刑事诉讼法学：构建新时代刑事程序法治体系

来源：检察日报

作者：卞建林 陶加培

卞建林

认罪认罚从宽制度入法为我国刑事诉讼结构的调整描绘出了一幅与“对抗模式”完全不同的“合作模式”图景框架，为我国诉讼结构的进一步转型蓄势。

为了防止滥用上诉权、保障认罪认罚制度的效率价值，我国应建立二元上诉结构，即在速裁程序中引入裁量型上诉和上诉许可制，在普通程序和简易程序中，沿用刑事诉讼法第227条规定的权利型上诉。

律师的有效参与是认罪认罚从宽制度健康运行的重要保障，完善律师参与机制，必须建立健全律师值班制度，完善法律援助制度。

展望2020年刑事诉讼法学研究，应当坚持以全面依法治国的新理念新思想新战略为统领，立足中国国情，关注司法实践状况，发展中国特色社会主义刑事程序法治体系。

2019年是我国1979年刑事诉讼法颁布40周年。过去一年中，刑事诉讼法学研究重点围绕中国特色社会主义新时代的主题，以40年来的经验成果为基础，以2018年刑事诉讼法的修改为背景，在理论研究方面取得重大进展，这对于进一步推进刑事诉讼制度实践具有重要的指导意义。择其要点，主要围绕以下方面展开。

认罪认罚从宽制度的理解与适用

关于认罪认罚从宽的制度价值与基本内涵方面。有学者认为，认罪认罚从宽制度入法为我国刑事诉讼结构的调整描绘出了一幅与“对抗模式”完全不同的“合作模式”图景框架，为我国诉讼结构的进一步转型蓄势。也有学者从历史发展的角度看，认为包括认罪认罚从宽制度在内的“放弃审判制度”的盛行，标志着刑事诉讼“第四范式”的形成，它意味着刑事司法的结构性变革。还有学者认为，通过引入量刑协商机制来对被告人认罪认罚发挥激励作用，是我国认罪认罚从宽制度改革的主要创新之处。有论者从立法目的角度出发，认为认罪认罚从宽制度在立法目的上呈现明显波动性，认罪认罚从宽制度的立法目的应该进行定位回归，可划分为三个层次：第一层次的立法目的是繁简分流，提升诉讼效率；第二层次的立法目的是保障程序和实体处理上的宽严相济；第三层次的立法目的是探索推进实质性的控辩协商。在认罪认罚从宽制度的基本内涵上，有论者认为“认罪”应当同时符合实体法、程序法和证据法的要求；“认罚”应当同时包含肯定性行为和禁止性行为两方面的内容；“从宽”处理应当是指对案件的实体处理上予以从宽，不具有任何“程序从宽”的含义。当然也有学者对“从宽”持不同观点，认为刑事诉讼中的认罪认罚从宽，包括两个方面的含义，即认罪认罚和从宽。其中，认罪认罚的含义虽然涉及范围广，但其核心含义应是：认罪，承认其犯罪的行为和事实，并悔罪；愿意接受刑事处罚和尽力予以民事赔偿。从宽，应包括程序过程中的从宽和处理结果的从宽。

关于认罪认罚从宽案件上诉问题。有学者认为，我国认罪认罚从宽制度的运行条件与域外不同，现阶段不宜对认罪认罚案件的上诉权进行限制。但从发展方向看，对认罪认罚被告人的上诉权进行一定的限制，乃是完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度的内在要求，也符合以审判为中心的刑事诉讼制度改革的趋势和刑事司法规律。有学者认为，被告人为留看守所服刑而提出上诉的做法不利于提高诉讼效率和节约司法资源，且有违司法诚信。未来可考虑实行有因上诉制度与损失时间指令制度、二审书面审查机制相配套的办案模式。还有学者从实证分析角度出发，认为为了防止滥用上诉权、保障认罪认罚制度的效率价值，我国应建立二元上诉结构，即在速裁程序中引入裁量型上诉和上诉许可制，在普通程序和简易程序中，沿用刑事诉讼法第227条规定的权利型上诉。

