上海财经大学第二届家事法学术研讨会成功举办
2019年9月28日，由上海财经大学法学院、上海财经大学家事法研究中心主办、上海市张江公证处协办的上海财经大学第二届家事法学术研讨会在上海财经大学法学院成功举办。
本次研讨会以“婚姻与继承”为主题，来自台北大学、中国社科院法学研究所、北京大学、清华大学、中国人民大学、北京航空航天大学、北京师范大学、武汉大学、中南财经政法大学、浙江大学、西南政法大学、复旦大学、上海交通大学、华东师范大学、华东政法大学、上海市社科院法学研究所、厦门大学、东南大学、苏州大学、湖南师范大学、西北政法大学、上海政法学院、上海立信会计金融学院、浙江万里学院、上海财经大学以及《东方法学》杂志社的学者专家，与来自上海市高级人民法院、上海市第一中级人民法院、上海市第二中级人民法院、上海市黄浦区人民法院、上海市宝山区人民法院、北京中伦（上海）律师事务所、北京盈科（上海）律师事务所、盈科（青岛）律师事务所、上海瀛东律师事务所、观韬中茂律师事务所、上海正策律师事务所、上海博和律师事务所、上海其新律师事务所、上海汉盛律师事务所、京师律师事务所、北京浩天信和（温州）律师事务所、湖北山河律师事务所、上海市张江公证处、上海市普陀区公证处、上海国际信托有限公司、交银国际信托有限公司以及大华银行（中国）的实务专家，共计六十余人参加了此次研讨会。中新社上海分社、上海热线等媒体对会议进行了跟踪报道。
开幕式
本次会议开幕式由上海财经大学法学院朱晓喆教授主持，西南政法大学民商法学院教授兼中国婚姻法学研究会副会长陈苇教授、上海财经大学法学院宋晓燕院长、台北大学终身荣誉特聘教授陈荣传教授、上海市张江公证处副主任朱若晴、上海财经大学家事法研究中心主任叶名怡教授分别致辞。
朱晓喆教授指出，第二届家事法研讨会受到了理论界和实务界各位学者专家的关注，对百忙之中莅临本次研讨会的各位嘉宾表示欢迎和感谢。
陈苇教授表示，感谢上海财经大学的邀请，感谢理论界和实务界的各位专家学者能在美好的金秋九月相聚上海财经大学家事法研讨会。同时，也表达了对此次研讨会的期待，强调现在正处于民法典婚姻家庭编的二审稿征求意见期间，期待此次研讨会的学术观点能够为婚姻家庭编提供一定的参考，反应新时代民法典婚姻家庭编具备的前沿性和前瞻性。
宋晓燕院长首先对参会的各位表示了热烈的欢迎。宋院长强调家事法的研讨会十分有意义，婚姻、继承等家事法律问题与我们每个人息息相关。法律之所以重视婚姻关系、重视对子女的抚养、重视赡养问题、重视财富传承，其背后的原因值得我们去思考。在人类发展过程中，如何妥善对待种族繁衍进化是亘古不变的永恒命题。法律用其理性反映了人类对此问题的探索，未来AI的发展也将对此传统命题带来极具冲击力的挑战。最后，希望通过各位专家的真知灼见，带给我们以启发和收获，并预祝本次研讨会取得圆满成功！
陈荣传教授对上海财经大学家事法研究中心的邀请以及参加此次学术盛会表示感谢。并介绍了台湾家事法领域中近年来同性伴侣的现状，进而阐述了台湾同性婚姻合法化的整个进程，也激发了大家对婚姻家事相关法律的思考。最后，陈教授期待与各位学者共享学术盛宴。
朱若晴副主任表示此次研讨会将集中讨论民法典中婚姻家事编的二审稿，此次研讨会虽然仅有一天的时间，但是议程确实十分丰富，干货颇多，相信与会各位都将收获满满。最后，她对上海财经大学法学院与张江公证处的本次合作表示感谢，并期待与上海财经大学法学院保持长期合作。
