、谢某某等人的证言，以及原审被告人顾雏军、张宏和姜宝军、严友松的供述等证据证实。

　　根据再审查明的上述事实及证据，原审认定原审被告人顾雏军、张宏利用职务上的便利，挪用本单位数额巨大的资金归个人使用，进行营利活动的事实清楚，证据确实、充分。主要理由如下：

　　1.原审被告人顾雏军指使原审被告人张宏挪用科龙电器2.5亿元和江西科龙4000万元，符合刑法规定的“利用职务上的便利，挪用本单位资金”的情形

　　在案的用款申请单、借款合同等书证，证人施某、刘某某等人的证言及原审被告人姜宝军、张宏等人的供述证实，科龙电器的2.5亿元系原审被告人顾雏军指使从科龙电器申请用款，通过广东科龙冰箱账户转至江西科龙后再转出使用，还款时，江西科龙也是将该2.5亿元直接归还科龙电器;江西科龙的4000万元则是由张宏以江西科龙的名义向银行所贷款项。顾雏军作为科龙电器董事长，指使下属违规挪用科龙电器和江西科龙的巨额资金;张宏作为江西科龙董事长兼总裁，接受顾雏军指使，违规将涉案2.9亿元从江西科龙转至格林柯尔系公司，二人均利用了职务上的便利，并实施了挪用本单位资金的行为。

　　2.涉案2.9亿元被原审被告人顾雏军用于注册成立扬州格林柯尔的个人出资，属于刑法规定的“挪用本单位资金归个人使用”

　　在案的银行进账单、收款凭证、验资报告等书证证实，涉案2.9亿元从广东科龙冰箱和江西科龙转出后，在原审被告人顾雏军、张宏专门开设的江西科龙、江西格林柯尔、天津格林柯尔的临时银行账户间连续划转，资金流向清晰，且未混入其他往来资金，最终被转入扬州格林柯尔的验资账户，作为顾雏军的个人出资用于注册成立扬州格林柯尔。涉案资金的实际使用人是顾雏军个人，符合刑法关于“挪用本单位资金归个人使用”的规定。

　　3.原审被告人顾雏军指使原审被告人张宏挪用2.9亿元用于公司注册资本的验资，属于刑法规定的挪用资金“进行营利活动”

　　在案的公司设立核定情况表等书证，证人林某、周某等人的证言及原审被告人顾雏军、张宏等人的供述证实，2003年，顾雏军为了收购扬州亚星客车的股权，决定设立扬州格林柯尔，并挪用涉案2.9亿元作为顾雏军的个人出资用于注册成立扬州格林柯尔。顾雏军指使张宏挪用2.9亿元资金归个人用于公司注册，是为进行生产经营活动作准备，属于挪用资金进行营利活动，符合刑法关于挪用资金“虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动”的规定，且挪用数额巨大。

　　根据再审查明的事实及证据，针对原审被告人顾雏军、张宏及其辩护人关于本起挪用资金事实的辩解、辩护意见和最高人民检察院出庭检察员的意见，本院综合评判如下：

　　1.根据《科龙电器关于毕马威华振会计师事务所调查结果的公告》，无法得出科龙集团尚欠格林柯尔系公司巨额资金的结论

　　本案再审期间，原审被告人顾雏军及其辩护人向本院提交《科龙电器关于毕马威华振会计师事务所调查结果的公告》，认为依据该公告所载内容，科龙集团尚欠格林柯尔系公司2.93亿元，顾雏军使用科龙集团归还格林柯尔系公司的2.9亿元借款注册成立扬州格林柯尔，其行为不构成挪用资金罪。最高人民检察院出庭检察员认为，《科龙电器关于毕马威华振会计师事务所调查结果的公告》不能完整反映科龙集团与格林柯尔系公司之间的资金流向，且不能得出科龙集团欠格林柯尔系公司巨额资金的结论。

