第十七届中韩刑法学术研讨会于吉林大学成功召开

来源：吉林大学法学院

2019年8月20日至8月21日，第十七届中韩刑法学术研讨会于吉林大学中心校区匡亚明楼第一会议室召开。本届中韩刑法学术研讨会由中国刑法学研究会、韩国比较刑事法学会主办，由吉林大学法学院和北京师范大学刑事法律科学研究院承办。本届中韩刑法学术研讨会以“中韩正当化事由比较研究”为主题，下设九个分单元。

本届研讨会邀请北京师范大学刑事法律科学研究院赵秉志教授，中国人民大学法学院付立庆教授，上海社会科学院法学研究所魏昌东教授，西南政法大学石经海教授，华东师范大学钱叶六教授，北京师范大学刑事法律科学研究院周振杰教授，东南大学法学院欧阳本祺教授，中南财经政法大学周详教授以及吉林大学法学院徐岱教授、陈劲阳副教授作为中方会议代表。与会韩方代表包括韩国比较刑事法学会会长、东国大学法学科卞钟弼教授，国立警察大学法学科李东熹教授，朝鲜大学校法科大学金钟九教授，庆南大学校法政大学警察学科河泰认教授，全南大学海洋警察学科李基秀教授，全北大学校法学专门大学院赵起莹教授，京畿大学警察行政学科黄泰正教授，亚洲大学法学专门大学院李镇局教授，釜山大学文採圭教授以及韩国大检察厅检察未来企划团金恩正检察研究官。本届研讨会，由吉林大学法学院郑军男教授和武汉大学法学院李颖峰博士全程担任中韩双语翻译。

吉林大学法学院院长蔡立东教授、副院长曹险峰教授出席会议，吉林大学法学院李海滢教授、王勇副教授、王军明副教授、李綦通副教授、王弘宁副教授等吉林大学法学院刑法学科教师以及西北政法大学付玉明教授，辽宁大学邢志人教授、路军教授，上海政法学院副院长彭文华教授，南京大学张淼副教授等国内刑法学者参与本次研讨会。另有西南政法大学博士研究生，北京师范大学法学院硕士研究生以及吉林大学法学院刑法学博士研究生、硕士研究生参与本次研讨会。

开幕式

    吉林大学法学院副院长、博士生导师，中国刑法学研究会常务理事徐岱教授担任开幕式主持人，徐岱教授介绍与会代表并对远道而来的中韩刑法学者表示热烈欢迎与衷心感谢。徐岱教授简要介绍会议背景，作为中韩刑法学术研究盛会，中韩刑法学术研讨会为推动中韩两国的刑事法学术发展，以及两国刑事法学者之间交流合作做出卓越贡献，亦为司法实践发展提供进路。为进一步促进中韩两国刑事法学界的学术交流与合作，根据中国法学会刑法学研究会与韩国比较刑事法学会的协商，经中国法学会批准，由中国刑法学研究会和韩国比较刑事法学会共同主办，吉林大学法学院和北京师范大学刑事法律科学研究院共同承办“第十七届中韩刑法学术研讨会”。

        首先，由吉林大学法学院院长、博士生导师蔡立东教授致开幕辞。蔡立东院长代表吉林大学法学院向对以中国刑法学研究会会长、北京师范大学刑事法律科学研究院赵秉志教授为代表的中方学者和以韩国比较刑事法学会会长、东国大学法学科卞钟弼教授为代表的韩方学者表示热烈的欢迎与衷心的感谢。蔡立东院长向与会代表简要介绍吉林大学概况以及吉林大学法学院的历史沿革与学科特色，在双一流学科建设中，吉林大学法学院重视基础理论教育，转化地缘特征凸显比较法研究优势。而刑法学作为国家重点学科，尤其重视中日韩刑法比较研究，依托东北亚法律研究中心等平台不断拓展交流空间。本次中韩刑法学术研讨会与会代表基于本国当前面临的重大刑法学问题，展开学术交流，激发思考火花，贡献思想以解决人类文明面临的共同问题。蔡立东院长肯定本次中韩刑法学术研讨会的重要意义，并预祝会议圆满成功。

        中国刑法学研究会会长、北京师范大学刑事法律科学研究院赵秉志教授代表中国刑法学研究会对中韩双方科研机构、高等院校的参会代表表示热烈欢迎。赵秉志教授强调学术研究贵在坚持，为贯彻落实2002年中韩双方签订的学术交流协议，每年由中韩双方轮流举行学术研讨会，推进两国刑法学发展以及刑法学者交流。中国刑法学研究会每年选派重要刑法学者和实务部门代表参加学术研讨，对能够与韩国顶尖刑法学者与实务人员进行交流深感荣幸。走过十七年的中韩（韩中）刑法学术研讨会，始终坚持关注兼具现实性与时代性的议题。就本次会议选题而言，以于欢案为代表的一系列正当防卫相关案件，引发中国刑法学界的广泛讨论，这也是韩国学术界和实务界关注的重要问题。在此背景下，经中韩双方协议，将“中韩正当化事由比较研究”作为本届会议选题，希望通过本次会议研讨、交流和对会议成果的推出，促进对这一选题的深入研究。赵秉志教授特别感谢吉林大学法学院作为北京师范大学刑事法律科学研究院和中国刑法学研究会多年以来重要的学术交流合作伙伴，对本届学术研讨会的支持和帮助。

最后，由韩国比较刑事法学会会长、东国大学法学科卞钟弼教授致辞。对在具有世界影响力的吉林大学参加本次研讨会表示由衷的喜悦与感谢，特别感谢赵秉志会长和蔡立东院长的邀请，同时感谢为此次大会召开作出贡献的老师和会务组成员，尤其是为参与这次会议聚集于此的中韩双方各位代表。卞钟弼教授认为依托中韩刑法学术研讨会这一交流平台，对研究中韩两国刑法学理论和司法实践问题影响深远，启发与会代表对本国问题的发掘与思考，为相关问题研究提供动力，实现刑法学术研究的共同进益。尤其是今年以在中韩两国皆为理论与实践热点问题的违法性阻却事由研究作为主题，更是值得与会代表持续关注和深入研究。卞钟弼教授相信通过与会代表的交流与探讨，将为问题研究拓宽新思路。

开幕式后，本届研讨会正式进入分单元报告与自由讨论阶段。

第一单元  正当防卫的司法适用

第一单元由辽宁大学法学院邢志人教授和釜山大学文採圭教授共同担任主持人，由中国刑法学研究会会长、北京师范大学刑事法律科学研究院赵秉志教授和全南大学海洋警察学科李基秀教授分别进行主题发言。

赵秉志教授在题为《中国正当防卫制度司法适用问题要论》的主题报告中，就中国现行正当制度作概括性介绍，并指出司法适用面临的困境。赵秉志教授指出中国现行正当防卫制度源自1979年刑法典，但在1997年刑法后作重要修正。现行正当防卫制度的规定宗旨是尽量强化并鼓励正当防卫权行使，但由于立法和司法之间存在差距，导致现实案件处理存在较大争议，例如作为正当防卫指导性案例的“于欢案”。相关问题也成为当前实践关注热点，具体包括是否具有防卫性质，防卫意图、目的、对象和时间等关键要素的认定。关于防卫意图认定，防卫认识既可以是内容明确、具体的认识，也可以是概括性认识。防卫对象认定仅限于不法侵害者，其中对共同不法侵害者可以实施正当防卫，对无责任或限制责任能力人，也可在迫不得已情况下实施正当防卫。关于防卫时间认定，如何确定不法侵害已经开始和已经结束是一个重点问题。实践中存在争议的问题还包括防卫过当的认定，即如何把握防卫的必要限度，中国刑法理论通说认为要从两个方面判断防卫限度：第一，是否为制止不法侵害所需要。第二，其强度是否与不法侵害手段相当。而对“明显超过必要限度并造成重大损害”的理解也同样重要，赵秉志教授认为两个条件系并列关系而非择一关系。现行正当防卫立法制度中具有中国特色的规定即为特殊防卫，对严重危及人身安全的暴力侵害实施正当防卫不受限度条件限制，致死致伤在所不问。而成立特殊防卫的前提，就在于判断不法侵害的性质和强度，即严重侵害人身生命和健康安全。赵秉志教授最后指出因为正当防卫现实案件状况极为复杂，但仅有指导案例却缺乏专门司法解释，导致司法适用面临困境。以近年来系列争议案件为基础，最高人民法院正在研究起草并计划通过正当防卫相关司法解释，旨在为争议案件的解决提供指导。

