刑法学：前沿问题回溯与展望

来源：检察日报

作者：刘宪权 陆一敏

刘宪权

探讨智能机器人是否可以成为刑事责任主体时，不应仅关注智能机器人与自然人和单位在自然属性上的差别，而应判断其是否具备成为刑事责任主体的必备要件。

正当防卫的具体认定标准亟须更为完备的司法解释，具体指导司法实践。司法机关则应当充分发挥指导案例的辅助与借鉴作用，确保司法实务中同类案件处理的一致性。

对于量刑幅度的具体把握，应当从节约司法成本、提高司法效率的角度考虑，以求最大程度实现认罪认罚从宽制度的效果与目的。

在金融领域腐败犯罪刑事立法规制范围上，坚持前瞻与谦抑之衡平；刑罚设置上，坚持报应和预防之衡平；刑事政策上，坚持严厉与宽容之衡平。

2019年既是中华人民共和国成立七十周年，又恰逢1979年刑法颁行四十周年。1979年7月1日新中国第一部刑法通过颁布，无疑是我国法治建设扬帆起航的重要标志，从而在很大程度上奠定了我国社会主义刑事法律体系构建的基础。1979年以来的四十年，是新中国刑事立法由初创到崛起、由拨乱反正迈向良法善治的四十年，也是刑法学理论飞速发展、长足进步的四十年，我国刑事立法历经多次修订，刑法体系逐渐完善，成就斐然。2019年我国刑法学研究的关注视域宽广，在回顾总结四十年刑事法治建设、前瞻应对人工智能时代刑法挑战、持续关注正当防卫制度理论与实践、强化研讨认罪认罚从宽制度解读与适用、不断探索金融领域犯罪治理与防范等方面取得了一系列丰硕成果。

四十年刑事法治建设的回顾总结

在回顾总结刑事立法四十年来卓越成就的基础上，学者们对未来刑事立法和司法的完善提出建议，以求砥砺前行并推动中国刑法学研究向更深层次发展。

总结四十年来我国刑事立法与司法的历史变迁，有些学者提出，我国刑事立法具有法网由粗疏走向细密、刑法立场由行为主义走向折中主义、刑罚由相对宽缓走向相对严厉、限制死刑的政策法制化等特点。同时，在刑法修正案的立法模式、预防性立法的立法策略和过失危险犯设立的立法技术等方面，我们摸索并取得了较大成功经验。另有学者以刑法的司法实践为研究视角，回顾和梳理了我国刑事司法的发展脉络，提出我国刑事司法在总体上能始终坚持维护国家安全与社会稳定的大局观，在发展方向上兼顾维护秩序与保障人权，在价值导向上以公平正义引领相关刑法司法活动，并最大程度地丰富刑法司法的规范化举措。

学界还对未来的刑事立法和司法理念进行了探讨。针对当前已成趋势的积极主义刑事立法观下的预防性立法，学者们表达了各自不同的立场。有学者提出积极主义刑事立法观的产生，是因为社会的现实需求、传统刑法功能与目的实现困难以及公民守法意识的逐步增强。然而一旦在立法指导思想上强调刑法对社会生活的引领和推动作用，传统刑法所秉持的刑法的保障法地位、刑法的谦抑性将面临挑战，从而也会使预防性立法获得快速发展的理论支撑。尽管刑法应保持与社会关系的良性互动，但作为治国之利器的刑法，仍然应该谨慎、节制地参与社会治理。即我们应对积极主义刑事立法观进行更加理性、慎重的考量。立法上如果要设置预防性刑法条款，应始终坚持刑法的最后手段原则，强调行为人对重大风险的认识性以及行为具有诱发严重犯罪的极大可能性，同时将预防性立法限于恐怖犯罪、公共安全犯罪等特定犯罪领域。但是，也有学者倡议用积极的态度看待刑法谦抑主义的转化，认为刑法理论是时代的产物，用传统古典刑法中的人权保障观点去批判现代社会新型的刑事立法理念如积极主义刑事立法是不理智的。对未来刑事立法和司法中具体问题的完善，许多学者还提出了诸如明确规定和适用罚金刑的具体数额、加强对民营经济的刑法立法和司法保护、进一步科学化立法技术和条文体系等建议。