　　本院经再审查明，2005年12月1日，科龙电器委托毕马威华振会计师事务所对科龙电器及其主要的附属公司在2001年10月1日至2005年7月31日期间发生的不正常且重大的现金流向进行调查，并于2006年1月23日发布《科龙电器关于毕马威华振会计师事务所调查结果的公告》。该公告指出：“根据毕马威报告，科龙集团与格林柯尔系公司于调查期间内发生的不正常现金流向涉及现金流出金额人民币21.69亿元，现金流入金额人民币24.62亿元；与怀疑和格林柯尔系公司有关的公司发生的不正常现金流向涉及现金流出金额人民币19.02亿元，现金流入金额人民币10.17亿元”。毕马威华振会计师事务所的调查结果是：“科龙集团于调查期间内与格林柯尔系公司或怀疑和格林柯尔系公司有关的公司之间进行的不正常现金净流出约为人民币5.92亿元，该现金净流出金额可能代表对科龙集团造成的最小损失。”

　　由此可见，原审被告人顾雏军及其辩护人认为科龙集团尚欠格林柯尔系公司2.93亿元，是依据公告的前半段内容得出，即“科龙集团与格林柯尔系公司于调查期间内发生的不正常现金流向涉及现金流出金额人民币21.69亿元，现金流入金额人民币24.62亿元”。但事实上，公告还明确指出，在调查期间，科龙集团与格林柯尔系公司或怀疑和格林柯尔系公司有关的公司发生的不正常现金流向，涉及现金流出金额共计40.71（21.69+19.02）亿元，涉及现金流入金额共计34.79（24.62+10.17）亿元，科龙集团的不正常现金净流出额为5.92（40.71-34.79）亿元，且该5.92亿元可能代表对科龙集团造成的最小损失。因此，根据公告载明的调查结果，不能得出科龙集团欠格林柯尔系公司巨额资金的结论，相反，科龙集团还至少遭受了5.92亿元的巨额损失。顾雏军及其辩护人所提科龙集团欠格林柯尔系公司2.93亿元的辩解、辩护意见缺乏事实依据，本院不予采纳。最高人民检察院出庭检察员提出的意见成立，本院予以采纳。

　　2.本起挪用2.9亿元归个人使用不属于科龙集团与格林柯尔系公司之间的正常资金往来

　　本案再审期间，原审被告人顾雏军、张宏及其辩护人提出，涉案2.9亿元是格林柯尔系公司与科龙集团之间的正常资金拆借，双方的资金往来有数百笔，在没有全面查清公司间资金往来总体状况的情况下，不能简单拎出一笔认定为挪用资金罪。最高人民检察院出庭检察员认为，涉案2.9亿元是被顾雏军挪归个人使用，与公司之间的资金往来存在本质区别。

　　本院经再审查明，自2002年顺德格林柯尔收购科龙电器股权后，科龙集团与格林柯尔系公司之间在未经董事会同意、没有任何贸易背景或者业务往来的情况下，存在大量的不正常资金往来情形，且不正常转账凭证均作不入账处理。尽管原审被告人顾雏军是格林柯尔系公司的实际控制人，其拥有股权的顺德格林柯尔是科龙电器的控股股东，但公司具有独立的法人资格，享有独立的财产权利，公司资金的支配和使用应严格按照公司法和公司财务管理制度进行。公司的经营者，即使是法定代表人、董事长，在未经董事会同意、没有任何贸易背景或者业务往来的情况下，也不能擅自在关联公司之间调用资金，更不能将公司资金转归个人使用。本案中，涉案2.9亿元先是被顾雏军、张宏转入专门开设的临时账户，继而通过连续不断的走账来掩盖资金的真实来源，最终将2.9亿元作为顾雏军的个人出资汇入扬州格林柯尔的验资账户，其实质是挪用资金归个人使用，与公司之间的正常资金往来是性质截然不同的两种行为。无论公司之间有多少资金往来，都不允许经营者将公司的资金挪归个人使用。顾雏军个人无权擅自调用科龙集团和格林柯尔系公司的资金，更不能将公司财产与个人财产相混淆。因此，顾雏军、张宏及其辩护人所提上述辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。最高人民检察院出庭检察员提出的意见成立，本院予以采纳。