李基秀教授在题为《韩国司法实务上的打斗中的正当防卫》的主题报告中，指出正当防卫是在国家无法保护个人法益的紧急状况下，个人保护权益的重要手段，因此对各个要件认定之于个人法益保护皆具有重要意义。韩国关于正当防卫制度的典型案例包括2010年于美国发生的韩国籍学生打斗事件和2014年屋主使用暴力致小偷死亡案，就上述案件而言，一般人会认为成立正当防卫，但韩国司法机关采取非常严格的标准否定正当防卫成立。从韩国判例现状看，判例固定模式是通过案件细节认定打架成立，依其逻辑则直接排除成立正当防卫的可能。对于判例立场，理论界持批判态度。追溯正当化依据，判例立场更加倾向于坚持法秩序维持原则，直接影响侦查阶段警察办案态度，将参与打斗的全体成员认定为嫌疑人。因此有必要设置更详细的基准，以指导警察审慎判定是否可能成立正当防卫。从侦查至诉讼阶段，最终通过判例变更制度，结合具体案件细节认定正当防卫，唯有此才能忠实于正当防卫制度保护个人权益的设立初衷。

在自由讨论阶段，为回应全北大学校法学专门大学院赵起莹教授的提问，赵秉志教授向韩方与会代表详细介绍了于欢案基本案情及裁判结果。因本案几乎涉及所有正当防卫争议问题、能否认定防卫性质、能否成立特殊防卫，因此具有典型性。付立庆教授针对李基秀教授在文章中提及韩国刑法正当防卫成立条件，其中之一即“为防卫自己和他人法益采取的行为”，因法律规定中并未提及主观意图，是否可以认为只要防卫行为在客观上实现防卫效果即可，而不需要对主观防卫意图加以认定。李基秀教授提出当前刑法理论通说应采防卫意识必要说立场，从立法解释角度看，主观意识必要说内部也存在认识说和意志说之争。认识说认为只要行为人认识到客观上存在不法侵害，需要采取防卫行为即可。而作为韩国刑法学理论通说的意志说则要求防卫意思的存在。钱叶六教授就防卫意思和加害意思混合存在的案例与韩方代表展开探讨，也即如果客观上存在正当防卫成立的前提条件，防卫人得知对方要攻击自己且对方同时也是防卫人意图加害的对象，韩国司法实践中是否能够对这类案件进行判断，是否可以认定其行为成立正当防卫。韩方教授的基本观点是，如果行为人主观存在加害意思，就可以基本否定其主观存在防卫意图，故认定成立正当防卫不具有合理性。

第二单元  正当化事由与正当化根据

第二单元由上海政法学院刑事司法学院院长彭文华教授和国立警察大学法学科李东熹教授共同担任主持人，东南大学法学院欧阳本祺教授作题为《论法确证原则的合理性及其功能》的主题发言，韩国比较刑事法学会会长、东国大学法学科卞钟弼教授作题为《社会伦理与正当化事由——关于正当化事由的体系性理解及其运用》的主题发言。

欧阳本祺教授在报告中就正当化事由的正当化根据展开论述，其所坚持的立场为二元论，即个人利益保护与法确证原则，也是德国刑法学理论通说。但由于近年来学界对法确证原则的猛烈批评，故有必要对其基本内涵加以澄清。特别是张明楷教授认为法确证原则在多个层面存在弊病，无法自圆其说且不具备实质意义。欧阳教授认为这一批评是有失偏颇的，一旦脱离法确证原则，其他原则就无法为正当化根据提供支持。欧阳教授采取“先破后立”的思路，分析其他正当化根据学说。如完全排斥法确证原则的优越利益说，即比较不法侵害人和防卫人利益，此为我国张明楷教授和日本学者山口厚教授所主张的理论，其弊端在于陷入封闭循环论证，实际混淆事实判断和规范判断界限；再如日本刑法学理论中的法确证利益说也是不合适的，这种观点的实质是将法秩序确证同个人利益保护作加法，以保障理论的合理性，但这种数学意义上的比较是无法进行的。欧阳教授认为，法确证原则之所以受到批判，是因为在学说内部尚未厘清法确证原则与个人保护原则的关系，没有明确法确证原则的功能。实际上，个人保护原则是基本，其目的在于扩张防卫权；而法确证原则是限制防卫权行使的补充，也即社会伦理的限制。因此正当防卫成立条件的根据在于个人保护原则，故防卫起因、对象和时间条件与法确证原则无关。而存在争议的防卫必要限度判定，则是必要性与相当性的结合，与个人保护原则相关。面对具体问题和现实案例，如无责任能力人实施的不法侵害是否可以进行正当防卫，以及涞源反杀案与朱凤山案。基于不同立场，所得到的结论自然不同答案。

卞钟弼教授在主题发言中重点介绍了社会伦理（社会常规）这一韩国正当化事由立法体系中的基本概念，如何理解与适用社会伦理概念是一个值得关注的难题。梳理韩国刑法典第20条至第24条关于正当化事由的规定，包括正当行为、正当防卫、紧急避险、自救行为以及被害人承诺。其中第20条规定与日本刑法规定相似，即依法令和业务行为，不处罚未违反社会规范的行为，但关于“其他未违背社会常规的行为”是韩国刑法典特有规定，因此这一规定与其他违法阻却事由的关系成为韩国刑法学界研究的重点。核心问题就在于，什么是社会常规，其正当化根据何在。理论批判之一在于这一规定有违罪刑法定明确性原则，也影响对是否违背社会常规的判定。支持者认为这一规定在总则中作为违法性阻却事由与其他违法性阻却事由并列，且正当化根据各有不同，例如维持整体法秩序是其他违法阻却事由的正当化根据，而韩国大法院立场则是将依据法秩序理念和社会通常观念作为不违背社会常规行为的正当化根据，即二元论立场，将符合法秩序背后社会伦理精神的行为解释为社会常规行为。而卞钟弼教授的基本观点是各违法阻却事由背后的正当化依据应当是相同的，持一元论立场。唯有此才能统一违法阻却事由背后的理论解释，因此卞钟弼教授对整体法秩序背后的社会伦理能否承担正当化根据的判定进行了批判性探讨。历来韩国多数说和判例立场认为第20条是概括性规定，但这种理解可能会导致实践适用混乱，具体表现之一就是社会通念和社会伦理被频繁用来解读其他正当化事由，继而导致多数学者将其作为认定其他正当化事由成立的要素。此外，卞钟弼教授认为对于第20条不违背社会常规行为的解释应当彻底放弃对社会伦理这一概念的使用，但对这一规定具有的补充性应当予以重视。

在自由讨论阶段，河泰认教授与欧阳本祺教授就特殊关系人正当防卫问题展开讨论。欧阳教授认为，防卫前提条件相似的涞源反杀案和朱凤山案最终裁判结果不同，是因为防卫人和不法侵害人二者之间关系不同。若二人之间系特殊关系，例如熟人或亲属，防卫人面对不法侵害应当采取更为缓和的防卫行为，不宜采取直接致其死亡的超过限度的防卫行为。周详教授向欧阳教授提出的问题是女性在采取防卫行为时，如果不采用极端行为就不足以保护权益，那么如何认定防卫是否超过必要限度？欧阳教授认为若不法侵害人和防卫人属于熟人关系，应当采取容忍、避让的态度或等待警方到达现场，但在极度危险的情况则为实现个人利益保护而采取超过必要限度的防卫行为。彭文华教授与卞钟弼教授就报告中的案例展开探讨，卞钟弼教授认为社会通念不应当作为判定正当防卫成立标准，对丈夫用剪刀伤害并胁迫与其正在办理离婚协议的妻子进行变态性行为的情况这一案例，以相当性条件进行判断也可认定正当防卫成立，无须以在社会通念上无法容忍作为认定成为正当防卫成立的理由。

