行政法学：面向新的实践需求不断自我更新

来源：检察日报

作者：马怀德 张雨田

马怀德

新时代中国行政法学面临三大重要挑战，即传统行政管理向公共治理的转化、党和国家机构改革带来的冲击及现代科技对传统的行政管理形成的挑战。学界对于行政法基础理论的反思和完善多以这三大挑战为基础。

自行政诉讼法将行政协议纠纷纳入受案范围后，行政协议的司法审查成为学界持续关注的对象。2019年的相关研究既包括构建行政协议诉讼制度的整体思路，又涉及行政协议第三人的原告资格、行政契约履行救济渠道等具体问题。

2019年是行政复议法颁布20周年，也是行政诉讼法颁布30周年。行政复议制度和行政诉讼制度是我国多元矛盾纠纷解决机制的重要组成部分，在实践中取得了良好的运行实效。在行政法学界，关于这两大主题的研究弦歌不绝，始终是学界研究的重心所在。

2019年是中华人民共和国成立70周年，是全面建成小康社会、实现第一个百年奋斗目标的关键之年。党的十九届四中全会作出一系列重大部署，全面依法治国战略加快实施，中国特色社会主义法治体系建设持续推进。在此背景下，行政法学界紧扣时代主题，直面时代挑战，回应时代需求，产生了一批高质量理论研究成果。

行政法基础理论进一步发展

2019年，学界在行政法基础理论上的新发展主要包括两个方面：

一是行政法基础理论如何回应行政本身不断产生的发展变化。北京大学教授姜明安提出了新时代中国行政法学面临的三大重要挑战，即传统行政管理向公共治理的转化、党和国家机构改革带来的冲击及现代科技对传统的行政管理形成的挑战。学界对于行政法基础理论的反思和完善多以这三大挑战为基础。

公共治理要求政府和社会共同发力，以公私合作促进行政目的的达成。华东政法大学教授章志远考察了行政法治实践中公私合作治理的新动向，建议顺应合作行政时代的现实需求，建构中观部门行政法意义上的合作行政法。上海财经大学教授张淑芳肯定了私法渗入公法的必然性和有益性，同时指出这种渗入应该是非整体性的、非体系化的，可以表现在个别理念、原则和环节上。党和国家机构改革给行政法带来了新挑战。对此，中国政法大学教授林鸿潮认为，学界既有的三种研究视角各有不足，应坚持运用实质性标准区分相应的活动空间，在此基础上重构行政主体等行政法基础理论。中国人民大学副教授王贵松提出，现代化的行政法已经由自由防御法变为自由防御法和利害调整法的结合，行政行为处于核心概念地位的观点已经不再妥当。

二是对行政法基本原则的讨论。行政法学界对效能原则一直多有忽视，否定其作为行政法一般原则的观点占多数。北京大学教授沈岿梳理了效能原则的学术变迁以及这一原则在制定法、司法审查、行政法学方法论等方面的表现，主张应将行政效能原则加入行政法一般原则的行列。学界还对正当程序原则和比例原则在司法审查中的适用展开了讨论。中共中央党校教授周佑勇通过典型个案裁判考察了正当程序原则适用的制度化发展，但同时也提出，正当程序原则全面和最终确立不仅需要司法判决的推动，更为重要的是尽快制定统一的行政程序法典。中央财经大学副教授刘权肯定了比例原则适用范围的扩大，认为其已经成为法院评判行政行为实质合法性的重要准则，但在未来的适用中应注意确定性与灵活性的平衡。上海交通大学副教授蒋红珍对正当程序原则司法适用的研究回归到规范立场，认为应以规范弥合正当程序原则作为论证理由和裁判依据之间的沟壑，为其正当性提供支撑。正当程序原则在行政审判中的适用需以法定程序付之阙如为前提。

行政行为研究不断聚焦

行政行为研究仍是2019年的热点。行政法学者既深入研究行政行为基本原理，又关注法治实践中与具体行政行为相关的热点和重点问题。

在行政行为基本原理方面。学界依旧对行政行为的内涵、效力及行政裁量等给予高度关注，并补充了研究版块中相对薄弱的部分。中国人民大学王留一讨论了行政行为的明确性问题，主张应在理论层面明确其内涵，在制度层面构建对应的司法审查规则。中南财经政法大学副教授张青波在拒绝权的视角下重新界定了无效行政行为的事实构成，并明确了其类型建构和法律效果。中国人民大学王世杰采取比较研究的方法，引介了德国法中的行政行为构成要件效力理论，主张借助对行政行为的构成要件效力的运用解决行政与民事、刑事的交叉争议。中国政法大学教授何兵以最高人民法院“饭垄堆案”再审判决为切入点，讨论了行政行为的违法性继承问题。