叶名怡教授对莅临本次会议的各位专家学者表示欢迎和感谢。首先，感谢为本次会议提供高质量论文的学者，感谢虽未提供论文但对本次会议提供指导的老师、法官以及各界人士，感谢张江公证处和上财法学院的大力支持。其次，感慨越来越多的学者加入家事法的研究，为家事法理论研究的纵深发展助力，且现在婚姻法属于回归民法典的阶段，如何回归的问题也值得我们思考。最后，期待明年有更多的学界和实务界的人士能够参与到家事法研讨会中来。
研讨会正式开始，共分为四个单元。
第一单元
第一单元的主题为“遗产与遗嘱”，由华东政法大学法律学院院长金可可教授主持。本单元主要围绕“民法典继承编之遗产家庭住房的先取权和终生使用权的立法研究”、“嗣后财产灭失、相反行为与遗嘱效力---以《继承法意见》第39条为中心”、“功能视角下遗嘱形式的完善路径”三个议题展开讨论。
首先发言的是西南政法大学民商法学院教授兼中国法学会婚姻法学研究会副会长陈苇教授。她在“民法典继承编之遗产家庭住房的先取权和终生使用权立法研究”的报告中指出，出于保障夫妻一方死亡后生存配偶的基本生存权的考量，大陆法系国家的继承立法中大多规定先取或无偿居住至死亡的权利，而我国现行的《继承法》中尚无此类规定。陈教授表示，通过对中国十省市民众涉及遗产房屋分割的继承习惯进行考察分析，发现大多数民间习惯认可先取权，但对该权利行使是否需要补偿则存在分歧。最后，陈教授在司法实践和社会现实基础上，对该权利的增设进行了理论分析，提出了在“民法典继承编”中增设该权利的立法建议。
其次，中南财经政法大学法学院副教授刘征峰作了题为“嗣后财产灭失、相反行为与遗嘱效力——以《继承法意见》第39条为中心”的报告。刘教授指出，根据所处分对象的差异，可将遗嘱处分分为概括型处分、种类型处分和特定型处分，只有特定型处分才存在因该特定财产在继承开始时不存在于遗产中而导致债务履行不能的问题。而且，刘教授表示，至于履行不能的效果，在债法免除给付义务之外作无效或不生效的特殊处理是没有必要的，且从多角度论证了将特定财产的灭失分为立遗嘱人行为所导致的财产灭失和其他法律事实所导致的财产灭失才是最为适宜的。
本单元最后汇报的是上海交通大学法学院副教授李贝。李教授立足于遗嘱形式的本质，作了题为“功能视角下遗嘱形式的完善路径的报告”。李教授指出，从民法典“继承编”草案的制定过程来看，有关遗嘱形式的规定是此次修法的重心，一二审稿均不乏对既有规定的重大变化，这些变化涉及遗嘱形式的丰富、遗嘱要件形式的完善、公证遗嘱的效力问题等。此外，李教授从遗嘱形式的证明、仪式、保护、引流四大功能入手，提出了遗嘱类型完善的思考以及遗嘱形式具体要件完善的思考，表示只有引入一种功能主义的视角，才能对遗嘱类型的设定、遗嘱形式的具体要件规定以及公证遗嘱的优先性问题进行更为深入的探讨，才能对未来的立法完善提出更具合理性的建议。
在李贝副教授主题发言结束后，共有五位与会嘉宾在与谈环节表达了自己的见解。
华东政法大学科学研究院李霞教授作为第一位与谈人，主要对陈苇教授的文章提出了自己的思考，提出了先取权和终身使用权仅仅考虑继承法，是否需要考虑物权法定主义以及夫妻双方共有房屋时为何还要设置先取权等一系列问题，也引发我们的进一步思考。
北京航天航空大学法学院李昊副教授主要对陈苇教授的文章提出了自己的几点疑惑。李教授表示，先取权和终身使用权若仅仅考虑继承法，那么是否考虑物权法定主义；而且提出为何夫妻双方共有房屋也要设置先取权，既然是共有，那么夫妻一方肯定能够分割，且还享有优先购买权，此处设定先取的意义就受到了了冲击。
复旦大学法学院班天可副教授首先就陈苇教授的文章表达了自己的观点，指出日本法就加入了短期和长期的居住权，如果没有遗赠或死因赠与，就为短期居住权，而且只针对房屋本身；如果有特别约定，那么可能会长期，且会涉及对抗问题，要与登记挂钩。此外，对李贝副教授提到的功能视角下对遗嘱形式的完善表示了赞同。