第三单元  违法阻却事由的宪法基础

第三单元由辽宁大学法学院路军教授和朝鲜大学校法科大学金钟九教授共同担任主持人，上海社会科学院法学研究所魏昌东教授和全北大学校法学专门大学院赵起莹教授分别发表题为《违法阻却事由的宪法意涵与应然发展面向》与《宪法权利与违法性阻却》的主题报告。

魏昌东教授的报告首先介绍我国违法阻却事由宪法根据研究的现状，呈现出两种基本倾向：其一为违法阻却事由技术化倾向。通过德国刑法阶层犯罪论体系内部理论，技术性解释违法阻却事由根据及范围，而未关注在统一法秩序原则基础上对违法阻却事由根据的理解。突出表现是立法上仅对正当防卫和紧急避险作明确规定，但对超法规违法阻却事由缺乏实践适用。其二则为学者对违法阻却事由范围与成立标准等基本问题，从宪法基础角度出发的回答缺乏关注度。，导致对违法阻却事由基本问题的回答无法顺应社会现实需求，突出表现为：第一，受到具有防卫性质要求的行为条件的影响，正当防卫对象评价的范围不明。第二，97年刑法典提升了正当防卫限度标准，但在司法实践中对这种立法导向并未予以应有关注。若依据统一法秩序原理，基于宪法保障公民个人权益的要求必然导致法律保护公民个人权益范围适度扩大，必然包括违法阻却事由范围和程度两大问题的解决。魏昌东教授认为在我国刑法典中，对法定违法阻却事由——正当防卫和紧急避险正当化事由根据应当审慎判定；对违法阻却事由成立条件认定采取相对缓和的态度以扩大适用可能，在正当防卫限度条件上以保障个人权益为原则。在限定正当防卫成立的同时，尽可能促进超法规违法阻却事由的法定化。

赵起莹教授在其报告中指出，关于宪法基本权和违法阻却事由的问题在韩国并非热点问题，其核心探讨的问题在于宪法中基本权是否能够直接成为违法阻却事由，韩国判例多次强调对犯罪成立条件和阻却事由成立应当以宪法中基础权为标准，韩国判例在违法阻却事由判定上常以基本权为依据。对于没有刑法明确规定的违法阻却事由，是否能够依据宪法基本权进行认定，韩国刑法学界存在以下观点：由于犯罪是对他人基本权侵害，应当首先依据基本权原理在构成要件层面加以推定。问题在于韩国刑法典第20条作为一般性规定，是否有必要再引用基本权解释。通过以抵抗权、良心自由和通讯自由作为阻却违法事由进行抗辩的韩国判例，可知依据第20条认定正当行为，并非如德国刑法中直接引用宪法基本权认定违法阻却。依据韩国刑法典第20条规定认定属于不违反社会常规的行为而排除违法性，优于直接引用宪法基本权，值得关注的是，在认定某一行为是否属于不违背社会常规行为时，常采取宪法上的比例原则。而刑法典第20条也是关于宪法基本权的规定。另一方面，2019年韩国宪法判例认定堕胎罪违宪，这意味着要尊重怀孕22周妇女的自我决定权，因此若被按堕胎罪起诉，则可依照自我决定权进行抗辩，也可从堕胎是否属于不违背社会常规行为的角度加以探讨。正如在德国以社会相当性理论为基础创建的构成要件理论、客观归责理论，在韩国依据社会常规行为构建违法阻却事由理论体系也是可能的。

   大连海事大学杨猛博士针对赵起莹教授的发言提出问题，即韩国宪法基本权和韩国刑法典第20条的关系为何。赵教授认为是否侵害宪法基本权的行为构成犯罪也是在违法性层面的判断，实际上是引用刑法典第20条进行判断，宪法基本权不会成为判决直接依据。杨猛博士与魏昌东教授就如何理解违法阻却事由和犯罪构成之间是完全迥异的两种构造展开探讨，魏昌东教授认为无论是构成要件还是违法阻却事由，作为阶段性判断具有不同的方向选择，在违法阻却事由判定上要更多考虑宪法基本权对其影响，因此在正与不正的判定上产生不同的形态。卞钟弼教授针对魏昌东教授的主题发言，向中方与会代表提出问题，即中国是否有意将这些超法规违法阻却事由立法化，实践中是否有具体的案例运用超法规违法阻却事由。魏昌东教授认为因为对规范立场的坚持，导致在司法实践中难以适用超法规违法阻却事由解决具体案件。赵秉志教授指出就现行刑法违法阻却事由而言，尚未有进一步立法考量，仅停留在理论探讨阶段。主要受到两个原因影响：第一，97年刑法颁布以来都是采取局部修改刑法典的形式，修正案旨在解决分则具体问题，不包括需要完善的总则问题；第二，局部修法机关是全国人大常委会，须遵循刑法基本原则行使权限不能修改基本制度，而违法阻却事由被认为是基本制度，相比较修正案的形式，有待更为慎重的刑法典修改。但学界没有明显突出的反对态度，可以期待今后对这一问题的修改，明显例证在于近年来高等学校教科书中除正当防卫和紧急避险之外都涵射了其他违法阻却事由。

第四单元  正当防卫与紧急避险基本问题

第四单元由吉林大学法学院李海滢教授和韩国大检察厅检察未来企划团金恩正检察研究官共同担任主持人，由吉林大学法学院徐岱教授、国立警察大学法学科李东熹教授、亚洲大学法学专门大学院李镇局教授围绕“正当防卫与紧急避险基本问题”分别作主题发言。

徐岱教授在题为《正当防卫类型化研究——兼论正当性根据及限度判定》的主题发言中通过对正当防卫相关典型案件的类型化研究，探寻司法实践对正当防卫消极限缩适用背后原因，追问刑法中正当化事由的根据所在。围绕正当防卫正当性依据，特别是限度判定问题，针对不同类型正当防卫行为设定不同的限度判定标准。在整体研究过程中，徐岱教授以中国刑法规定为标准，考察域外关于正当防卫的立法规定。依据我国刑法规定，正当防卫成立范围较为宽泛。既包括对自身利益的防卫，也包括对他人利益和国家利益的防卫。而在德日刑法中，正当防卫成立的前提在于（强调保护自我与他人利益）个人保护原则，且防卫限度标准规定相对宽松，例如在夜间，防卫人处于极度紧张或恐惧的特定精神状态下实施的防卫行为，不受限度条件限制，与我国刑法特殊防卫规定类似。我国《刑法》第20条关于正当防卫的三款规定，按照防卫目的内容划分，包括保护自身利益、保护公共利益和利他型防卫。按照防卫限度划分，分为一般防卫和特殊防卫。按照防卫行为具体指向划分，分为单向防卫和互殴防卫，后者在实践中成立空间较小，则与我国立法规定的范围相冲突。徐岱教授进一步探究司法实践中成立范围与立法规定存在偏差的原因，其中之一就在于正当化根据内容不明。徐岱教授对正当化根据问题的基本立场在于坚持法确证原则和法益保护二元论说，认为对我国《刑法》第20条第2款的理解不能按照“唯结果论”思维判断。关于利他型防卫的防卫限度判定标准，应当坚持相对低于保护自我利益防卫的限度标准，方能鼓励公民积极行使防卫权。此外，必须通过强调不法侵害实行行为存在以规范特殊防卫权行使，同时须坚持刑法教义学立场，防止对防卫权行使的不当限缩。

