北京市法学会不动产法研究会2019年年会暨第五届不动产法论坛举行

来源：中央财经大学法学院

2019年12月22日下午，北京市法学会不动产法研究会2019年年会暨第五届不动产法论坛在中央财经大学学术会堂706会议室召开。会议由中央财经大学不动产与自然资源法研究中心承办，清华大学法学院不动产法研究中心协办。

来自清华大学、中国人民大学、中央财经大学、中国政法大学、中国社科院大学、北京建筑大学、中国劳动关系学院等高校的学者，来自最高人民法院、住房和城乡建设部、自然资源部、北京市高级人民法院、北京市第一中级人民法院、北京市第二中级人民法院、北京市第三中级人民法院、北京市怀柔区人民法院、北京市门头沟区人民法院、北京市海淀区房屋管理局、河北省定州市不动产登记交易中心、广东省深圳市深汕特别合作区不动产登记中心、中交资产管理有限公司、中建一局集团第二建筑有限公司、北京大成律师事务所、北京德恒律师事务所、北京金诉律师事务所、上海申浩律师事务所等实务界人士共计60余人出席本次会议。与会专家围绕论坛主题，就不动产立法和司法实务中的相关重大理论和实践问题进行了深入研讨，取得了丰硕成果。

（与会人员合影留念）

一、开幕式

北京市法学会不动产法研究会副会长兼秘书长、中央财经大学法学院院长尹飞教授主持开幕式并致欢迎词。

尹飞教授代表主办方和承办方对各位理论界、实务界嘉宾的莅临表示热烈欢迎；他期待通过对论坛的三个主题“不动产登记法起草中的重大疑难问题”“民法典编纂中的不动产问题”“不动产权利与执行异议之诉”的研讨能服务于立法和司法，推动国家法治建设进程。并热忱预祝本次论坛取得圆满成功。

（副会长兼秘书长尹飞教授主持开幕式）

研究会会长田玉玺同志向全体与会人员介绍总结了2019年研究会工作情况。田玉玺会长指出，2019年度，研究会坚持围绕中心、服务大局，积极开展法学研究，努力繁荣法律文化、有效服务法治实践，扎实推进各项工作。一是努力加强组织建设；二是认真参与重大立法活动，突出的有全面参与了民法典各分编的编纂工作、全面负责了不动产登记法起草工作和全面参与了土地管理法修订及配套法规制定工作；三是积极参与重大咨询活动；四是组织参与高端学术活动。展望2020年，田玉玺会长希望研究会各位专家学者能一如既往地参与北京市法学会的各项活动，积极建言献策、服务社会。

（田玉玺会长作年度报告）

二、学术论坛

与会专家学者围绕“不动产登记法起草中的重大疑难问题”“民法典编纂中的不动产问题”“不动产权利与执行异议之诉”论坛主题，分三个单元展开深入探讨。

（一）不动产登记法起草中的重大疑难问题

本单元由研究会副会长、中交资产管理有限公司董事、总经理刘萍芳女士与研究会副会长兼秘书长、中央财经大学法学院院长尹飞教授共同主持。

（刘萍芳总经理主持研讨会）

研究会副会长、自然资源部不动产登记中心副总登记师、处长刘燕萍以《不动产登记法起草中面临的若干问题》为题进行主题发言。她首先就不动产登记立法中登记机构的审查职责提出自己的看法。认为不动产登记具有很高的效力；法律赋予登记机构对登记申请进行审查的职责；行政诉讼中，法院也会对登记机构登记行为的合法性进行审查。登记机构对登记申请进行审查是法定职责。登记机构也一直在严格履行法律规定的职责。在营商环境建设和放管服改革的大环境下，要求压缩不动产登记办理时间、部门间信息共享和互联网加不动产登记。这些提升了不动产登记的速度。但也引申出几个需要在不动产登记立法中关注的问题：一是不动产登记机构怎么在效率和质量之间取得平衡，依法履职、防范风险。在不动产登记流程中怎么深度利用科技，都不会改变不动产登记的审查本质，也不会改变法律赋予登记机构的审查职责；二是在不动产登记立法中，要深刻认识不动产登记的本质和登记机构的审查能力，研究新技术对不动产登记的影响；三是需要界定不动产登记中电子信息的形式及其法律效力；四是应明确信息共享部门的义务、责任和范围。