关于认罪认罚从宽制度与值班律师制度。在值班律师参与认罪认罚从宽制度上，有论者认为，值班律师制度在法律和实践层面存在诸多问题。法律将值班律师定位为法律帮助者与权利保障人，要避免在实践中蜕变为认罪认罚从宽程序合法性的见证人与背书者；法律要求值班律师发挥程序选择建议、对案件处理提出意见等重要作用，却没有赋予其必要的诉讼权利予以支撑；同时，值班律师的职责与收益、风险等严重背离。究其根由，是值班律师作为权利保障者与权力配合者角色定位交织，值班律师与辩护人的职能混同，本应政府承担的法律援助责任转为律师义务。法律除了应明确界定值班律师的身份、功能外，还应赋予其支撑功能的具体诉讼权利，并完善相关的法律援助体制。还有学者认为，律师的有效参与是认罪认罚从宽制度健康运行的重要保障，完善律师参与机制，必须建立健全律师值班制度，完善法律援助制度，特别是要完善律师在庭审前诉讼阶段的“有效参与”，以保障认罪协商合法、认罚处罚公正和程序选择理性。

关于认罪认罚从宽案件的证明标准方面。有学者认为，虽然当前刑诉法规定认罪认罚从宽案件的证明标准与普通程序案件一致，但由于简易程序和速裁程序中被告人认罪认罚的自愿性得到了充分尊重，加之这两类程序对“从简”“从快”的内在必然要求，认罪认罚从宽案件的证明标准在实践操作中的降低是必然的，也是应当的。但有论者对此存有不同看法，认为认罪认罚促使程序的推进方式发生了变化，但并非降低证明标准。基于职权主义的诉讼价值追求，认罪认罚案件的证明标准应当坚持法定证明标准，而不能因为庭审程序简化而降低。还有观点强调，从历史经验看，能否正确对待证明标准问题，将很大程度上影响着认罪认罚从宽制度的实践成效。我国证明标准在坚持主观确信“不变”的同时，在认罪与不认罪案件、轻重不同的认罪案件及特别类型的认罪案件中，对客观方面的证据印证程度应区别对待，即证明标准层次化仅是客观方面的层次化。通过类型化走向精准化，应是证明标准的未来之路。

关于检察机关参与认罪认罚从宽的若干问题。在量刑建议方面，有论者认为，量刑建议是检察机关的建议权，本质上仍属于求刑权的范围，不是检察机关代为行使法院裁判权。但是其有别于非认罪认罚案件的量刑建议，是控辩双方就量刑问题协商后达成的“合意”。另有学者从刑事诉讼法第201条量刑建议效力的规定出发，认为第201条的规定是合理的，符合诉讼原理，是控辩协商程序的必然要求，其与“以审判为中心”并不存在矛盾。在不起诉制度方面，有学者认为，认罪认罚从宽制度的入法为合理适用不起诉权提供了契机。司法实践中，可以以此为切入，探索认罪认罚从宽案件中适用酌定不起诉的条件和程序机制，推动不起诉权的合理适用。还有学者对特殊不起诉制度予以关注，认为2018年刑事诉讼法增设了特殊不起诉，其适用条件之一“重大立功”应比照酌定不起诉中作为免除刑罚情节的“重大立功”作限缩解释，限定为特别重大立功。特殊不起诉的另一适用条件“案件涉及国家重大利益”则是对我国起诉便宜实践的扩展。

刑事证据理论

关于刑事证据法学研究的本体思考。有学者认为，我国刑事证据法学研究在理论创新和知识增长方面的作用比较有限，甚至没有形成较为成熟的刑事证据法学理论体系。为了推动刑事证据法学的研究创新，取得理论突破，促进知识增长，打造具有中国特色的刑事证据法学理论体系、话语体系和制度体系，我国刑事证据法学研究亟待再次转型。也有论者认为，我国证据法规范与理论在蓬勃发展的同时，也面临着证据规范欠缺体系性，理论话语来源复杂、彼此杂糅等现实困境。系统反思证据法体系化的法理问题，可形成三个相对稳定的问题域：一是证据法的本体论问题，二是证据法的价值论问题，三是证据法的规范论问题。这些问题分别从不同层面系统界定了证据法的整体定位。还有论者从我国刑事证据制度功能角度进行反思，认为在以审判为中心的诉讼制度改革下，应以事实认定的准确性为核心，强化证据资格的设定。事实认定准确性的实现需要依托于动态的证据审查机制，未来应以证据制度与刑事程序一体推进为视角，确立证据资格审查与证明力评估相分离的证据审查机制，落实证据资格先行审查原则及证明力自由评价原则，为实现事实认定的准确性提供良好的保障。