李东熹教授作题为《正当防卫的理论基础》的主题报告，结合李基秀教授对实践中正当防卫认定的报告，旨在形成理论与实践层面的全局性理解。论文主要涉及正当防卫一般理论、正当化根据问题、主观防卫意图、假想防卫以及近年来正当防卫立法议案等问题，其核心在于违法阻却事由一般理论。同时特别介绍韩国判例，针对不法逮捕，行为人对警察实施暴力行为是否成立正当防卫；关于现实侵害部分，对尚未发生且即将发生（未来）侵害是否成立正当防卫，持否定态度；关于主观的正当化要素，判例认为如仅有对客观存在不法侵害认知是不够的，还需要具有防卫意图。韩国刑法关于正当防卫立法的突出特点在于“相当性”系韩国刑法正当防卫成立条件的明确规定。关于对正当防卫社会伦理限制，由于有明确规定的相当性条件，与日本、德国和中国刑法学界所关注的问题有所不同，在韩国关于社会伦理是否作为相当性条件的限制或内容指导有待探讨。韩国刑法典第21条第2款明确规定了防卫过当的情形，以及成立防卫过当但不构成犯罪的特殊情况。在1953年韩国刑法典制定之初，明确规定了减轻或免除处罚事由，对不构成犯罪的情形是否要作特殊规定存在争议。为坚持罪刑法定明确性原则，有必要单独规定此种情状。李东熹教授在文章中对韩国、德国、日本刑法典正当防卫规定作比较研究。在法典中明确规定“相当理由”条件是韩国刑法关于正当防卫规定的突出特点，而中国刑法典中特殊防卫规定是韩国刑法典所欠缺的，韩国刑法的规定更倾向于限制正当防卫的规定。在韩国关于暴力犯罪的特别刑法中删除了“相当理由”这一限制，采取相较于刑法典更为宽缓的态度。最后，李东熹教授结合相关判例介绍近年来正当防卫立法动态，深夜不法侵入住宅也可能成立正当防卫的议案，因国会解散未能通过。尽管民众持续性家庭暴力问题认定成立正当防卫持积极态度，但这一议案最终也未能通过。

李镇局教授所作题为《紧急避险与刑事责任》的报告主要涉及紧急避险解释论和立法修正论问题，重点在于紧急避险立法解释论问题，同时涉及立法修正问题。李镇局教授介绍了韩国刑法典第22条关于紧急避险的规定和司法适用现状，而学界对紧急避险本质内容的分析存在见解对立，即正当化紧急避险或排除责任的紧急避险。针对第22条规定，学界认为既包括违法阻却，也包括责任阻却的紧急避险。韩国大法院立场为单一说，基本排除阻却责任的紧急避险。关于紧急避险作为违法阻却事由的正当化依据，一般认为当两种利益发生冲突时，牺牲较小利益符合整体利益保护与法秩序保护原则。从法益优越性排列顺序，依次为生命、身体、自由和财产，保全生命而排除生命利益的行为不被认为是紧急避险的利益衡量。二元论则分为违法阻却和责任阻却的紧急避险，后者旨在保护优越利益——基于自我保护的本能而牺牲他人利益，尽管违法但是阻却责任。德国和瑞士刑法典中都存在二元紧急避险的法律规定，为化解对紧急避险本质和相当性条件的解释分歧，李镇局教授认为有必要在立法层面对紧急避险作统一理解。关于相当性解读，韩国判例提出四种认定标准，例如补充性原则、最小损害原则、回避原则、避险适合性原则等，通常紧急避险是与侵害无关第三者有关系的，以攻击性紧急避险为主，也承认对制造危险方实施的防卫性紧急避险。

在自由讨论阶段，徐岱教授针对李基秀教授的提问，对论文中涉及的案例研究状况和中国司法实践互殴与正当防卫作一简要介绍。无论是对裁判文书的分析还是与司法实务部门人员的交流过程中，可知对正当防卫成立的态度是非常保守的。以“互殴”和“正当防卫”为全文检索关键词，分析刑事裁判文书。总体而言，认定不构成正当防卫的案件比例占据绝对优势。其中仅有7份刑事裁判文书认定不构成犯罪的理由在于，行为人因具有防卫意识而依法成立正当防卫。实践对正当防卫认定态度逐渐发生的变化是，进行更为细致的类型化分析，例如考察打斗起因，如果前置打斗行为已经停止，针对继续发生的打斗行为，存在成立正当防卫的空间。周振杰教授与李东熹教授就韩国《暴力行为处罚法》和刑法典第21条正当防卫之间的关系与具体适用展开探讨。李东熹教授认为《暴力行为处罚法》第8条明确限定犯下本法规定的，成立正当防卫的明确犯罪范围，如果不在本法范围内就不适用本法规定。《暴力行为处罚法》旨在预防暴力犯罪行为，相比刑法典规定要更加宽泛。在该法中对超过防卫限度的行为，仅规定减轻处罚，不具有免除处罚规定和刑法典第21条规定的“相当理由”条件，相对而言更加严格。

第五单元  被害人承诺的刑法评价 

第五单元由吉林大学法学院李綦通副教授和庆南大学校法政大学警察学科河泰认教授共同担任主持人，由华东师范大学法学院钱叶六教授、京畿大学警察行政学科黄泰正教授、中国人民大学法学院付立庆教授分别作主题报告。

钱叶六教授在题为《医疗行为的正当化根据与紧急治疗、专断治疗的刑法评价》的主题报告中，从以下三个方面简要探讨医疗行为阻却违法的根据、存在危险的医疗行为和失败的医疗行为如何适用违法阻却理论等问题。

第一，医疗行为阻却违法根据的传统观点即为国家许可的医疗业务行为，实施符合医疗目的并保护患者利益的行为即具有正当性，但这种观点忽视了患者个人利益及自我决定权，合理性阙如。对于患者而言，最佳利益的判断并不依赖于利益衡量，尊重患者知情和同意权是医疗行为正当化的基础，违背患者意志的专断治疗有成立伤害罪的可能。第二，患者同意的范围。对治疗的知情权与拒绝权是患者同意的应有之义，承认这一点是最大限度尊重患者同意权的体现。根据末期患者的拒绝，医生撤离维系生命的仪器致其死亡的，具有正当性。患者同意效力导致身体生命的重伤害，如开颅或截肢手术，不同于被害人同意不及于生命、健康法益，区别在于患者同意重伤害是为了追求更高更优法益的实现。虽然患者同意造成重伤害手术接受，但是不同意手术造成其他超出预期的重伤害。钱教授认为在承认阻却违法的前提下，为追求更优法益保护后果的患者对风险具有准同意，在相应范围内阻却违法。第三，医院在紧急状态下，推定存在患者同意。征求近亲属意见虽为法律规定，但如果近亲属意见不能体现患者意思或有违最优法益保护原则，就不应被采纳。