（刘燕萍副会长作主题发言）

研究会副会长、清华大学法学院副院长程啸教授以《不动产登记法中的几个问题》为题，阐述了他的相关思考。他认为，在现代社会，财产的类型越来越多，如数据、个人信息、虚拟财产等。但民法中或者说在整个财产法中，不动产占据非常重要的地位。不动产登记制度对于整个市场经济来说，也是一种基础性的制度，科学合理的不动产登记制度，对于保护权利人的权益及保障不动产交易安全都至关重要。因此，他提出了如下重要建议：一是在制定不动产登记法时，要尽可能地扩大可登记的不动产的权利范围。不动产应该说它上面有哪些权利可以登记，这是一个登记能力的问题。它和被登记的权利是不是物权，并不是必然联系的。还有一些很重要的权力，实际上没有登记。这些权利在实践中又很重要，甚至法律效力很强。像不动产的租赁权、不动产信托财产权、宅基地使用权、探矿权、采矿权等。对于这些权利，如果有实体法规定当然没问题；如果实体法没有规定，在不动产登记法中应予以明确。二是不动产登记最重要的还是要保护权利和维护交易安全。构建整个不动产登记法要强化不动产登记簿的推定效力和公信效力。不动产登记要保证真实性，要认可不动产登记簿的推定效力和公信效力。不动产登记法应该把不动产登记簿的推定效力明确下来，而且对什么时候能够推翻不动产登记簿的推定效力一定要明确。

（程啸副会长作主题发言）

研究会理事、中国劳动关系学院副教授李文涛带来了《试论不动产登记之消极信赖》的研究成果。他从不动产物权登记的消极信赖、被错误注销登记的不动产物权的效力、不动产物权错误注销登记后善意第三人的保护、基于法律行为的不动产物权变动中的物权合意、物权合意的释明和回归等方面展开论述。他认为：第一，已经登记的不动产物权被错误注销，依然具有物权的绝对效力，但不能对抗信赖登记簿经由处分行为并登记获得物权的善意第三人，物权法上“不登记不得对抗第三人规则”可以对此适用。第二，在物权关系上，被错误注销登记的不动产物权与善意第三人的物权和恶意第三人的物权适用相对顺序关系，实行二次分别排序，以保护善意第三人的利益。因二次排序而受害的物权人可向造成错误注销登记的责任人主张权利。第三，在基于法律行为的不动产物权变动中，物权合意发挥了核心与实质作用，登记仅仅是公示的形式，并提供物权交易的信赖保护。

（李文涛理事作主题发言）

研究会理事、北京德恒律师事务所合伙人吴娟萍以《更正登记中第三人信赖利益的保护》为题探讨了更正登记制度中第三人信赖利益的保护问题。她从防患于未然——更正止于信赖的角度，通过分析不动产更正登记的性质与效力，探究在不动产登记中对第三人的信赖利益保护；同时通过对动产抵押登记特殊性的分析，提出在动产抵押更正登记中同样存在对第三人的信赖利益的保护问题。她认为，有效运用更正登记和异议登记等措施，可以避免善意取得的发生，有利于保护权利人和维护交易安全。希望在法律体系的不断探索与完善中，清晰地界定更正登记的性质和效力，构建起更具体更有可操作性的配套制度。

（吴娟萍理事作主题发言）

研究会理事、河北省定州市不动产登记交易中心主任王静以《浅谈不动产登记实际操作中的难点问题》进行了发言，提出了不动产登记机构在登记实务中所遇到的几个值得思考的问题：不动产登记是否明确共有人共同申请还是以申请人申请为准？不动产登记是否明确离婚协议不做为单方申请的依据？不动产登记是否明确承诺制。她认为，为保障权利人合法权益及防范登记机构的法律风险，有必要在立法时对相关问题加以明确。