北京大学法学院贺剑老师对刘征峰教授和李贝副教授的文章提出了自己的思考，强调若在特定处分情况下，特定财产的灭失，是否可以适用债法的履行不能，那么是类推还是应当由继承法单独规定。此外，他还特别强调遗嘱形式的证明功能是否要考虑科技发展。
上海市高级人民法院民一庭法官赵超则更多地立足于自身的审判实务，发表自己的见解。赵法官以自己曾经办的一个案子对陈教授的文章作出回应，强调陈教授的观点为自己的审判实务也提供了很多的灵感。此外，赵法官表示在增设权利的立法建议中，还应当考虑权利的限制，比如面积、套数和年限。
第二单元
第二单元的主题为“夫妻关系”，由上海市高级人民法院研究室副主任陈树森法官主持。本单元主要围绕“论婚姻家庭编中的意思自治及其体系化构造”、“夫妻债务的具体类型和责任承担”、“夫妻共同财产的潜在共有”、“德国婚姻赠与返还制度研究——兼评《民法典婚姻家庭编（草案）》相关规定”以及“我国法定夫妻财产制规范的局限与完善——从婚后所得共同财产制到净益共同财产制”五个议题展开讨论。
首先，武汉大学法学院冉克平教授在“论婚姻家庭编中的意思自治及其体系化构造”的报告中指出，意思自治及法律行为在婚姻家庭编中表现为亲属身份行为、兼具身份与财产属性的复合行为以及亲属财产行为，且这三类行为的伦理因素逐步减弱，目的理性因素则渐趋增强。冉教授表示，单方身份行为必须符合特定法律事实，因而行为人意思自治受到严格限定之外，其他法律行为在兼顾婚姻家庭编特殊价值取向的基础上，可以适用总则中的法律行为制度，以实现维系家庭共同体、彰显个人自由多元价值目标。
其次，清华大学法学院龙俊副教授作了关于“夫妻共同财产的潜在共有”的主题报告，强调我国现行夫妻共同财产制度应该解释为潜在共有，关于取得财产权的核心因素要考虑实质。龙教授指出，在婚姻关系的内部，原则上双方对家庭的贡献是相等的，财产权取得的原因也是基于有一半贡献在里面推定，而不是时间；在婚姻关系的外部，则应从物权意义共同共有的处分有严格限制出发，双方必须同意，否则无权处分，就算用善意取得保护第三人，但这就强加了第三人审查这个财产是否共同共有的义务。此外，龙教授还在此基础上，提出了潜在共有下的配套制度的建构，涉及最终财产取得规则，意思表示接受规则等方面的内容。
紧接着，中国人民大学法学院朱虎副教授发言的主题为“夫妻债务的具体类型和责任承担”。朱教授指出，配偶双方行为所负债务根据债的一般规则予以认定，意思表示有疑义时，应当推定为配偶双方的连带债务；配偶一方因家庭日常生活需要所负债务，原则上是配偶双方的连带债务，但存在例外；配偶一方超出家庭日常生活需要所负债务，原则上以该方的个人财产和配偶双方的共同财产偿还，即构成配偶双方的共同债务，但存在配偶另一方能够证明该债务未用于共同生活等情形的，该债务是个人债务。
接下来，湖南师范大学法学院王葆莳副教授作了名为“德国婚姻赠与返还制度研究——兼评《民法典婚姻家庭编（草案）》相关规定”的主题报告，重点强调德国的相关立法和司法实践对于完善我国民法典立法中有关婚姻赠与返还制度和离婚经济补偿制度有相当的借鉴意义。王教授指出，德国对于劳务性质的给予，请求权基础上存在合伙说和行为基础丧失说两种观点；对于配偶间赠与或父母赠与，主要采用行为基础丧失原则支持返还请求权；对于非婚伴侣之间的赠与行为，可以类推适用婚内赠与返还制度。