黄泰正教授以题为《刑法上的被害者承诺及相关争议》的主题报告，向与会代表介绍韩国刑法典第24条关于被害人承诺解释论上的问题及相关争议。韩国刑法典第24条明确规定被害人放弃个人法益保护的情状，日本刑法典和中国刑法典虽没有相关规定，但在解释论层面对这一问题理解相差不大。论文主要包括三个部分：第一部分探讨在三阶层犯罪论体系内，被害人承诺与构成要件该当性、违法性、有责性各阶层的关系。第二部分则与被害人承诺争议问题相关，而第三部分则分析韩国刑法典第24条是否具有立法论层面的正当性与合理性。回归到论文所探讨的第一个问题，被害人承诺在哪一阶层进行判断，又可细化为四种情况。第一种情况是如存在被害人承诺，则直接排除构成要件该当性；第二种情况是符合构成要件该当性，排除违法性；第三种情况是适用补充性规定，减轻处罚；第四种是尽管存在被害人同意，但依旧构成犯罪。第一种情况，在德国和韩国刑法学界被概括为“被害人谅解”。由于这一解读建立在解释论层面上，自然存在赞成和反对两种截然不同的态度。在韩国和德国，也存在其他理解，例如“未经权利者同意”的表述或韩国刑法典规定汽车不当使用罪。第二种则是依据韩国刑法典第24条规定排除违法性的情况，第三种就是对被害人承诺适用补充性构成要件，减轻处罚，也即被害人同意具体范畴，主要涉及基于被害人同意的杀人罪和堕胎罪。例如，未经被害人同意的杀人罪构成杀人罪，经被害人同意的行为构成同意杀人罪。而基于刑法家长主义，针对被害人同意也存在特殊规定，即与未满14周岁的人发生性行为，即便征得对方同意也构成性犯罪。黄泰正教授提出围绕韩国刑法典第24条规定存在的三点争议：首先是当被害人承诺存在瑕疵时，其法律效果如何，主要包括基于暴行、胁迫和欺骗而形成的被害人同意，基本观点为由于欠缺被害人真实意思表示而不具有法律效力。其次是社会法益处分可能性问题，尽管存在理论争议，但在有限范围内处分社会法益是可能的。典型罪名是放火罪，如果放火者就是所有权人的话，可通过承认社会法益处分限制性对其减轻处罚。最后则是基于不法目的、反伦理的被害人同意法律效果问题，例如被害人为实现保险诈骗目的而同意伤害自己的情况。尽管韩国刑法典没有相关规定，基于保险诈欺目的，对（被害人）人身安全实施的伤害行为也不具有合理性。但问题是，在无明文的法律依据的情况下要求社会常规符合性条件，有违反罪刑法定之嫌，故需要立法层面的特别规定。正是因为韩国刑法典第24条未对特别情形进行规定，所以在同意杀人或同意堕胎之外，无法处罚其他具有违法性的被害人同意，其中最典型的就是同意伤害。但如果不处罚此类行为，在某些时刻是不合理的。黄泰正教授认为导致此种状况的原因不仅在于刑法总则规定的增补具有一定难度，更为重要的是现实中存在不同程度的伤害，那么处罚界限究竟应当如何划分？参考德国刑法典分则伤害罪中关于同意伤害的特别规定，即处罚违反社会常规的被害人同意伤害。黄泰正教授认为将被害人同意的情形归属于分则罪名的具体规定，是相对合理的途径。作为立法特别规定，仅限于严重的、难以恢复的或危及生命的同意伤害，才具有处罚合理性。

付立庆教授在题为《被害人因受骗而同意的法律效果》的报告中，介绍了关于被害人因受到欺骗而同意的法律效力问题。在侵害个人法益场合，有效同意是个人处分权行使的体现且在处分权行使范围内。但是受到欺骗的被害人同意是否有效，是否阻却违法，是否认可这一场合中被害人同意的法律效果存在争议。学界主要观点可依照两种不同的思考路径划分，即以欺骗为出发点，以错误为出发点。以欺骗为出发点，是德国理论与判例的通常观点，可称为全面无效说。尽管这一传统立场受到后来法益关系错误说挑战，但依然具有一定学术影响力，特别是在我国台湾地区。而基于以错误为出发点的思考路径，又可划分为三种学说：第一种学说即为主观真意说，又称本质错误说和重大条件关系错误说。因同意的作出不符合被害人主观意思，具有重大瑕疵而排除其效力。第二种学说则为动机错误说，是介于全面无效说和法益关系错误说之间的一种折中观点，即如果决定性动机出现错误可以使被害人同意归于无效。第三种学说即法益关系错误说则认为当被害人不明确放弃何种法益时丧失效力，此为多数说。付立庆教授认为全面无效单纯着眼于欺骗的存在，可能会导致处罚范围的扩张，其妥当性存在疑问。而主观真意说则以主观真实意思判断客观行为效力，表面上是判断主观要素，但实际混淆主客观要素界限，可能基于事后存在的客观事由直接判定被害人同意无效，导致限制功能无法发挥效用，进而使绝大多数因受骗而同意的情况都归于无效。相比较而言，与全面无效说殊途同归的法益关系错误说，既能够避免不当扩张处罚范围，也能够降低主观真意说具有的判断随意性。当然，法益关系错误说也面临质疑和批判，而其中真正值得研究的问题就是在紧急状况下基于欺骗而产生的被害人同意。例如医生欺骗母亲给孩子移植角膜方能使其免于失明，但其实际目的仅仅是为了报复母亲。若按照法益关系错误说的思路，则会得出不合理的结论。因为母亲清楚其在何种范围内放弃自身法益，故对法益关系不存在认识错误进而否定医生行为具有违法性。因此，如果僵化地坚持传统法益关系错误理论，就会导致无法处理本应认定为违法的行为。同时，对法益概念的理解也面临着风险。

能否正确回答这一问题，就决定了法益关系错误说的命运。付立庆教授认为，被害人同意阻却违法性的根据在于，由于法益主体的有效同意，使得相应法益失去了要保护性。而要称之为法益主体自愿放弃了法益，必须是在对作为放弃对象的法益存在正确认识的基础上，任意地放弃该法益。事实上，法益关系错误说仅是有关认识对象的理论，其并不排斥关于任意性的探讨。法益关系错误说指望以一个概念(法益关系)解决本应通过多个概念来解决的问题，因此，其要么完全放弃对同意任意性的讨论，要么简单地认为，凡无关法益的同意一概可视为任意、自由的同意，从而完全忽视例外的存在，难免以偏概全。付立庆教授在修正法益关系错误说的基础上主张客观真意说具有合理性，并提出具体的判断步骤如下：首先，辨识认识错误性质。若错误仅关乎无关法益，则推定同意有效。公诉方若欲认定该同意无效，则须证明同意不具有任意性，即被害人不具有自由意志。具体而言，从一般人的视角看，能认为法益主体在存在选择可能的情况下，基于自身的利益衡量作出了同意，则同意是任意的、有效的；如果规范地看，被害人同意是在全无选择可能性或者自由意志受到很大压制的情况下作出的，则同意欠缺任意性，同意无效。可以说，在受骗同意是否有效的判断标准上，付立庆教授采取的是以法益关系概念为基础、以客观考察同意是否具有任意性为实质的主张。在肯定法益关系错误合理之处的同时，规避不当之处，实现个人权益保障、权利公平保障和自由意志实现等各层面利益协调。客观真意说与主观真意说对立，有别于动机错误说，与法益关系错误说密切相关但理论内涵更加丰富，在此理论基础上，可结合欺骗他人自杀、同意入室抢劫、骗购经济适用房等具体问题加以展开。

在自由讨论阶段，黄泰正教授就客观真意说界定具体标准问题与付立庆教授展开探讨。付立庆教授认为在无关法益但确实没有选择权的场合，被害人同意是否有效这一问题上，强调客观真意说能够在此基础上弥补不足。付立庆教授简要概括文中提及的具体标准和要素，即为依照特定步骤，应先判断被害人认识是否与法益相关，在无关法益场合转换举证责任，继而判断被害人是否具有选择可能，被害人自我决定权是否得到实现，依照一般人标准被害人是否具有选择余地。欧阳本祺教授就付立庆教授发言，提出以下两个问题：第一，客观真意说是否与推定的被害人同意相关？第二，假冒灾民或乞丐骗取捐款，是否成立诈骗罪，其论证思路是按照客观真意还是按照法益关系错误理解？付立庆教授认为客观真意说关于同意是否有效的学说，推动同意是没有同意的情况下是否认定同意存在，客观真意是在同意或推定同意前提上进一步判断同意有效性的学说。关于乞讨诈骗认定问题，结论是构成诈骗罪，法益关系错误说无法单纯回答这一问题，对财产处分存在明确认识，对行为对象认识与法益无关，导致同意无效的原因是背离处分目的，与财产法益本质无关，仍在客观真意的射程范围内。付玉明教授结合以下案例向钱叶六教授提出问题，医生甲开发出先进治疗方案A，损害程度和后遗症可能都较小，但国内通行方案B有一定治疗风险。在一次紧急治疗中，医生选择对患者采取通行方案B最终造成损害后果，该行为性质应当如何认定。钱教授认为尽管医生履行医疗业务行为，但也要首先要尊重患者意思。对患者来说有两种方案，有更优方案，从维护患者利益角度看肯定选择A方案，如果患者知情的情况下，肯定也会选择更优方案。在这种情况下，一种方案存在风险，一种方案不存在风险。B方案尽管存在风险但肯定符合医学常规，主观上不存在违法性，但对此类案例性质的判定，仍需结合现实案例具体考察。