　　3.在向中国银行扬州分行贷款3.98亿元过程中，被“质押”的4亿元亦被汇入扬州格林柯尔验资账户

　　本案再审期间，原审被告人顾雏军及其辩护人提出，原审被告人张宏用包含涉案2.9亿元在内的4亿元作为质押向中国银行扬州分行贷款3.98亿元，因质押的4亿元已被银行冻结，故不可能有两笔4亿元汇入扬州格林柯尔验资账户。最高人民检察院出庭检察员认为，根据中国银行扬州分行分户账和相关票据等书证，2003年6月20日，包含涉案2.9亿元在内的4亿元保证金先被转入天津格林柯尔608账户，后从608账户汇入扬州格林柯尔验资账户。

　　本院经再审查明，2003年6月19日，原审被告人张宏根据原审被告人顾雏军的指使，用包含涉案2.9亿元在内的4亿元资金作为保证金进行质押，向中国银行扬州分行贷款3.98亿元，并将该贷款转入天津格林柯尔608账户。次日，中国银行扬州分行将上述4亿元保证金退还至天津格林柯尔608账户，至此，608账户内共有资金8.03亿元，随后有两笔4亿元从该账户转入扬州格林柯尔验资账户。综上，涉案2.9亿元确系被顾雏军用于注册公司的个人出资。顾雏军及其辩护人所提上述辩解、辩护意见与事实不符，本院不予采纳。最高人民检察院出庭检察员所提意见具有事实依据，本院予以采纳。

　　4.挪用资金时间短、未给单位造成重大经济损失，不影响挪用资金罪的成立

　　本案再审期间，原审被告人顾雏军及其辩护人提出，顾雏军调用科龙集团资金的时间很短，且未给单位造成任何损失，可以不认为是犯罪。最高人民检察院出庭检察员认为，顾雏军指使原审被告人张宏等人挪用科龙电器和江西科龙2.9亿元用于注册成立扬州格林柯尔，其行为应以挪用资金罪定罪处罚。

　　本院经审查认为，根据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条的规定，挪用资金罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。据此，挪用资金归个人使用，数额较大、进行营利活动的，即构成挪用资金罪，没有挪用时间长短的限制，也不以造成单位经济损失为前提。原审被告人顾雏军指使原审被告人张宏挪用2.9亿元资金归个人使用，用于注册成立扬州格林柯尔，符合挪用资金罪的犯罪构成，应依法予以惩处。顾雏军及其辩护人所提上述辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。最高人民检察院出庭检察员所提意见成立，本院予以采纳。

　　（二）涉及扬州亚星客车的6300万元

　　2005年3月至4月间，扬州亚星客车与扬州机电签订股权转让合同，约定扬州亚星客车将其持有的扬州柴油机有限责任公司（简称扬柴公司）股权转让给扬州机电，扬州机电需向扬州亚星客车支付股权转让款及部分投资分红共计6404万元。其间，受原审被告人顾雏军指派，原审被告人姜宝军以扬州格林柯尔的名义向扬州机电借款，但被扬州机电法定代表人王某某拒绝。2005年4月下旬，时任扬州亚星客车董事的姜宝军在未经扬州亚星客车董事会讨论的情况下，以扬州亚星客车的名义起草付款通知书交给王某某，要求扬州机电在2005年4月26日前将本应支付给扬州亚星客车的股权转让款和部分投资分红中的6300万元划转到扬州格林柯尔的银行账户。同年4月25日，扬州机电根据该付款通知书要求，将6300万元支付给扬州格林柯尔。付款后，扬州机电收到扬州亚星客车6300万元的结算收据。同年4月26日、27日，该6300万元从扬州格林柯尔账户分别转至江苏格林柯尔和江西格林柯尔，用于归还银行贷款和公司借款。

　　上述事实，有原第一审及再审开庭审理中经质证确认的股权转让合同、结算收据、扬州亚星客车出具的情况说明、付款通知书等书证，证人王某某、谭某某、张某、张某某、周某某等人的证言，以及原审被告人顾雏军、姜宝军的供述等证据证实。