东南大学副教授熊樟林围绕裁量基准这一主题展开一系列研究，探讨了现存行政裁量基准文本中广泛存在的逸脱条款的正当性基础、风险及相应规制措施以及适用规则等内容。西南政法大学博士郑琦提出，应以行政法律方法论为基础构建裁量基准适用技术，并以此为核心建构起行政法律方法论的研究体系与框架。

在具体行政行为方面。“行政三法”的相关研究始终是不变的热点，选题涉及强制措施的监督、行政特许的产生等。即将迎来修改的行政处罚法引发了学界的热烈讨论。学者就行政处罚设定权、行政处罚方式、归责要件、处罚程序等问题踊跃谏言。清华大学教授余凌云和广东外语外贸大学研究员黄喆均指出，目前地方立法设定行政处罚时面临权限困境。黄喆主张重新厘定地方立法行政处罚创设权配置的考量维度，合理划定地方立法行政处罚规定权运行的范围边界。余凌云则进一步提出，妥善处理中央与地方的事权划分是“行政三法”在修改中均应当面对的问题。现行行政处罚法中并未明确规定行政处罚的涵义，学界对既有规定中的行政处罚种类也颇有争议。对行政处罚概念内涵与外延的讨论未曾停歇。中国政法大学教授王青斌认为没收违法所得不应认定为行政处罚，而是独立的具体行政行为类型。武汉理工大学教授杨解君也提出，应结合特定的语境判断没收违法所得是否为行政处罚以及何种处罚方式，并在识别之后基于法益的权衡作出最恰当的选择。对于行政处罚程序的完善，江苏警官学院苏艺提供了新的思路，主张通过快速办理程序的引入，采用更加简化的取证方式与审核审批手续，加快案件办理速度。

2019年4月发布的《重大行政决策程序暂行条例》对重大行政决策的事项范围、作出和调整程序、重大行政决策责任追究等方面作出了具体规定。在此背景下，风险评估、公众参与等行政决策“五大程序”的相关研究呈现精细化趋势。林鸿潮就社会稳定风险评估机制展开研究，主张应将其归入“公众参与”，并调整其实施阶段。

此外，学界亦将目光投向新型行政行为等尚未被明确划入现有类型的其他行政行为，如行政禁令、行政事前答复、区域限批等。

行政协议研究日益深入

行政协议是我国行政法学界近年来持续关注的研究对象。围绕这一主题，2019年学界主要就行政协议的界定、行政优益权和行政协议纠纷的司法审查等选题展开研究。

就行政协议的判断标准问题，余凌云以案例切入，反思“主体说”等学界既有学说，肯定了“具有行政法上权利义务内容”标准，引出关于判断行政协议的根本性标准的讨论。清华大学陈天昊对这一选题进行了实证研究，指出最高人民法院行政庭法官和民事庭法官分别使用“行政职责”和“行政职权”要素对行政协议的边界进行解释，前者为扩张解释，后者为限缩解释。这一分歧的逐步缩小和最终化解要通过在判断时引入比例原则来实现。陈天昊的研究还涉及对行政协议中行政优益权的探讨，认为行政协议中双方当事人在法律地位上的平等能够与行政主体的单方变更权及单方解除权协调并存。

自行政诉讼法将行政协议纠纷纳入受案范围后，行政协议的司法审查成为学界持续关注的对象。2019年的相关研究既包括构建行政协议诉讼制度的整体思路，又涉及行政协议第三人的原告资格、行政契约履行救济渠道等具体问题。中国政法大学教授王敬波从缔约主体、权限瑕疵、内容瑕疵、程序瑕疵等方面探讨了建立无效行政协议的具体标准，在违法行政协议是否无效这一问题上与中南财经政法大学副教授张青波产生观点交锋。张青波主张违法行政协议原则上无效，排除情形限于该违法是对相对人权利不产生实际影响的程序轻微违法。王敬波对此问题持更为谨慎的态度，认为应衡量该程序违法的严重程度，区分不同情况区别对待。即使程序违法对相对人实体权益产生实际影响，符合“重大且明显”标准时，仍应适用利害衡量与价值衡量原则进行判断。

值得一提的是，2019年12月10日，《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》发布，就行政协议的内涵、行政协议诉讼的受案范围、审理程序等问题作出规定。可以预见，未来学界对行政协议的研究将掀起新一轮高潮。