人工智能时代刑法挑战的前瞻应对

时下，我们已经进入了人工智能时代，人工智能技术的发展速度可谓风驰电掣。人工智能技术的发展走过了普通机器人时代的“昨天”，正经历弱人工智能时代的“今天”，并终将迎来强人工智能时代的“明天”。人工智能机器人的发展历史实际上就是从机器人替代自然人手足到替代自然人大脑的过程，也是机器人中机器的因素逐步缩减而人的因素逐步增加的过程。在这一时代背景下，刑法学人未雨绸缪，积极寻求对于人工智能时代诸多刑法挑战的应对措施，显然是责无旁贷的重要任务之一。

有学者对人工智能犯罪中研发者的主观罪过进行深入研究，主张研发者设计以实施犯罪行为为主要目的的智能机器人时，对于智能机器人造成的一切严重危害社会结果，其主观罪过应被认定为直接故意。而研发者设计以实施非犯罪行为为主要目的的智能机器人时，对于智能机器人造成的严重危害社会的结果，当研发者违反注意义务且有刑法明文规定时，其主观罪过应被认定为犯罪过失。根据危害结果是由普通人工智能机器人、弱人工智能机器人还是强人工智能机器人造成的，分别以直接过失、管理过失、监督过失三种类型来确定研发者犯罪过失的认定标准。

智能机器人是否应具有刑事责任主体地位这一问题也是刑法学者不能回避的问题。刑法学界普遍认为，普通人工智能机器人与弱人工智能机器人无辨认能力和控制能力，无法承担刑事责任。而对于强人工智能机器人能否成为刑事责任主体这一问题，学界主要存在否定说与肯定说两种观点。持否定说的学者认为，智能机器人充其量只能是从属于人类的工具，甚至与石器时代“一块石头”无异，在本质上与现有刑事责任主体即自然人和单位存在巨大差别；智能机器人无法感知刑罚带来的痛苦，现行刑罚种类难以对其施以刑罚处罚。另有部分学者认为，强人工智能时代的来临遥遥无期，甚至是天方夜谭，据此基本否定智能机器人产生自主意识和意志的可能性。

对此，持肯定说的学者则认为，即使是在当今弱人工智能时代，智能机器人的行为有时也会超出人类的想象和控制。在这样的背景下，虽然我们仍然应该坚持智能机器人具有工具属性的观念，但是，绝对不应该将其作为与石器时代“一块石头”一样的普通工具对待。探讨智能机器人是否可以成为刑事责任主体时，不应仅关注智能机器人与自然人和单位在自然属性上的差别，而应判断其是否具备成为刑事责任主体的必备要件。实际上，就是自然人创造了只有自然人才具有的“智能”，而智能又是自由意识和意志的基础。强智能机器人的“智能”一旦全面达到甚至超过自然人的智能，就完全可能具有在自由意识和意志支配下的辨认和控制能力。而辨认和控制能力是刑事责任能力的中心内容，当强智能机器人具有了辨认和控制能力，其成为刑事责任主体实际上就不存在任何障碍。至于因缺乏合适的刑罚种类而否定强人工智能机器人的刑事责任主体地位的观点，是一种因果倒置，颠倒了首先考虑智能机器人是否具有辨认和控制自己行为的刑事责任能力，从而确定其能否成为刑事责任主体，然后在条件齐备时考虑应否对其进行刑罚处罚以及刑法适时增设刑罚方式和种类必要性的逻辑链条。

同时，人工智能时代背景下，生物领域基因编辑技术的突飞猛进同样给伦理和法律带来诸多挑战，学界普遍对基因编辑技术入刑的必要性达成共识。有学者通过界定基因犯罪的概念、梳理基因犯罪的类型、归纳域外刑法在基因犯罪方面的立法形式，提出当前我国基因犯罪刑法规制的不足。另有学者提出了基因编辑技术入刑的两条可能路径：一是对现有刑法条文进行立法、司法解释，二是通过修正案形式新增专门的基因编辑罪名。除此之外，部分学者还对医疗机器人、人脸识别、自动驾驶、人工智能刑事量刑辅助等各项具体人工智能技术及应用的刑事风险与刑法规制进行了深入研究。

正当防卫制度适用热点的持续关注

2019年刑法学界对正当防卫制度的研究热度仍在持续发酵。学者们对正当防卫理论与制度的研究主要集中在我国与域外正当防卫法律制度的比较研究、防卫限度与防卫过当的判定标准、正当防卫的成立条件与司法认定以及相关具体案例的法理分析等方面。应当看到，有关正当防卫制度的刑法研究渐成体系，贯穿中外，兼顾理论与实务。