　　根据再审查明的上述事实及证据，针对原审被告人顾雏军、姜宝军及其辩护人关于本起挪用资金事实的辩解、辩护意见和最高人民检察院出庭检察员的意见，本院综合评判如下：

　　1.原审参照适用1998年司法解释，而未参照适用2002年立法解释，属适用法律错误

　　原审认为，扬州格林柯尔系原审被告人顾雏军个人完全控股并控制的私营公司，参照1998年5月9日起施行的《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款的规定，“挪用公款给私有公司、私有企业使用的，属于挪用公款归个人使用”，顾雏军、姜宝军挪用扬州亚星客车6300万元归扬州格林柯尔使用的行为，属于挪用资金“归个人使用”的情形，构成挪用资金罪。但是，2002年4月28日全国人民代表大会常务委员会出台《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》，对挪用公款“归个人使用”作出了新的解释，只有符合下列三种情形之一的，才属于挪用公款归个人使用，即：（一）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；（二）以个人名义将公款供其他单位使用的；（三）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。原审在认定顾雏军、姜宝军挪用资金归个人使用时，未参照适用新的立法解释，确属不当。

　　2.在案证据不足以证实原审被告人姜宝军出具付款通知书的行为系请示原审被告人顾雏军同意后实施

　　原审认定原审被告人姜宝军向扬州机电出具付款通知书系请示原审被告人顾雏军同意后实施，并据此认定顾雏军具有指使姜宝军挪用资金的故意和行为。本院经再审查明，姜宝军仅在补充侦查期间有一次供认其出具付款通知书是经请示顾雏军同意后实施，而后一直供称其出具付款通知书是个人行为，顾雏军并不知情。而顾雏军始终辩解其只是让姜宝军向扬州机电借款，不知道姜宝军擅自向扬州机电出具付款通知书一事，且在案也无其他证据证实姜宝军出具付款通知书系请示顾雏军同意后实施。因此，原审认定顾雏军指使姜宝军挪用涉案资金的证据不足。

　　3.涉案资金始终在单位之间流转，无证据证实在资金流转过程中存在挪用资金归个人使用的情形

　　在案证据证实，涉案6300万元从扬州机电转入扬州格林柯尔账户，并由扬州亚星客车出具结算收据后，被分别转至江苏格林柯尔1200万元、江西格林柯尔5100万元，用于归还银行贷款和公司借款。根据本院再审查明的事实，扬州格林柯尔是独立公司法人，涉案6300万元是以扬州亚星客车的名义转至扬州格林柯尔使用，不是将资金从单位转至个人使用，也不是以个人名义将资金转至其他单位使用，不符合2002年立法解释规定的前二种情形。涉案6300万元虽然是以单位名义转至其他单位使用，但该资金始终在单位之间流转，无证据证实原审被告人姜宝军在资金流转过程中谋取了个人利益，故也不符合2002年立法解释规定的第三种情形。

　　综上，原审被告人顾雏军、姜宝军及其辩护人所提顾雏军并不知晓姜宝军向扬州机电出具付款通知书和涉案资金在单位之间流转，不属于挪用资金归个人使用的辩解、辩护意见，以及最高人民检察院出庭检察员所提原审适用法律错误，在案证据不能证实顾雏军等人挪用资金归个人使用的意见，本院均予以采纳。