政府信息公开制度日臻完善

我国政务公开经历了从村务公开到乡镇机关政务公开，再到各级政府的政府信息公开的发展过程。现有制度以《政府信息公开条例》（下称《条例》）为核心，其施行十余年间，学界围绕政府信息公开这一主题展开研究，成果丰硕。2019年4月3日，修订后的《条例》发布，获得了学界的高度关注。

新修改的《条例》明确了“以公开为原则、不公开为例外”原则。蒋红珍对此高度肯定，认为这意味着从“知的需要”向“知的权利”的转型，有助于构建“知情权”意义上的主观权利客观化体系。国务院办公厅政府信息与政务公开办公室后向东探讨了政府信息公开处理决定类型化的驱动因素和类型化方法，通过比较研究的方法引出《条例》最终确定的处理决定类型化方案，认为此处修订既是对现实问题的回应，也是基于实践经验对理论的发展。

毫无疑问，本次修法在公开数量上有所提升，在公开质量和公开的程序上有所完善，但这并不意味着没有完善空间。王敬波就《条例》中过程性信息公开的相关条款展开研究，认为应遵循可分割原则和利益衡量原则，进行更加细致的信息类型界分，再决定是否公开。北京大学法学院彭錞指出，对公共企事业单位信息公开的审查存在更好的思路，修订后的《条例》将公共企事业单位信息公开“脱条例化”缺乏比较法根据且忽视本土语境，会带来规范缺位、标准不明和救济堪忧等系统性挑战。

行政救济理论研究弦歌不绝

2019年是行政复议法颁布20周年，也是行政诉讼法颁布30周年。行政复议制度和行政诉讼制度是我国多元矛盾纠纷解决机制的重要组成部分，在实践中取得了良好的运行实效。在行政法学界，关于这两大主题的研究弦歌不绝，始终是学界研究的重心所在。

行政复议法的修改已经列入立法规划，拟于2020年底前提请全国人大常委会审议。这是行政复议制度得以再次发展的契机，学界对此展开热烈讨论，就立法目的、功能定位以及复议机关作共同被告等具体制度等方面提出完善建议。中国政法大学终身教授应松年肯定了行政复议制度具有高效、低成本等优点，同时指出现行复议制度在性质与功能定位、公正性和管辖等方面存在不足，应在行政复议法修订之际充分、全面地考虑这些问题。中国政法大学教授王万华认为，有必要将“实质性解决行政争议”引入修订中，重构行政复议体制、复议程序和复议决定制度。中国政法大学副教授曹鎏认为，行政复议在化解行政争议、维护社会稳定、实现自我监督和纠错、保护老百姓合法权益等方面具有不可替代的天然优势。应当发挥行政复议化解行政争议主渠道功能。中央财经大学教授高秦伟通过引介英国裁判所的相关经验，主张要从体系性的视角设计行政争议解决机制。周佑勇也提出，应重塑一套体系化的行政复议立法目的条款，并将其凝结于具体的规范条款之中。

深受争议的复议机关双被告制度成为讨论热点。中国政法大学教授王青斌认为，无论从成本收益分析角度而言，还是从理性分析而言，都不应让行政复议机关作为行政诉讼共同被告，在这一前提下，应通过构建和完善配套制度来避免复议功能弱化。中国人民大学教授莫于川则主张应通过修法正式确立独立的行政复议委员会制度，由于能够完整行使解决纠纷职权进行中立裁决，共同被告的问题便不再存在。中南财经政法大学教授方世荣则持另一种观点，认为复议机关做被告与做共同被告存在不同价值功能，修法中要做的只是探索恰当的机制来实现对不同价值功能的兼顾。

2019年度，学界围绕行政审判的任务、受案范围、原告资格认定、诉讼请求、规范性文件附带审查、证明责任、简易程序、判决类型、公益诉讼的本土化探索、涉外行政诉讼等角度对行政诉讼制度的完善提供建议。

行政诉讼法的颁布标志着我国行政法治建设进入了快速发展的“黄金三十年”。中国政法大学马怀德教授总结了行政诉讼法的历史意义和现实价值，认为行政诉讼制度要面向实践不断自我革新，积极回应现实需求，才能切实发挥保障公民合法权益，监督行政机关依法行政的作用。华东政法大学教授章志远提出了新时代的行政审判面临主动适应党政关系新变化、直面诉讼类型化改造和分层保障当事人诉权的三重任务。

规范性文件的附带审查是2014年行政诉讼法的修法亮点之一。河海大学教授王春业提出，作为附带审查对象的行政规范性文件必须与所诉行政行为之间存在依据关系，这是合法性审查的前提。但从司法实践需要的角度出发，法院应当从更为宽松的角度来认定这种依据关系。