许多学者采用比较研究法对中日德等国的正当防卫制度进行横向比较。关于不法侵害之紧迫性，有学者提出，不同于日本刑法将“不得已”规定为正当防卫的构成要件，我国刑法未予以规定，故不得将“紧迫性”理解为“不得已”。另有学者提出，我国理论与实务界将不法侵害的紧迫性理解为“正在进行”，不包括尚未进行或已经结束，而德日两国刑法规定的时间范围则相对较大，将“已经开始”和“尚未结束”分别向两边延伸。关于正当防卫的成立条件以及防卫过当的判定标准，有学者提出，日本刑法中正当防卫的成立条件与我国较为类似，大体包括存在急迫不正的侵害、防卫自己或他人的权利、具有防卫意思、防卫的必要性与相当性几个条件。不同之处在于，日本刑法通说将防卫过当区分为“质的防卫过当”与“量的防卫过当”。对不法侵害行为结束之后仍然继续反击行为的情况，我国一般认定为防卫不适时，而日本学者则普遍认为可以将防卫者的防卫行为与侵害行为终了后的攻击行为视作整体并认定为属于防卫过当。此外，还有学者归结了我国所发生的典型案例适用日本刑法可能导致的结论。

另有不少学者以“于欢案”“邓玉娇故意伤害案”“昆山反杀案”“赵宇见义勇为案”“涞源反杀案”等热点案件为视域，梳理阐述了正当防卫制度具体适用中的诸多疑难问题，例如醉酒或无刑事责任能力人的行为是否属于刑法意义上的不法侵害？特殊防卫是否同样存在防卫限度？“明显超过必要限度”与“造成重大损害”之间究竟是什么关系？等等。同时，针对非法限制人身自由的行为、家庭暴力、民法上的合法行为等特殊不法侵害的正当防卫，部分学者同样进行了深入分析。

除此之外，部分学者对正当防卫制度与理论的完善提出了建议。在正当防卫的起因条件方面，有学者提出应当将静态的不法侵害予以纳入，也有学者指出“不法侵害”一词将不作为犯罪、过失犯罪、可以用其他方法制止的侵害等排除在起因条件之外，因此，该词无法全面地概括正当防卫的起因条件。在正当防卫的时间条件方面，有学者提出应将不法侵害的时间起点由不法侵害的“着手”推迟至不法侵害的“迫在眉睫”，在时间终点的认定上，避免将不法侵害间歇期一律视为不法侵害已经结束。在正当防卫的限度条件方面，有学者提出“对等武装论”和“唯侵害已经造成损害结果论”都存在一定的不可取之处，另有部分学者建议将防卫过当中“明显超过必要限度造成重大损害”修改为“明显超过必要限度造成不应有的重大损害”。

同时，学界普遍认可正当防卫的具体认定标准亟须更为完备的司法解释，具体指导司法实践。司法机关则应当充分发挥指导性案例的辅助与借鉴作用，确保司法实务中同类案件处理的一致性。

认罪认罚从宽制度实体适用的强化研讨

2019年10月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合印发《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》，明确了认罪认罚从宽制度的基本原则、适用范围、适用条件以及认罪认罚后“从宽”的具体把握等。作为一项新确立的刑事诉讼制度，认罪认罚从宽制度中的量刑与实体法规定有着密切的联系。

学界针对如何在认罪认罚从宽制度中实现科学量刑展开讨论。有学者认为，首先，关于如何在科学量刑标准下体现“从宽”，主张认罪认罚从宽制度中“从宽”的幅度可以不作诸如最高幅度或最低幅度等特别的限制。对于量刑幅度的具体把握，应当从节约司法成本、提高司法效率的角度考虑，以求最大程度实现认罪认罚从宽制度的效果与目的。其次，关于刑法量刑体系如何回应认罪认罚从宽制度，坚持认罪认罚从宽制度的出现不能改变刑法量刑体系。刑法量刑体系的制备有其自身的要求和规则，认罪认罚从宽制度的存在只是刑法量刑体系制备的一个因素，不应该产生决定性影响。同时，一个更有层次、更加合理的科学量刑体系能够确保认罪认罚从宽制度的有效实施，并保证该制度不突破刑法基本原则的底线。也有学者对“从宽”情节的具体适用以及认罪认罚从宽制度的价值取向进行探讨，认为“认罪从宽”和“认罚从宽”是两个并行的从宽情节，认罪认罚从宽制度的核心价值取向应当是“公正为本，效率优先”。