　　本院认为，社会主义市场经济是法治经济。作为市场经济的重要主体，公司及其经营者必须强化规则意识和诚信意识，在法律规定的范围内开展经营活动。注册资本既是公司运作经营的基础，也是承担风险、偿还债务的基本保证。注册资本不实，不仅妨害公司登记的管理秩序，而且会给市场营商环境带来风险，相关责任人应当依法承担相应的法律责任。但是，随着经济社会的发展，对公司注册资本类型、结构等的要求不断改变，相关法律法规会相应作出修改和调整，关于虚报注册资本社会危害性大小的评价标准也会发生改变。对于审判时相关法律法规已修改,违法性及社会危害程度明显降低的虚报注册资本情形,根据从旧兼从轻原则和刑法谦抑性原则，可不认为是犯罪。本案中，原审认定原审被告人顾雏军、刘义忠、姜宝军、张细汉在申请顺德格林柯尔变更登记过程中，使用虚假证明文件以6.6亿元不实货币置换无形资产出资的事实存在，但顾雏军等人虚报注册资本的行为，系当地政府支持顺德格林柯尔违规设立登记事项的延续，未使公司的资本总额发生减损，而且，由于本案侦查期间公司法已经对包括无形资产在内的非货币财产作价出资比例的上限作出了修改，由原来的20%提高至70%，使本案以不实货币置换的超出法定上限的无形资产所占比例由原来的55%降低至5%，故顾雏军等人虚报注册资本的行为情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪。原审认定顾雏军、刘义忠、姜宝军、张细汉的行为构成虚报注册资本罪，属适用法律错误，应依法予以纠正。顾雏军、姜宝军、张细汉及其辩护人关于顾雏军等人的行为不构成虚报注册资本罪的辩解、辩护意见，以及最高人民检察院出庭检察员关于顾雏军、刘义忠、姜宝军、张细汉虚报注册资本情节显著轻微，危害不大，根据《中华人民共和国刑法》第十三条的规定，可以不追究刑事责任的意见成立，本院均予以采纳。

　　证券制度是社会主义市场经济的重要组成部分。以真实性、准确性和完整性为核心要求的信息披露制度，是证券市场健康、稳定发展的基础，也是保护投资者合法权益的有力手段。提供虚假财务会计报告，不如实披露重要信息的行为，违背信息披露制度的根本要求，扰乱证券市场秩序，损害股东和社会公众的利益，当然为法律所禁止。但根据本案发生时的刑法规定，只有该行为造成了“严重损害股东或者其他人利益”的危害后果，才能追究行为人的刑事责任。本案中，原审认定科龙电器在2002年至2004年间将虚增利润编入财务会计报告予以披露的事实存在，但现有证据不足以证实科龙电器提供虚假财务会计报告行为造成的危害后果已经达到严重损害股东或者其他人利益的程度，该部分事实不清，证据不足，根据证据裁判原则，依法不应追究原审被告人顾雏军等人的刑事责任。故原审认定顾雏军、姜宝军、张宏、严友松、晏果茹、刘科的行为构成违规披露、不披露重要信息罪，属认定事实和适用法律错误，应依法予以纠正。顾雏军、姜宝军、张宏、严友松、晏果茹、刘科及其辩护人关于原审认定科龙电器提供虚假财务会计报告行为严重损害股东或者其他人利益的证据不足，顾雏军等人的行为不构成违规披露、不披露重要信息罪的辩解、辩护意见，以及最高人民检察院出庭检察员关于现有证据不足以证实顾雏军等人的行为造成了严重损害股东或者其他人利益的后果，对顾雏军等人应按无罪处理的意见成立，本院均予以采纳。

　　产权制度是社会主义市场经济的基石。国家平等保护各类市场主体的产权和合法权益，依法惩治侵吞、瓜分、挪用国有、集体和非公有制企业财产的犯罪，建立平等竞争、诚实守信的市场秩序，营造公平公正、透明稳定的法治环境。公司、企业的经营活动必须遵纪守法，在合法合规中提高竞争力，公司、企业经营者要讲规矩，走正道，在诚信守法中创业发展。本案中，原审被告人顾雏军未经公司董事会讨论决定，擅自挪用上市公司科龙电器的巨额资金归个人使用，注册成立个人完全控股的公司，以收购扬州亚星客车等其他上市公司，不仅侵害了科龙电器的企业法人产权，损害了广大股民的切身利益，而且严重扰乱了资本市场秩序，对公平有序的营商环境造成了重大不良影响。原审被告人顾雏军、张宏挪用科龙电器2.5亿元和江西科龙4000万元资金归个人使用，进行营利活动，二人的行为均已构成挪用资金罪，且社会危害性大，应依法予以惩处。原审认定顾雏军、张宏挪用2.9亿元资金归个人使用的行为构成挪用资金罪正确。顾雏军、张宏及其辩护人所提二人行为不构成挪用资金罪的辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。最高人民检察院出庭检察员所提原审认定顾雏军、张宏犯挪用资金罪的事实清楚，证据确实、充分，应依法追究其二人刑事责任的意见成立，本院予以采纳。