我国行政诉讼原告资格的判断标准的演变历经多个阶段，产生了一系列实践问题和理论争鸣。中国政法大学教授赵宏和浙江大学教授章剑生都肯定了保护规范理论在我国行政审判中的采用，认为其使对原告权益的保障转向对行政决定所涉及的客观法规范的保护意旨的解释。

在行政举报案件原告资格的认定上产生了观点交锋。中国社会科学院大学副教授伏创宇认为应当恪守我国行政诉讼属于个人权利诉讼的基本定位，并考虑权益保护的必要性，维护行政诉讼与其他救济机制的必要分工。西北政法大学行政法学院教授彭涛则认为，为了公共利益，可以将举报人的原告资格由“有限”拓展至“扩大”，在与行政公益诉讼相关的方面赋予举报人更广泛的原告资格。

行政法分论研究渐趋精细

行政法学分论是相对于行政法学总论而成立的概念，学界也称之为“部门行政法”或“特别行政法”。行政法学分论是行政法总论建构的基础，更加专注于某个具体行政领域或某项具体行政职能的行政法研究。2019年度，教育、卫生、土地等领域内，行政法分论理论研究日趋完备，呈现体系化发展趋势。

教育法领域在行政法学分论中发展相对成熟，2019年度的研究选题广泛，涉及学前教育、大学章程、学区划分、科研项目经费等多个方面。西南政法大学副教授冯子轩以给付行政理论重塑学前教育法律规制体系，讨论了学前教育改革的规制要点。王春业立足教育实践，提出应对《学位条例》进行修改，变革学位评定委员会的职责。

在卫生法领域，中国政法大学教授解志勇探讨了卫生法基本原则这一基础性理论问题，明确其确定标准、法学定位和主要功能，将生命健康权保障原则和科技促进与伦理约束原则确定为卫生法的两大基本原则。

土地制度的完善事关经济社会的健康发展和国家的长治久安。结合集体经营性建设用地入市、农村土地制度改革的试点经验，土地管理法等相关法律迎来修订。学界研究持续跟进，为立法提供理论支撑。吉林大学教授房绍坤肯定了土地管理法修正案（草案）中的进步，但也指出草案依旧存在规范设计不够详细等问题。

网络法的发展与数字时代的来临相伴而生。现代科学技术革新对行政法传统的规制范围和规则方法造成冲击。以大数据和人工智能技术为代表，学界就基于两者而生的算法、自动化和智能管理的行政法规制展开研究，力求在实定法框架下对自动化技术成果形成有效监管，并实现以自动化技术辅助行政。随着大数据技术的发展，信息保护领域等数据相关领域首当其冲地受到冲击，学界对此亦有所警惕，及时应对。此外，数字时代催生了区块链、共享经济等新型领域，行政法的相应规制在其中的某些问题上可能暂付阙如，需要学界率先在理论层面上展开积极应对。

应当明确的是，行政法分论的研究并不局限于固定领域，而是紧跟实践不断扩充和丰富其内涵。中国政法大学教授刘承韪讨论了娱乐法的意蕴和体系构建，肯定其作为学科和部门法的价值。

研究领域和方式呈现新特点

2019年行政法学理论研究不断深化，为加快法治国家、法治政府、法治社会一体化建设，助推国家治理能力和治理体系现代化发展提供理论支持。总体看来，研究领域和研究方式呈现出以下特点：

一是选题与实践紧密结合。随着中国特色社会主义法治体系建设持续推进，完备的法律规范体系、高效的法治实施体系、严密的法治监督体系、有力的法治保障体系和完善的党内法规体系等加速形成。行政法学的研究素材更加丰富，研究视角更加多元，与法治实践的联系更加紧密。

二是研究领域进一步拓展。行政法学是极富生命力的学科，传统领域内的理论研究成果需要面向新的实践需要不断自我更新。面对党政机构改革带来的变化，行政主体、行政法的法律渊源等基础理论正面临重构。在互联网监管、人工智能等新兴领域内，行政法规制被“提取公因式”，行政法学分论的研究呈现体系化的发展趋势，对行政法学总论研究的发展形成反哺。

三是研究方法呈现跨学科、跨领域趋势。学科壁垒正在消除，学科间对话愈加频繁、交流愈加深入。行政法学分论涉及的具体研究领域各不相同，问题的解决更需要行政法学与其他部门法学之间形成合力，与行政学、经济学、医学、数据学等非法学学科联合攻关。

（作者分别为中国法学会行政法学研究会会长、中国政法大学教授，中国政法大学博士研究生）

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