金融领域犯罪治理防范的深入探索

2019年刑法学界高度关注金融领域的腐败犯罪问题。不少学者立足于宏观角度对金融领域腐败犯罪问题予以整体关注，主要涉及金融领域腐败犯罪的分类、发生原因、规制现状、防控机制的建设等方面。有学者认为可以将金融犯罪分为四类，分别是完全属于刑法学范畴的金融犯罪、偏犯罪学的金融犯罪、金融腐败犯罪以及金融监管方面的犯罪。另有学者主张可从法律经济学的角度审视腐败犯罪，认为腐败犯罪的发生，主要是因为权力供需不平衡、行为人对犯罪成本收益对比认识有误、权力监督缺位以及竞争者信息不对称。当前，腐败犯罪相关制度的威慑力远远不够，而社会公众的法治意识淡薄，从而导致强力规制腐败犯罪立法动力的不足。对于金融腐败犯罪的刑事防治对策，有学者认为应当在充分认识防腐机制的重要性、重视社会监督、增加犯罪成本、强化刑法制度建设等基础上，建构金融领域腐败犯罪的防控机制。还有学者主张在金融领域腐败犯罪刑事立法规制范围上，坚持前瞻与谦抑之衡平；刑罚设置上，坚持报应和预防之衡平；刑事政策上，坚持严厉与宽容之衡平。

立足于微观角度，许多学者关注金融领域腐败犯罪在司法实践中的具体问题。有学者对银行信贷人员渎职犯罪中的过失认定深入展开讨论，强调慎重认定银行信贷人员的注意义务，其注意义务的具体判断路径，应当以折中说为基础，同时引入信赖原则，以防止银行信贷人员责任范围的肆意扩大。也有学者对我国离岸金融市场的法律监督进行研究，认为现有法律远不足以实现对贪腐人员通过洗钱将非法资产转移至境外的有效预防和打击，应当充分认识到加强国际合作的重要性，并对法律的完善提出了扩大洗钱罪的上游犯罪以及发布重点监测的“黑名单”等建议。还有部分学者对银行贷款调查人员的渎职行为、企业债券融资中的腐败问题、金融领域腐败资产的没收制度、混合所有制公司企业管理层的职务犯罪、“从业禁止”在治理金融领域腐败犯罪中的适用等司法实践中的具体问题进行深入探讨。

最高人民法院、最高人民检察院于2019年6月27日发布《关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释》和《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》。上述司法解释新增了部分新类型的操纵证券、期货市场行为，同时将“抢帽子”操纵市场行为的主体范围由原先立案追诉标准中所规定的特殊主体扩大到了一般主体，并明确了如何认定“内幕信息以外的其他未公开的信息”以及“明示、暗示他人从事相关交易活动”。

关于操纵证券、期货市场的行为性质，有学者认为我国市场操纵犯罪行为的本质是滥用优势非法控制市场，其中的滥用技术优势型操纵行为在人工智能时代值得重点关注。同时，有学者进一步指出，有关刑法的时间效力与溯及力问题，在适用原则上应当与司法解释保持一致，但是司法解释的生效时间是独立的，并不当然与刑法条文的生效时间同一，司法解释也应严格遵循从旧兼从轻的溯及力原则。关于未公开信息的衡量标准，有学者提出未公开信息应当同时具备未公开性和价格影响性。关于利用未公开信息交易共同犯罪的认定，有学者认为一般主体可以构成利用未公开信息交易罪的教唆犯和帮助犯，前提是与特殊主体之间存在事前通谋。明示、暗示中的“示”是指建议他人从事相关交易的行为，此处的“明”和“暗”并非用于修饰“示”，而是相对于未公开信息是否明确告知他人而言的。如果特殊主体没将未公开信息告知而仅建议一般主体从事相关交易，就应该排除成立共犯的可能性。

有关证券、期货违法犯罪中行政层面和刑法层面的交叉与衔接问题同样受到了刑法学界的高度关注。在内幕交易犯罪的司法认定上，对于证监会出具的认定函中所认定的内幕信息、内幕信息的知情人、内幕信息价格敏感期等能否作为刑事审判中的定案依据，许多学者认为须经质证程序才能作为内幕交易犯罪刑事审判中的定案依据。

总体而言，2019年无疑是我国刑法学研究成果丰硕的一年。在这一年中，刑法学界在充分回顾和总结过去的基础上，分析和反思了我国当前刑事立法、司法中存在的问题，并对刑法学理论与实践研究的未来发展进行了展望并积极进言。我们完全有理由相信，未来刑法学研究将创造出更多优秀的成果，实现不断突破、创新与发展。

（作者分别为中国刑法学研究会副会长、华东政法大学刑法学教授，华东政法大学刑法专业博士生）

↓↓点击阅读原文查看更多精彩好文