第六单元  安乐死的刑法评价与司法认定

第六单元由吉林大学法学院王勇副教授、全南大学海洋警察学科李基秀教授共同担任主持人，北京师范大学刑事法律科学研究院周振杰教授作题为《现行刑法下安乐死的司法处理路径研究》的主题报告，韩国大检察厅检察未来企划团金恩正检察研究官发表题为《“安乐死”的刑法评价及课题》的主题报告。

周振杰教授就安乐死这一社会与法律问题，结合现行刑事立法和典型案例，立足现行刑法结合安乐死个案探究解决路径。第一种路径即为否定违法性。对特定的实施安乐死行为人，不认定构成犯罪，具体包括以下两条路径：其一为适用我国刑法典第13条“但书”规定，综合认定“情节显著轻微，危害不大”，其行为不构成犯罪；其二为在解释论层面，否定该行为具备相关个罪构成要件要素。第二种路径即为减轻违法性或（和）责任，周振杰教授认为需要从主、客观两方面为这一路径寻找合理依据。而更进一步地，在程序法层面也存在三种方案：第一，依据《刑事诉讼法》第177之规定，检察机关作出相对不起诉决定；第二，依据刑法典第37条定罪免罚；第三，认定其行为成立帮助犯，或系犯罪未遂，减轻处罚并宣告适用缓刑。而这一路径，也仅适用于消极安乐死情形，具体表现为中止医疗行为即撤离延续生命设备。考察探究否定违法性路径的不同理论基础，包括否定成立不作为犯的前提——作为义务。为具体划分不同类型的作为义务，周振杰教授认为医生不存在提供无效治疗的义务，可从其医疗业务角度单方确定治疗无效，此为直接义务；在医生救治义务和患者自主决定产生冲突时，应当尊重患者自主决定权，否定医生的救治义务，故在这一场合否定医生的行为具有违法性，此为间接义务。考察英美法判例中知情同意和因果关系中断，是否可以作为减轻违法性或有责性的立论基础。判例对知情同意在实践中适用的态度尚不明确，例如为他人提供针剂药物帮助自杀，是否构成故意杀人罪或帮助自杀罪，仍须结合具体案件加以判断。但问题是依据刑法规定，构成犯罪的行为应为实行行为，故只有在帮助（自杀）行为具有间接正犯性质时，方能成立犯罪。而因果关系也是国外安乐死案件常常提及的概念，周振杰教授以英美法判例为依据，认为医生有权采取必要手段缓解患者痛苦，即便可能导致患者死亡，也不能据此事实因果关系认定医生构成犯罪。若以因果关系为理由排除或减轻违法性，在实践层面相对比较困难。但在理论层面上，在结果犯场合基于故意支配实施行为，若法益侵害结果并非其行为所导致的，则至多成立犯罪未遂。值得注意的是，对武汉市江岸区人民法院2006年判处的父母同意中止医疗案，人民法院仅将其作为民事案件处理，而且并不认为医院的行为违法。周振杰教授认为刑法作为事后法，只能在行为实施之后才能够介入，建议刑法接纳消极安乐死并在诉讼程序中设置具体的确认制度，有助于规范安乐死的实施。

金恩正检察研究官在其报告中指出，刑法允许的生命中断行为成立需要满足何种条件引发理论界和实务界长期争议。韩国于2016年2月3日颁布《维持生命医疗决定法》，该法颁布目的系韩国试图在立法层面解决曾经存在的与安乐死问题相关的个案。该法至今经历过两次修订，但依旧存在诸多需要修正和补充的部分，金恩正检察研究官的报告主要涉及以下内容，包括安乐死概念和类型，韩国法院判例基本立场以及对《维持生命医疗决定法》的解读。金恩正检察研究官指出，世界范围内绝大部分国家不认可积极安乐死具有正当性。在韩国司法机关对积极安乐死案件，也会适用嘱托杀人和辅助自杀罪相关法律认定构成犯罪，刑法学界也普遍采取否定态度。而就主要表现为中断维持生命行为的消极安乐死，只有在满足一定前提条件的情形时方能得到认可，韩国乃至全世界对此皆持充分肯定态度，而韩国适用范围也仅限于消极安乐死。尽管存在诸多理论争议，但在韩国司法实践中几乎不存在安乐死判例，金恩正检察研究官通过韩国大检察厅内部系统进行检索，也未发现相关案例。但韩国司法实践中存在与安乐死问题相关的刑事与民事判例，刑事判例1997年博拉梅医院案和民事判例“金奶奶案”所探讨的问题，成为2016年《维持生命医疗决定法》立法主要内容，2019年3月28日该法最新修订主要在于完善维持生命治疗中断行为成立要件以及强化对患者尊严的维护。此外如何在刑法层面对安乐死问题加以评价，金恩正检察研究官认为仍存在疑问，具体而言，主要存在是属于构成要件该当性排除事由，或是属于违法阻却事由的理论争议，金恩正检察研究官更倾向于认为中断维持生命医疗行为属于构成要件该当性排除事由。最后，金恩正检察研究官在报告中明确维持生命治疗中断行为具有合法性，需要满足患者可维持生命时间较短且缺乏治疗价值等条件。同时，中断维持生命治疗也须保障营养和水的供给，因此中断维持生命医疗行为并非单纯缩短生命，而是使患者回归自然死亡状态。

在自由讨论阶段，金钟九教授就医生医疗行为和患者自我决定权之间的冲突，结合“拒绝输血案”针对周振杰教授的发言提出问题，即在中国刑法学视域内应当基于何种理论架构解决此类案件？周振杰教授认为，如果医生尽职履行全部告知和说明义务，则不承担责任；如果医生违反相关规定损害患者知情权，则可能按照医疗事故处理。南京大学法学院张淼副教授就金恩正检察研究官的发言提出以下问题，第一，对医疗行为中断后造成死亡结果的主观故意如何认定？第二，若要求恢复至自然死亡状态，如果婴儿出生后必须定期服用药物，父母因负担过重自行停药的行为性质如何判定？金恩正检察研究官认为，基于韩国法律具体规定，对维持生命中断行为有具体明确的适用基准，即使摘除生命辅助也还需维持基本生命延续。故可直接否定构成要件故意的成立，若先认定故意再排除违法性欠缺合理性。

第七单元  违法阻却事由与事实错误

第七单元由中国刑法学研究会会长、北京师范大学刑事法律科学研究院赵秉志教授和韩国比较刑事法学会会长、东国大学法学科卞钟弼教授共同担任主持人，由西南政法大学石经海教授和庆南大学校法政大学警察学科河泰认教授分别作主题报告。

石经海教授在题为《事实错误与罪责阻却司法困境的问题与出路——以中国近年三个相关重大争议案件为例》的报告中，重点关注如何避免因事实错误导致的相关案件处理困难。文中提及的三个争议案例在很大程度其实是事实错误问题，须分析其事实错误属性以及案件处理争议产生原因。石经海教授以“河南兰草案”为例，认为行为人如果明知兰草是国家重点保护植物，但不知道采摘兰草构成犯罪，属于法律认识错误不影响犯罪构成。如果行为人不知道是法律保护植物，则存在事实认识错误。显然本案被告人系存在事实认识错误，而这一点被司法机关忽视，同样在于欢案和昆山案中都存在对防卫前提存在事实和假想事实的认识错误。因此，司法机关在此类案件处理上应当回避三个问题：把事实错误当成法律错误、以刑法学理论作为案件处理依据、仅以部分法律作为依据。司法机关需要客观考察，正确认定事实错误属性，以全部法律作为认定依据，不能以域内外刑法学理论作为案件处理依据。这是因为，不同国家的法律与法学理论并不完全对接，可能导致与本国法律适用脱节。