关于印证证明方面。印证是我国司法证明的传统模式，具有独特的制度生命力。有学者认为，印证理论的发展不必与自由心证相纠缠，而应以信念理性为心理认知基础，印证调控外在，信念理性规划内在。印证与信念理性的哲学教义是可靠主义。它为印证与信念理性提供了一系列基础性答案。从印证到信念理性再到可靠主义，这是司法证明科学化进程中的一条有效路径。还有论者认为，我国刑事司法证明模式应当定义为“以印证为中心的整体主义证明模式”，或简称“亚整体主义证明模式”，“印证”是居于模式中心的主要特征，但并非模式本身。我国刑事司法证明模式的转型进路应当是从“亚整体主义”迈向真正意义上的“整体主义”，体现从原子分析到整体认知的证明逻辑。还有学者从性侵未成年人犯罪的案件特征引起的证明难题角度出发，认为应当以特殊类型犯罪中刑事证明疑难问题的解决为契机，推动我国刑事证明制度从单一的“印证”模式逐步向印证为主体的多元“求真”路径转型。

关于行政证据与刑事证据衔接问题。论者认为，行政不法事实与犯罪事实无论是在证明对象、调查取证方式、对非法取证的救济上还是在事实认定标准上，都存在着实质性的差异。法律对行政证据向犯罪证据的转化要施加严格的限制，行政机关所作的行政处罚认定结论对于刑事司法机关并不具有预决的效力。在一些特定的场合下，基于效率、便利等实用性的考虑，也可以确立层次性理论的若干例外。

刑事检察工作的创新发展

最高检张军检察长强调，新时代，要紧密联系检察工作实际，更新办案理念、发挥好检察官的主导责任、加强检察理论研究、构建检察业务质量评价指标体系，对做好当前和今后一个时期检察工作具有重要意义，要持之以恒推进。

关于检察机关内设机构改革方面。有学者认为，最高检的内设机构改革是在顺应时代发展的背景下围绕检察职能的变化而展开的，与此同时，地方各级人民检察院和专门人民检察院则基本上是在科学配置、职能对应的基础上以最高检的改革为样本来设置相应的业务机构，在理顺上下级之间职能关系的同时保证了各级检察机关职能的有效行使。

关于检察机关侦查权研究。有学者认为，修改后的刑事诉讼法给检察机关保留的侦查权虽然有限，但它对于进一步优化办案资源配置、提高反腐败整体效能，坚持检察机关的宪法定位和中国特色，激发检察制度的活力，都具有重要意义，因而必须高度重视，把它摆到重要位置。还有学者认为，无论是对强化法律监督(特别是诉讼监督)，还是对防控诉讼侵权，都具有较为积极的意义。重塑检察机关的侦查权，既要认真研究其与审查逮捕、审查起诉等检察权能的关系问题，也应认真对待其周延统筹问题。

关于刑事附带民事公益诉讼研究。有学者认为，刑事附带民事公益诉讼综合了众多性质迥异的要素和程序，其功能、模式和机制方面的协同问题亟待解决。刑事附带民事诉讼中两种诉讼的协同模式可分为正向附带诉讼、名义附带诉讼和反向附带诉讼三种形态。我国刑事附带民事公益诉讼还需加强提起依据、受案范围、管辖、责任方式以及程序方面的协同。刑事附带民事公益诉讼具有刑事诉讼、刑事附带民事诉讼、其他民事行政公益诉讼不具备的优势，彰显了其独特价值。