（王静理事作主题发言）

（二）民法典编纂中的不动产问题

研究会常务理事、中国社科院大学刘映春教授和研究会理事、中国人民大学朱虎副教授共同主持第二单元研讨。

（常务理事刘映春教授主持研讨会）

（理事朱虎教授主持研讨会）

中国土地学会土地法学分会副主任委员、中国土地估价师与土地登记代理人协会副会长、红星美凯龙家居集团股份有限公司副总裁岳晓武以《新〈土地管理法〉面临的挑战与民法典物权编相关条款修改建议》为题发表演讲。他认为，《土地管理法》第三次修订坚持和延续既有制度，但在执行实施中会面临如下挑战：一是关于土地征收的范围，现行立法规定了六类，特别是第六类成片开发的标准怎么制定，包括新增办公用地如何归类；二是土地征收的程序发生了重大改变，征地的难度增加了，如何兼顾公平和效率；三是土地征收补偿安置做了大的调整，提出了分类补偿，征收标准原则上应该按市场价格进行补偿，今后如何实施；四是在征地费用和集体建设用地流转，集体经济组织能够得到的收益之间如何平衡；五是如何把退出的那部分宅基地纳入到集体建设用地流转中来；六是怎么落实简化土地审批；七是现在规定省级以上六类项目可以占用基本农田，那么市、县、乡修路也会涉及占用基本农田，这些项目怎么办。此外，他还指出了现行法在集体所有土地征收、抢险救灾等紧急情况征用、国家所有权、建设用地使用权、居住权等方面存在的问题，并提出了修改建议。

（岳晓武副总裁作主题发言）

研究会副会长、中央财经大学不动产与自然资源法研究中心主任宋志红教授以《民法典编纂视域下的集体建设用地使用权》为题分享了她的卓见。她提出，从民法典目前的草案来看，集体建设用地使用权主要是在用益物权部分的建设用地使用权一节做了规定，这既没有很好回应《土地管理法》的修改内容，也不能适应未来改革发展的需求。对集体建设用地使用权这么重要的民事权利，理应在民法典中有充分体现，至少在规定中应明确三方面的内容：其一，集体建设用地使用权的用益物权地位。按照物权法定原则，既然认为它是一种用益物权，就必须在物权法里明确它的用益物权地位。而且按照土地制度改革的同地同权的要求，国有建设用地使用权具备用益物权地位，那么集体建设用地使用权也应当具备用益物权地位。建议在建设用地使用权一节的第1条，在国有土地后面把集体土地加进去，明确集体建设用地使用权的用益物权地位。其二，规定集体建设用地使用权的设立方式和程序。民法典首先应当规定集体建设用地使用权的设立规则；其次应当规定集体建设用地使用权的设立方式和程序，理顺行政审批与集体建设用地使用权设立之间的关系。其三，明确集体建设用地使用权的权利义务内容。规定集体建设用地使用权的续期制度；把转让、互换、出资、赠与、抵押等明确为集体建设用地使用权的权能；明确集体建设用地使用权的变更制度。

（宋志红副会长作主题发言）

研究会副会长、中国政法大学民商经济法学院副院长（主持工作）于飞教授以《民法典解释论背景下的土地承包经营权三权分置》为题，针对民法典草案对土地承包经营权的规定，从解释论视角进行探讨。一是关于民法典草案第339条的规定，需要在解释论上说清的是土地经营权的权利性质问题。对于这个问题，有物权和债权二元说及债权物权化两种认识。实际上，我们需要的土地经营权是经过登记，且在登记基础上具有对世效力，可以进行抵押融资，物权性质的土地经营权。他认为，土地经营权作为一个法律概念不能有两种完全不同的内涵。但如果按照现在的规定，也只能用二元说来理解这个法条了。二是关于民法典草案第341条的规定。如果认为土地经营权经登记后是个真正的用益物权。这需要解决一个理论上的难点，即：为什么在一块土地上可以设立两个用益物权？一种观点认为土地承包经营权是设立在土地上的，而土地经营权是设立在土地承包经营权权利上的，所以权利的客体不一样。但这不能解决两个用益物权对同一块土地的支配效力的冲突。他认为：解决问题的思路是，在集体土地所有所有权上建立一个土地承包经营权，这是基础权利和负担，是负担优先于基础权利；在土地承包经营权上再设立一个土地经营权的时候，土地经营权是土地承包经营权的负担，仍然是负担优先于基础权利。在这个三层结构当中，负担优先于基础权利，土地承包经营权和土地经营权没有效力冲突。这不是物权排他的问题而是物权优先性的问题。

（于飞副会长作主题发言）

中国政法大学民商经济法学院李蕊教授在《市场与管制：土地经营权流转权责配置研究》中提出，在土地承包经营权流转实践中，为实现有效保障农民权益、坚持农村集体土地所有制等公共价值目标，土地经营权市场化流转离不开政府的适度干预和管制；应当着眼于土地经营权流转的内涵特质，厘清流转中管制权力的作用边界，以及政府和市场的关系。她认为，土地经营权流转属于市场主体私权交易处分的范畴，是流转主体本着契约自由的原则基于自主意志处分安排自身财产权利的行为，必然要遵循市场交易规则，并着眼于土地财产性权利交换价值最大化的实现；土地经营权流转并非完全基于当事人意思自治的私权处分和利用，而是要受制于政府和村治公共权力机关的双重拘束和管理，在土地经营权流转中存在一般管制、特别管制和辅助管制；土地经营权流转管制的根源是土地利用的公共性与外部性，土地承包经营权人角色弱化和权利虚化，农村土地集体所有权主体虚置及权能模糊；应当明确土地经营权流转政府管制权力的边界和责任类型；土地经营权流转中管制与市场有效协同，可实现更好管制。