河泰认教授在题为《关于违法性阻却事由前提事实的错误》的报告中，以与假想防卫问题相关的夜路“抢劫”案这一涉及前提事实错误的典型案例引出通说观点，即违法阻却事由成立需要同时具备主客观违法阻却要素，但前提事实错误欠缺客观正当化要素。因为韩国刑法典仅规定事实错误和法律错误，所以违法性阻却事由前提事实错误如何归属存在疑问。尽管如此，刑法中的错误一般被视为独立类型加以探讨，虽同犯罪论体系、故意内容、刑事政策以及不法本质等核心问题密切相关，但不同立场的学者就这一问题得出的结论却大体一致。河泰认教授简要介绍问题研究状况，包括阻却故意和阻却责任的消极构成要件理论，后者是法律错误理论，大部分学者将其作为违法性阻却问题加以探讨。河泰认教授重点介绍了韩国判例立场，以射杀哨兵案为例，韩国大法院认为在假想防卫中，当存在误认的正当理由时，可视为正当防卫。这种立场也被称为严格责任说，即在具备某些条件时，假想防卫可以转化为正当防卫。对这一立场存在两种意见，第一种意见，对假想防卫的对方，不可进行正当防卫，河泰认教授对此持保留意见；第二种意见，若假想防卫不是违法行为，则无法区分正当防卫与假想防卫的法律效果。即，正当防卫的依据为自我生存的本能与法律秩序的维护，然而未产生对违法的攻击贯彻合法的利益的结果，无法认可法律秩序的维护的效果。

在自由讨论阶段，欧阳本祺教授和石经海教授就如何区分事实错误和法律错误、违法性认识错误界限以及事实错误与阶层犯罪论体系关系等问题展开讨论。欧阳本祺教授认为兰草是国家保护植物是一个需要独立判断的问题，结合其他法律法规加以判断是否属于法律认识的范畴，兰草案中法律认识错误应当如何理解，需要进一步明确。石经海教授认为完整的事实认识既包括认识到“兰草是兰草”，也包括兰草是国家法律保护的珍稀植物，普遍认为“法盲犯罪”不影响认定犯罪成立，但对行为本质是缺乏认识的。石经海教授还认为事实认识也是与法律对接的评价，不能说事实认识就与法律无关。路军教授认为石经海教授的观点为司法实践提供一种更优路径，优先考虑事实认识是否存在错误，在事实认识不存在错误的基础上考虑是否存在假想他罪或无罪的法律认识错误。金钟九教授认为故意理论同各国法律之间缺乏衔接，构成要件错误和禁止错误概念来源于德国刑法学理论，但是德国和韩国立法规定存在差异，对域外理论能否直接适用持保留态度。韩国刑法通说坚持古典犯罪论体系，故意在责任层面判断，而德国刑法通说认为故意在构成要件中判断。而更为重要的是，韩国刑法典明确规定了事实错误和法律错误，那么域外理论的解释功能如何发挥值得商榷。

第八单元  自救行为的刑法评价

第八单元由西北政法大学付玉明教授和京畿大学警察行政学科黄泰正教授共同担任主持人，由吉林大学法学院陈劲阳副教授和朝鲜大学校法科大学金钟九教授分别作主题报告。

吉林大学法学院陈劲阳副教授作题为《自助行为的刑法评价》的报告，在我国作为超法规违法阻却事由的自救行为（又称“自助行为”），体现民主公权力缺位和保障恢复救济权利等制度机制，又因涉及刑民交叉问题常引发争议。陈劲阳副教授考察域外刑法典规定和刑法学理论，归纳自救行为的四种存在形态：第一，以韩国刑法典为代表，自救行为直接规定在刑法典中。第二，以我国台湾地区刑法为代表，民法规定自救行为的同时，在刑法中规定“依法令行为”，将民法自助行为间接引入为刑法意义违法阻却事由。第三，以德国刑法学理论为代表，通过解释将民法典中关于转化为违法阻却事由。在德国学者罗克辛教授看来，法律制度具有统一性，包括民法和刑法。而金德霍伊泽尔教授则直接将私力救济行为纳入刑法正当化事由范畴；第四，将自救行为作为超法规违法阻却事由。陈劲阳副教授参考我国民法典侵权责任编草案中关于自救行为的规定，探讨自助行为构成要件，大体包括以下条件；其一，合法权益受到侵害，特指民事实体请求权，包括人身损害赔偿请求权，不包括支配权等受到侵犯后无法恢复的权利。根据现有通说，在现场追击小偷并夺还财物的情形，视为现实的不当侵害可进行正当防卫。如果严格按照构成要件予以分析，此种情形无疑评价为自救行为更为确切。但陈劲阳教授所主张的观点也发生变化，夺回被抢走的财物是对物支配权的对抗，不属于请求权问题。其二，情况紧迫且不能及时获得国家机关保护。其三，自助必须体现明确的保全性质，值得注意的是，刑法上的自助行为与民法上的自助行为具有同一性，考虑到刑法最为严厉的强制性、最后手段性和谦抑性，刑法中关于正当防卫成立的限度条件要求相较于阻却违法的民法更为宽松。

金钟九教授在题为《论自救行为的刑法评价——韩国刑法第23条自救行为的解释与立法论》的报告中重点关注立法论问题。韩国立法者将自救行为同正当防卫和紧急避险等一同规定在刑法典中，作为法定违法阻却事由之一。韩国正当防卫刑事立法特色之一在于将正当行为独立规定，也即本次研讨会曾讨论的问题即不违背社会常规这一具有概括性的正当化事由规定；另一立法特色就在于对自救行为的单独规定，系韩国立法所独有。解读背后立法理由，其一在于，在单独规定自救行为之前，法院通常将此类案件按照正当防卫处理，但部分案件不属于正当防卫成立条件，故须单独规定以解决实际问题。其二在于国家制度成立后禁止私力救济，自救行为本质是民法路径。作为民法中的正当行为排除刑法违法性，故在制定韩国刑法典时，受到韩国民法规定的私力救济影响，意图通过刑法路径解决这一问题而将其单独规定在刑法典中。德国刑法典没有规定自救行为，那么民法私力救济能否成为刑法违法阻却事由就存在争议。而中国民法典和刑法典都没有关于自救行为的规定，故无法在立法层面排除其违法性，这也是未来中国立法的价值选择问题，在韩国关于刑法典中自救行为的规定也引发存废之争，有学者认为该条规定实际适用率较低，可以直接适用韩国刑法典第20条正当行为规定阻却违法；而保留论者则认为具有特殊成立条件的自救行为和正当防卫之间存在本质差别，也不完全等同于社会常规行为，韩国大法院也认同自救行为判例具有特殊性，其单独立法具有必要性。如果废除刑法典自救行为，单独以民法私力救济解决问题适用，就无法解决真正的自救行为案件，这涉及到法秩序统一问题，

在自由讨论阶段，邢志人教授对保全人身损害赔偿请求权，是否可以采取自救行为的问题与陈劲阳副教授展开探讨。陈劲阳副教授为回答这一问题，进一步区分侵害支配权和请求权，明确人身损害和赔偿请求权差异，即在前一种情形下可以进行正当防卫，在后一种情形下可以实施自救行为。河泰认教授与金钟九教授就自救行为指向对象为何展开讨论，金钟九教授结合美国模范刑法典，即持续的过程中可以成立自救行为，以及韩国民法典“不法侵害正在实施或持续追击过程中”的规定，说明事后救济不是对权利直接救济而是限定为权利请求权保全。付立庆教授从用语规范的角度，就自助行为和自救行为两种概念如何选择适用问题与发言人展开讨论，陈劲阳副教授认为自救行为体现救济性质和紧急状态属性，刑法多使用“自救行为”概念，而在民法中则多使用“自助行为”这一概念。但司法实践中常在正当防卫案件裁判文书中使用“自救行为”，而“自助行为”往往对应正当防卫之外的自救行为案例。金钟九教授则认为依照韩国民法典关于自力救济的规定，认为刑法上使用“自救行为”概念更加妥帖。但若按照德语和英语习惯，则倾向于翻译为“自助行为”。尽管如此，自救行为可能更适合用于强调是国家救济之外的私力救济，明显与正当防卫案件相区别。

第九单元  新时期正当化事由的理论辨析

第九单元由吉林大学法学院王军明副教授和亚洲大学法学专门大学院李镇局教授共同担任主持人，中南财经政法大学刑事司法学院周详教授和釜山大学文採圭教授分别作题为《反恐背景下“营救酷刑”合法论之否定——从“定时炸弹”情景到“定时诈弹”骗局的思考》与《正当化事由（违法性阻却事由）的其他问题——关于学界的几种误解》的主题报告。