新兴领域：企业合规、大数据侦查与人工智能

关于企业合规领域。近年来，企业合规问题已经引起法学界、律师界乃至企业界的高度关注。有学者认为，要对企业合规作出全面的认识，需要为其设置三个维度：一是作为公司治理方式的合规，也就是将合规管理作为企业管理的有机组成部分；二是作为刑法激励机制的合规，即将合规作为对涉嫌犯罪的企业予以宽大处理的依据；三是作为律师业务的合规，也就是律师作为外部法律专家，为企业防控法律风险所提供的一种法律服务。在企业合规与刑事诉讼规则结合方面，有学者通过考察发现，域外大多数针对企业犯罪的执法行动均是通过暂缓起诉协议或不起诉协议和解结案的。在检察官考虑使用暂缓起诉协议与不起诉协议进行协商结案之前，通常会权衡企业是否愿意与执法机关潜在的调查进行合作，以及是否促进并提升了企业的合规文化。其认为，从探寻惩罚犯罪治理，避免刑事诉讼对企业造成损害，推进企业合规构建实施的立场出发，可以将审前分流协议引入我国刑事诉讼程序。

关于大数据侦查与人工智能领域。有论者认为，实践中的大数据侦查存在行政逻辑过剩和司法逻辑不足的问题，蕴含了极大的司法风险，具体体现为法律文本滞后带来的程序规则适用风险、数据采集共享隐含的公民权利保护风险以及技术自身特性导致的刑事错案风险。通过程序制约数据，通过数据制约程序，以规制为核心的司法逻辑应当作为大数据侦查的应然走向。在电子数据刑事侦查措施方面，有学者认为，电子通讯数据包含的内容非常丰富，为防止侦查机关滥用权力侵犯公民个人隐私权，域外国家普遍对电子通讯数据的搜查、扣押作出了特别规定。搜查、扣押电子通讯数据的条件通常高于搜查、扣押普通信件，必须遵循比例原则的要求。在人工智能问题上，有学者认为，话语层面的“冷热不同”缘于中国与域外国家在人工智能上的认识差异。实践层面“冷热不同”的原因在于前期准备条件的不同、研究方法上的差异、法律数据充分性的不同以及法律人工智能的技术瓶颈。未来，中国的法律人工智能应当由冷转热，由热转实，持续强化法律人工智能的实践能力。

总体而言，2019年刑事诉讼法学研究紧紧围绕着当前刑事诉讼领域内的重点问题展开。除此之外，理论界与实务界在一些领域中也有相关学术成果涌现，囿于篇幅所限，在此无法展开论述。比如，在“以审判为中心”的改革方面。有论者认为，推进以审判为中心的诉讼制度改革虽如火如荼，但目标的实现依旧任重而道远。主要体现在：庭审实质化改革成果未予以立法形式固定且仍有待改进；认罪认罚从宽制度的权利保障有待进一步完善；纵向诉讼结构改造欠缺深度。在缺席审判制度研究上，有学者认为，缺席审判作为刑事诉讼中例外的审判形态，应当严格适用条件，控制适用范围。

刑事诉讼法学研究展望

展望2020年刑事诉讼法学研究，应当坚持以全面依法治国的新理念新思想新战略为统领，立足中国国情，关注司法实践状况，发展中国特色社会主义刑事程序法治体系。具体来说有以下几方面内容。

深化体系解释与理论研究。不容忽视的是，刑事诉讼法学研究在基础性理论问题上缺乏宏大叙事层面的完整解释，尤其是在若干新兴的程序与制度上存在较多争议，碎片化研究较多。在今后的研究中，应当注重发展和丰富新时代刑事程序法治理论体系，拓展认识面，建构完备详实的刑事诉讼程序法治体系是指导实践的必要性前提。

转变研究思路与研究方法。我国刑事诉讼法学研究在研究思路与研究方法上存在僵化、泛化、同质化的现象。今后应当注重研究方法与研究思路的创新，走出固化型研究范式的藩篱，理论研究应当关注与相关交叉学科的交互，践行从实践中来，再回到实践中去的研究路径。

拓宽研究内容与研究视野。刑事诉讼法学研究在研究内容上依然存在一定时期内的扎堆现象和理论与实践分离脱节的问题。应当注重前沿问题的引入，迎接新形势下的新挑战，切不可固步自封、抱残守缺。对于企业合规、大数据、人工智能、区块链等新兴领域，应当积极地以刑事程序思维观察与分析其中的利与弊，既要有冷思考，也应当有热思考。如此，方能使刑事诉讼法学研究更加富有生机，不断发展进步。

（作者分别为中国政法大学诉讼法学研究院名誉院长、教授、博士生导师，中国刑事诉讼法学研究会会长；中国政法大学博士研究生）

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