本单元的最后一位报告人为上海市高级人民法院民一庭范一法官，主题为“我国法定夫妻财产制规范的局限与完善——从婚后所得共同财产制到净益共同财产制”。范法官认为，我国家庭私有财产的种类不断丰富，在此基础上，确立净益共同财产制才是更为适宜的。范法官表示，净益共同财产制结合了分别财产制和共同财产制的优点，通过婚姻存续期间夫妻财产管理权的限制来平衡夫妻双方利益，以净益分配请求权代替夫妻财产共有权，以法定财产制终结时的清算制度代替物权式的夫妻财产分割制度，调和了夫妻财产制规范与财产法规范的冲突，具有明显的制度优势。
在范一法官的主题发言结束后，共有五位与会嘉宾在与谈环节表达了自己的想法。
浙江万里学院法学院裴桦教授主要就范一法官的文章提出了自己的观点。裴教授表示，她不赞同范法官关于从婚后所得共同财产制到净益共同财产制的观点，并从我国的夫妻财产制的前提是共同财产制入手，分析了净益共同财产制在我国适用时可能存在的问题。
浙江大学法学院陆青副教授主要就冉克平教授的文章提出了自己的思考。针对冉教授谈到的亲属财产行为，陆教授表示，纯粹的财产制放在家庭法中的必要性是有所欠缺的。但是，具体来看夫妻间的各种协定，如夫妻忠诚协议，能否将其认定为纯粹的财产行为，这也是很难区分的。
上海交通大学法学院庄加园副教授就冉教授的文章表达了自己的观点。庄教授指出将身份行为类比物权行为，那么当事人登记的意思表示，应当当然发生效力，但冉教授又承认有虚假的离婚和结婚，此处存在解释的难点；且对在意思表示层面区分身份和财产行为的效力提出质疑，为何同样虚伪通谋，在身份和财产上的法律效果却是不同的。
华东政法大学法律学院吴一鸣副教授则首先强调现在出现了司法实质化的倾向，强调要将行为背后的因素纳入考量。他表示从近代民法到现代民法，我们民法规则在制定的时候所假想的规则都是一个理性人、一个经济人的角色，而不是以婚姻家庭为背景制度，所以很多的婚姻家庭规定引入民法典会有很多的不适应，这时候就需要将背景考虑进去。
上海市高级人民法院民一庭陈卓雅法官主要对龙俊老师和朱虎老师的文章发表自己的看法，表示龙俊老师文中的案例经过处理之后与自己实践当中的案例也是十分契合的，对自己之后的审判实务也有较大的启发；强调朱虎老师对夫妻债务的细化，也是实务认定中的难点问题，该文也拓宽了案件审判思路。
第三单元
第三单元的主题为“婚姻破灭及其周边”，由上海市高级人民法院民一庭副庭长余冬爱法官主持。本单元主要围绕“儿童最大利益原则的中国实践——以离异子女姓名变更规范重构为中心”、“婚姻无效法律后果之反思——《婚姻法》第12条入典修改建议”、“生育权的三维解读”以及“离婚房产分割协议对强制执行的排除力”四个议题展开讨论。
首先，东南大学法学院刘练军教授的发言主题是“儿童最大利益原则的中国实践——以离异子女姓名变更规范重构为中心”。他举了很多关于姓名权变更的例子，从现状出发，指出父母一致同意，本质上是一种使得监护高于离异子女自身权益的不合时宜之规定。此外，离异子女变更姓名需父母一致同意的规定，也与婚姻法第22条之规范意旨相抵触。刘教授认为，民法典正处于编纂之中，全国人大应以此为契机在民法典婚姻家庭编中对离异子女姓名变更事项进行立法重构，以践行儿童最大利益原则。
其次，西北政法大学民商法学院陈凌云副教授作了名为“生育权的三维解读”的主题报告，对生育权的缺位进行了全面解读。陈教授表示，生育权是人们基于自然法则、人类理性和道德而具有的体现人类本性的权利。自2016年全面二胎政策之后，我们更应重新审视生育权的基本理论，应从内部梳理生育意愿、生育行为、生育责任的关系，去发现生育权的三张面孔：权利性、责任性和福利性，分析三者之间内在逻辑结构以及不可分割的关系，在保障平等生育权的前提下，实现全面二胎生育政策所追求的最终社会效果。