周详教授在报告中对“营救酷刑合法化”这一学术观点持反对态度，在美国“911事件”以及德国卡夫根绑架案后，酷刑政策趋于盛行，国内学者如苏力教授和张明楷教授皆持酷刑合法化观点。回溯其理论背景，酷刑合法化背后的哲学根基是边沁行为功利主义，在此基础上设定营救合法化的条件，同时也可从中西方历史与文化思想中探寻到营救酷刑合法化的立论依据。在行为功利主义者看来，对拒不交代炸弹所在的恐怖分子不使用酷刑是不可接受的，但对无辜者（恐怖分子亲属）实施酷刑以达到拯救更多人目的是否可以接受。在刑法解释学上，将酷刑解释为正当防卫或紧急避险都是可能的，其中解释为正当防卫的情况较多。但这种针对恐怖分子身体本身而实施的营救酷刑，难以构成紧急避险，因为紧急避险一般要求针对危险源之外的无辜的第三人。在法理学界，通常认为人的尊严高于人的生命权，过度强调利益衡量却忽视对人性尊严的维护，不具有妥当性，这也是为何可以保留死刑但不能支持酷刑的原因。除此之外，在程序意义上司法实践中并不存在“定时诈弹”骗局这种虚假案例。

文採圭教授在报告中主要介绍了正当化事由中的其他问题，理论界关于正当化事由存在诸多理论争议，在理论形成、解读与批判过程中却对批判内容产生某种程度的误解。首先，总体性不法构成要件论中对故意的误解。总体性不法构成要件正是二阶层中概念，积极狭义构成要件和违法阶段问题综合判断都在构成要件层面解决的整体要件。以杀人罪为例，客观上符合杀人罪构成要件，还要满足不是基于正当防卫实施杀人行为这一要件。从主观故意成立看，不仅要在主观上具有积极杀人认识和故意，并非基于正当行为在实施杀人行为这一认识也要存在。与故意成立相关，正当化事由认识存在以下两种情况，其一是实施杀人行为不符合正当防卫认识，其二是对实施杀人时是否符合正当防卫成立条件没有认识，或者说不存在正当防卫或不确定成立正当防卫。三阶层犯罪论体系支持者批判二阶层犯罪论体系支持者的观点，认为故意成立还需要行为人主观认识到不成立正当防卫，导致故意成立范围过于狭窄，文教授认为这是学者对二阶层犯罪论体系中故意问题的误解。其次，对欠缺主观正当化要素问题的误解。如果行为人在客观上基于正当防卫实施攻击行为，但其主观上并未认识到存在防卫前提，此种场合的性质应当如何判定。关于这一问题，存在既遂说、无罪说和不能未遂说三种观点。韩国学者基本反对无罪说，大多数学者支持不能未遂说，少部分学者赞成既遂说。文教授认为既遂说学者对不能未遂说的批判，是对不能未遂说的误读。因为，不能未遂说并非主张构成不能未遂犯，而是从法效果看，可按不能未遂犯处理。既然客观上发生需要重视的损害后果，但因其处于正当防卫状况中，对这一结果不能做否定评价。此外在防卫人没有认识的时候，对基于防卫过当产生的侵害结果成立故意犯还是过失犯，也即防卫人认识到会造成A程度损害结果，但实际造成可能评价为防卫过当的B程度损害结果。大部分支持三阶层犯罪论体系的学者主张成立过失致死或致伤罪，但依照其理论也无法否定故意成立。以打掉一颗牙的伤害故意实施行为，实际却打掉两颗牙，也不可因伤害程度不同而否定伤害故意的成立。若学者认为成立防卫过当情形的过失犯罪，则其学术立场欠缺逻辑一贯性。

在自由讨论阶段，欧阳本祺教授结合第七单元发言人石经海教授报告中所举案例，就阶层论犯罪体系中，不同立场对故意认识对象理解差异问题与文採圭教授展开探讨。文教授认为故意内容首先要认识到充足不法的事实认识，在三阶层犯罪论体系内，故意被划分为构成要件故意和责任故意，责任故意即为心情或情绪要素，而二阶层犯罪论体系不划分故意内容，选择将故意转化为不法判断层面的内容，作为构成要件要素的同时，也作为责任判断的根据。赵起莹教授结合周详教授文中关于反对营救酷刑合法化的两点理由向其提出问题，反对理由之一是人的尊严与良心，之二是国家有可能滥用情报信息，在情报信息正确率不明的情况下，是否会单独运用第一个理由反对酷刑营救合法化？那么，这种思考方式是否体现行为功利主义？对此，周详教授提及功利主义包括行为功利主义和规则功利主义，可以追求长远利益还是现实利益作为区分标准，行为功利主义主张保护紧急状况下的现实利益，但追求长远利益的规则功利主义则认为，即便最终可以拯救一万人，也不可以对一名恐怖分子施加酷刑，因此维护人类尊严是基于规则功利主义立场得出的结论。

闭幕式

吉林大学法学院副院长、博士生导师，中国刑法学研究会常务理事徐岱教授担任闭幕式主持人，徐岱教授认为，尽管本届研讨会即将落下帷幕，但从研讨实质内容上看，对相关问题的学术研究才刚刚开始，期待依托中韩学术研讨会这一平台构建两国学术交流基础，为理论问题和实践问题的深入研究创造契机。为感谢韩方学者对本届研讨会的大力支持，由中国刑法学研究会会长、北京师范大学刑事法律科学研究院赵秉志教授代表中方向韩国比较刑事法学会会长、东国大学法学科卞钟弼教授及其他韩方代表赠送纪念礼物。并由赵秉志教授和卞钟弼教授分别致闭幕辞。

作为会议主办方代表，赵秉志会长从四个方面对本届研讨会加以总结。首先，肯定了本届研讨会所取得的效果。双方学者围绕会议事先拟定议题，就多个方面展开深入而细致的研讨，节奏紧凑过程有序。中韩双方学者求同存异，通过研讨会能够对两国相关制度理论有一定了解，并为下一阶段深入研讨打下基础。其次，在国际关系不断出现变数的情况下，中韩刑法学术研讨会仍旧坚持举办十七年并在此过程中不断完善，始终贯彻以学术为本和学术友谊至上的思想，使得中韩两国刑法学者交流得以维系。赵秉志会长欣喜地看到中韩两国国内多家院校知名学者参与学术研讨会，也通过多种渠道促进相关院校院系之间的合作，并为中韩两国刑事诉讼法学界合作提供经验。同时，研讨会邀请司法实务部门专家学者，实现与会议举办地司法机关的学术交流。再次，研讨会推出的学术成果具有一定影响力。以固定模式推出的会议成果得到各方重视，如在韩国比较刑事法学会会刊集中刊出或以专门书籍的形式发表，学术智慧和学术成果的积累在中韩刑法学术交流历史上留下印记。最后，赵秉志会长向与会各方致以感谢，特别是感谢作为全程翻译，为研讨会成功召开作出重要贡献的郑军男教授和李颖峰博士。

卞钟弼会长在致辞中提到本届研讨会时间虽短，但围绕正当化事由相关问题展开的学术研讨之于未来中韩双方学术研究与交流具有重要意义，令人印象深刻。研讨会能够成功召开，得益于赵秉志会长和徐岱教授的大力支持。卞钟弼会长对为大会提供优秀论文的与会代表和参与讨论的学者，以及为大会提供服务的会务组成员表示感谢，并期待两国刑法学术交流能够实现持续性发展，取得更为丰厚的成果。

   最后，徐岱教授以感谢、期待和祝福作为关键词总结本届研讨会，对积极参与中韩刑法学术交流的与会代表表示感谢与祝福，感谢郑军男教授和李颖峰博士作为翻译人员为本届研讨会顺利进行作出的贡献。期待今后中韩刑法学术交流得以延续，期待各位与会代表能再次于吉林大学法学院相会，祝福各位与会代表身体健康，工作顺利。