（李蕊教授作主题发言）

北京市第一中级人民法院民四庭负责人丁宇翔在《民法典土地承包经营权法律适用中的几个问题》的演讲中，从司法审判层面，对涉及农村土地承包经营权纠纷的法律适用进行了探讨。一是土地经营权的定性对审判实践的影响。首先是如何确定案由问题，即发生纠纷时，应该以用益物权纠纷还是以农村土地承包合同纠纷做为案由起诉。这对诉讼时效、举证责任都会产生影响。他认为，土地经营权是一种债权。在审判实践中，以土地经营权为诉讼标的这类案件，要以农村土地承包合同纠纷的案由进行诉讼。二是关于民法典草案第342条的理解问题。其中规定经依法登记取得权属证书。那这个权利是土地承包经营权还是土地经营权。从体系解释的角度，结合民法典草案第341条、第340条和农村土地承包法第49条。民法典草案第342条前半句，经依法登记取得权属证书的这个权利应该是土地经营权。三是关于土地经营权抵押的规定，前后条文的协调问题。民法典草案第342条明确土地经营权可以抵押。但在民法典草案第395条对于可以抵押财产的列举中，没有把土地经营权列入进来。他认为，采取体系解释方法，结合民法典草案第342条和农村土地承包法47条，可以把农村土地承包法第41条规定的担保物权解释为抵押权，土地经营权完全可以作为抵押权的标的。四是土地经营权将来的纠纷类型，可能更多会集中在农村大棚房、农家乐拆除引起纠纷中。这需要积累审判经验，逐步类型化。

（丁宇翔法官作主题发言）

研究会副会长、全国律协建房委主任、北京大成律师事务所高级合伙人袁华之以《民法典编纂中建设工程合同的相关问题》为题，提出了四个方面的建议。一是建设工程合同的定义，建议明确总承包的规定，就是有建设工程勘察、设计、施工工作的一项或者数项的，就视为建筑工程合同。二是民法典草案第793条的规定忽视了工期、质量和价款的内在联系，不利于平衡发包方和承包方的合法权益，建议删除。三是在“一带一路”倡议下，具有中国背景的域外建设工程合同当事人约定适用中国法的情形会增多，建议在立法上有所调适。四是在民法典草案中增加规定承包人的工程缺陷责任期及工程缺陷责任期届满后的工程保修义务。

（袁华之副会长作主题发言）

（三）不动产权利与执行异议之诉

本单元由研究会副会长、北京市高级人民法院执行局副局长雷运龙和研究会副会长、清华大学法学院副院长程啸教授共同主持。

（雷运龙副会长主持研讨会）

（程啸副会长主持研讨会）

北京市第三中级人民法院民一庭庭长齐晓丹以《不动产确权诉讼、执行异议之诉与行政诉讼之协调适用》为题谈了对相关问题的看法。办理不动产登记事项需要到相应的行政机关进行，属于行政机关的工作事项。与不动产登记相关联的会产生相应的民事诉讼和行政诉讼，二者之间既相互关联又有本质区别。在民事诉讼内部，又会基于争议焦点和所在程序的不同区分为不动产确权诉讼和执行异议之诉。他认为：（1）在涉案不动产被法院执行查封前，执行程序的案外人已经提出不动产确权之诉的，法院对其该项诉讼请求应当实体审理，不宜对其裁定驳回起诉而要求其必须提起执行异议之诉：（2）在一方当事人提起的涉及不动产的确权之诉中，另一方当事人已经将该不动产抵押给案外第三人并办理完毕登记事项的，此时产生了一方当事人与案外第三人的权利冲突，在民事诉讼中既要处理好当事人之间的法律关系，又要兼顾案外第三人的合法权益；（3）一方当事人可以同时提起行政诉讼，依法撤销行政机关对另一方当事人的不动产登记行为，但当事人与第三人之间的民事法律关系，需要通过民事诉讼才能彻底解决。