接下来，苏州大学法学院娄爱华副教授就“婚姻无效法律后果之反思——《婚姻法》第12条入典修改建议”作了主题报告。首先，娄教授向我们介绍了无效婚姻对诚信当事人仍具有部分婚姻效力的制度滥觞于中世纪教会法，此种无效婚姻被称为误信婚姻。其次，指出我国台湾地区晚近的判决和修法对误信婚姻制度世俗化做出了突破性贡献，明确了重婚场合前婚姻无效而后婚姻有效的特殊规则。最后，提出了应补充无效及被撤销婚姻对无过错当事人在人身方面的效力；应明确在双方诚信信赖离婚登记或离婚判决而重婚的场合婚姻有效的立法建议。
本单元的最后一位报告人为上海财经大学法学院叶名怡教授，主题为“离婚房产分割协议对强制执行的排除力”。叶教授指出，离婚财产分割协议在性质上属于清算协议，离婚房产权属约定不具有物权效力，例外时案外人的债权亦可排除强制执行。且基于对不动产买受人执行异议权的类推等理由，约定所有权人也应可排除名义登记人之债权人对系争房产申请的强制执行。叶教授也强调，它应满足执行债权为无担保、无优先受偿地位的普通金钱债权或其他无偿债权；离婚协议债权在特定查封前产生并合法有效等要件。此外，叶教授还表示，“唯一家庭生活住房”与“无逃债恶意”不宜作为积极构成要件，但“有逃债恶意”可作为执行债权人的抗辩。
在叶名怡教授的主题发言结束后，共有六位与会嘉宾在与谈环节表达了自己的想法。
华东师范大学法学院纪海龙教授主要对陈凌云教授的文章进行了评议，他指出生育如果划分成生和育，会不会把其他领域侵犯，因为传统上认为生育就是生的问题；而很多规范属于社会保障法的范围，是否应当划入生育权处理，值得我们思考。
华东政法大学法律学院孙维飞副教授着重就刘教授的文章表达了自己的观点，他认为，孩子因为姓名问题遇到的麻烦，可从赋予直接扶养人的权利和将这些麻烦从行政法层面去掉两方面进行解决。
上海交通大学法学院肖俊副教授则主要对娄教授的文章进行评议。肖教授指出，单纯以善意去认定婚姻的有效会有问题。他认为对合法婚姻的保护，应当落入财产法问题中，改为合法当事人的保护。
上海市社科院法学所孙大伟副研究员也分别就四篇文章作了相应的观点阐述。就刘教授的发言，他提出了若直接扶养人就算合意，那此意志是否就能体现子女的最大利益的问题。
上海市第一中级人民法院家少庭黄蓓法官则主要对娄教授的发言提出了自己的观点。黄法官表示，她不赞同娄教授关于后婚姻有效的观点。她支持前一段婚姻的合法性，并结合自己的审判实务论证了其观点。
上海市黄浦区人民法院民一庭赵霏法官结合很多自己曾审判过的案例对娄教授以及陈教授的文章进行评议。作为基层的审判法官，赵法官的审判实例非常的丰富。她表示理论研究工作对实务案例的处理很有启发。
第四单元
第四单元的主题为“财富传承与家事法”，由《东方法学》副主编吴以扬主持。本单元主要围绕“高龄者的监护与信托安排”、“民法典婚姻家庭编草案下家族信托的若干思考”以及“民法典婚姻家庭编、继承编亮点与律师实务”三个议题展开讨论。
首先，台北大学终身荣誉特聘教授陈荣传为我们带来了一个充满温情的主题---“高龄者的监护与信托安排”。在报告中，陈教授以日本、法国、英国、新加坡、台湾等一系列的国家和地区的失智症患者的人数作为开头，让我们切身感受到高龄化社会的来临以及高龄者所面临的精神上的缺失。在此基础之上，陈教授提出应当将高龄者的信托安排纳入考量的观点，认为对于高龄者而言，使本人得以在自己失智以前，指定其失智后的监护人，并就财产管理及生活照顾事项，对其委以重任，如能辅以配合监护宣告的信托安排，使法院适度介入财产的管理与处分，更可发挥意定监护的功能。