　　原审被告人姜宝军未经扬州亚星客车董事会讨论决定，擅自将扬州亚星客车6300万元挪用给扬州格林柯尔的事实存在，但原审认定原审被告人顾雏军指使姜宝军挪用资金的事实不清，证据不足，且无证据证实姜宝军在挪用资金过程中谋取了个人利益。故原审认定顾雏军、姜宝军挪用扬州亚星客车6300万元的行为构成挪用资金罪，属于认定事实和适用法律错误，应依法予以纠正。顾雏军、姜宝军及其辩护人所提二人在本起事实中的行为不构成挪用资金罪的辩解、辩护意见，以及最高人民检察院出庭检察员所提本起事实不应按犯罪处理的意见，本院均予以采纳。

　　在挪用2.9亿元资金的共同犯罪中，原审被告人顾雏军提起犯意，指使他人挪用本单位数额巨大的资金归个人使用，起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。鉴于本案挪用资金时间较短，且未给单位造成重大经济损失，可对其酌情予以从轻处罚。原审被告人张宏受顾雏军指使，帮助挪用资金，起辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。原审综合考虑张宏的认罪态度等情节，已对其减轻处罚并判处缓刑，罪责刑相当，依法应予维持。

　　依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条和《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第十二条、第十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第六十一条的规定，本院经审判委员会全体会议讨论决定，判决如下：

　　一、撤销广东省高级人民法院（2008）粤高法刑二终字第101号刑事裁定和广东省佛山市中级人民法院（2006）佛刑二初字第65号刑事判决第一项对原审被告人顾雏军犯虚报注册资本罪，违规披露、不披露重要信息罪的定罪量刑部分和犯挪用资金罪的量刑部分；第二项对原审被告人姜宝军的定罪量刑部分；第三项对原审被告人张宏犯违规披露、不披露重要信息罪的定罪量刑部分；第四项至第八项对原审被告人刘义忠、严友松、张细汉、晏果茹、刘科的定罪量刑部分。

　　二、维持广东省佛山市中级人民法院（2006）佛刑二初字第65号刑事判决第一项对原审被告人顾雏军犯挪用资金罪的定罪部分；第三项对原审被告人张宏犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年的定罪量刑部分。

　　三、原审被告人顾雏军犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年。（已执行完毕）

　　四、原审被告人姜宝军无罪。

　　五、原审被告人刘义忠无罪。

　　六、原审被告人张细汉无罪。

　　七、原审被告人严友松无罪。

　　八、原审被告人晏果茹无罪。

　　九、原审被告人刘科无罪。

　　本判决为终审判决。

　　审判长  裴显鼎

　　审判员  张勇健

　　审判员  罗智勇

　　审判员  司明灯

　　审判员  刘艾涛

　　二〇一九年四月八日

　　法官助理  石   冰

　　法官助理  罗   灿

　　书记员  张燕清

　　附：相关法律、司法解释条文

　　1.《中华人民共和国刑事诉讼法》

　　第二百五十六条  人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。

　　人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。

　　2.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》

　　第三百八十九条  再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：

　　（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；

　　（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；

　　（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；

　　（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

　　原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。

　　3.《中华人民共和国刑法》

　　第十二条  中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。

　　本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。

　　第十三条  一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。

　　第二十五条  共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

　　二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。

　　第二十六条  组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

　　三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。

　　对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。

　　对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

　　第二十七条  在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

　　对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

　　第六十一条  对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。

　　第二百七十二条  公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。

　　国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。