（齐晓丹庭长作主题发言）

研究会理事、北京市第三中级人民法院民一庭法官史智军以《执行异议之诉中抵押权与购房人权利的冲突与解决》为题发表演讲。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》赋予消费者即特定购房人以对抗抵押权的至上权利。在金钱债权执行中，如果被执行人为房地产开发企业，时常会有购房人提出执行异议进而引发执行异议之诉。这类诉讼中，抵押权人和特定购房人权利的冲突尤为明显，就程序而言，体现在执行异议和执行异议之诉的审查标准如何区别；就实体而言，体现在特定购房人身份如何界定、善意取得的抵押权能否对抗特定购房人权利、抵押权人同意卖房后是否还可行使抵押权等方面。他认为，要解决上述冲突，应然层面，依赖于特定购房人权利之债权性质的回归；现实层面，当严格界定购房人身份和限制其权利的适用范围，避免对物、债体系造成冲击。

（史智军理事作主题发言）

研究会理事、上海申浩律师事务所合伙人杨松林以《不动产借名登记的执行异议之诉问题》为题阐述了他的观察思考。一是借名买房案件裁判观点主要围绕借名人的权利性质，以及如何适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条规定两个方面。二是《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条规定，应仅适用于买受人受让物权这一特殊情形，不宜扩张至所有借名登记案件。三是在借名登记案件中，应根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第24条规定，对借名人的权利能否对抗申请执行人进行审查。因借名人的权利本身是一种债权。在没有法律明确规定的情况下，赋予借名人权利以优先性，有违债权平等原则。四是在借名登记情况下，风险属于借名人自己制造，借名人本身就存在可归责性，没有必要进行特别保护。所以不动产借名登记案件中，借名人请求排除强制执行的，法院不应支持。《执行异议之诉司法解释》（征求意见稿）第13条中的方案一更为合理。

（杨松林理事作主题发言）

研究会理事、北京市高级人民法院执行局法官刘旭峰在以《不动产司法处置的观念障碍及其排除》为题的发言中，从执行实务角度介绍交流了破除观念障碍，推进不动产处置的相关工作经验。一是财产处置的成效直接影响到执行工作的整个基本面。如果有大量的财产沉积在执行程序里面，不能快速处置，会对社会经济生活产生不利影响。二是执行是职权主义的，财产处置属于法院的法定职责，这里面蕴含着执行不间断的原则。三是通过总结实务经验，针对执行实务中的三种查封的状态，明确了执行的规定动作。对于首封的财产，要依法高效及时的进行处置。对于轮候查封的财产，要联系沟通，看案款是否有剩余或者符合条件的要积极要求移送。对于预查封的财产，在权利转移至被执行人名下之前是不能处置的。四是对于不动产的查封区分七种情况作出规定，根据案情依法分别情况进行处置，维护司法公信力和当事人合法权益，在实践取得了良好的社会效果。

（刘旭峰理事作主题发言）

研究会常务理事兼常务副秘书长、北京大成律师事务所高级合伙人秦永慧以《不动产一般买受人权利救济的几个问题》为题，对不动产一般买受人权利如何救济提出了针对性建议。他指出，司法实践中符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条所规定的各种要件，但是有抵押权人的情形，对这类一般买受人的保护是非常薄弱的，因此他建议：（1）以《物权法》为基础，通过司法解释明确抵押权人同意转让抵押物的，仅对价金享有优先权；（2）允许一般买受人以第三人身份，加入到抵押权人和债务人的诉讼中，保障第三人的权利；（3）明确执行异议复议规定第28条的适用条件，如果建议（1）不能得到解决，则应明确第28条是第27条规定的除外条款；（4）在破产法领域研究一般买受人的权益保护，对于仅是办理过户手续的问题，是否不应将一般买受人按照普通债权人来对待。

（秦永慧副秘书长作主题发言）

三、闭幕式

闭幕式上，北京市法学会不动产法研究会副会长、中央财经大学不动产与自然资源法研究中心主任宋志红教授对会议做简要总结。最后，她代表研究会对此次论坛的承办单位中央财经大学不动产与自然资源法研究中心、协办单位清华大学法学院不动产法研究中心，对前来参会的各位嘉宾、各位同仁表示衷心感谢！

（宋志红副会长作总结发言）

文/徐疆、王琪文     图/李雨辰、王必勇

（会务人员：2019级博士生：徐疆；2018级硕士生：王琪文、牛月贝、张玉艳、宗勇旭、薛子昂、王必勇、刘嘉欣；2019级硕士生：李明桓、李钰、韩月、韩非鹏、郭城林、傅一鸣、李雨辰、石晓奕、赵子琦）

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