其次，上海国际信托有限公司慈善信托部蔡汝蓉总经理的发言主题为“民法典婚姻家庭编草案下家族信托的若干思考”。蔡总经理结合自身信托实务，从信托设立、运营管理的过程以及信托财产的隔离效用三个角度出发，提出了自己关于民法典婚姻家庭编草案下家族信托操作问题上的一些思考。例如，法律中明确规定了夫妻共同财产设立需要配偶签字确认，但是实务中却往往存在问题，例如没有结婚证了，受托人如何知晓/确认委托人为已婚人士，或者说如何知晓/确认配偶知晓函是由配偶签署的。
本单元的最后一位报告人为北京中伦（上海）律师事务所高级合伙人贾明军律师，主题为“民法典婚姻家庭编、继承编亮点与律师实务”。他提出信托、公证、遗产（遗产管理人）一直以来都是继承问题的重点和难点。随之，他分别以自己所接触的现实案例对此三方面提出自己的思考。第一，若信托涉及多个国家或地区，管辖权的问题又该如何确定；第二，公证的概念跟美国、英国、新加坡的公证有不同的实质内涵，那什么是符合他国形式的公证（比如代书遗嘱），在我国又该如何认定；第三，若多个继承人就遗产问题争执不休，但就是没有继承人提出确权诉讼，关乎公司的生死存亡，公司又能作何举动。
在贾明军律师的主题发言结束后，共有六位与会嘉宾在与谈环节表达了自己的想法。
华东政法大学国际法学院杜涛教授提出了信托法如何与民法进行衔接的问题，表示中国是一个十分不一样的国家，十三亿人用一个民法典，全世界也是找不到的，应更多的关注到不同地区的差异。
上海财经大学法学院李宇副教授指出，三位报告人的发言体现了我国信托法的结构性缺陷，强调我国的信托法不是针对家事信托原型而制定的，这也是整个东亚信托法的共同特征，无论是日本还是韩国都是以商事信托为原型制定的。
华东政法大学法律学院姚明斌副教授表示，今天的发言都涉及到一个人的财产处理受到另一人的干预，在法律技术的处理上面，我们应该如何去构建这样的一种帮助他人处理权利的制度，研究者应当加强对“管理权”的关注。
北京师范大学法学院马剑银副教授表示，现在的信托法并不是传统民法的补充，其实他们之间是相互竞争的关系，这是值得我们关注的问题；他还强调在英美法系中公设信托人制度是很好的制度，但中国大陆确实很难建立。
厦门大学法学院魏磊杰副教授主要在陈教授的文章的基础上，结合日本的老龄化问题，就信托的可为和难为两方面展开谈了自己感想，指出可为就是弥补原来监护制度缺漏，难为就是监护制度是有产者的制度，那么无产者的问题又该如何解决以及精神赡养的问题，值得我们思考。
上海市第二中级人民法院研究室荣学磊法官结合自己的审判实务经历表达了自己的观点，通过实例进行现身说法，指出现有继承法的简陋，存在不足以支撑法院的裁判的情形，法院引入了信托法的规定，对法律的解释和证成都是十分有益的。
闭幕式
最后，会议闭幕式由上海财经大学家事法研究中心主任叶名怡教授主持，浙江大学法学院张谷教授和上海财经大学校长助理郑少华教授分别作为总评人发表讲话。
张谷教授指出，一天的会议下来，各位都应当满载而归。张教授从一国两制、民族区域自治制度等出发，结合我国目前两岸四地的现状，系统地对我国目前民法典走向进行了分析与解读。张教授强调，夫妻财产制的问题是衡量我们此次民法典中婚姻家庭编成功与否的重要标志，表示我们应当更多的关注身份财产关系。
郑少华教授首先代表上海财经大学对莅临会议的各位专家学者表示衷心的感谢，并感谢了张江公证处对本次会议的大力支持。同时，郑教授从“遗产与遗嘱”、“夫妻关系”、“婚姻破灭及其周边”以及“财富传承与家事法”四个单元入手，对各位报告人的发言进行了十分细致的点评。最后，郑教授表示希望未来在各位专家学者的支持下以及法律共同体成员的帮助下，上海财经大学法学院以及家事法研究中心能够做得愈来愈好，期待各位来宾的再次到来！
上海财经大学“第二届家事法学术研讨会”在热烈的气氛中圆满闭幕！
供稿人 | 骆秋云 供图人 | 赵毅杰