《意欲何为》到底意欲何为？

文章来源于实践历史与社科研究，作者胡宗绮

新书上市

《意欲何为：清代以来刑事法律中的意图谱系》

著者：[美]胡宗绮 著  景风华 译

出版时间：2020年8月

广西师范大学出版社

书名：《意欲何为：清代以来刑事法律中的意图谱系》

著者：[美]胡宗绮 著  景风华 译

出版时间：2020年8月

定价：68.00元

字数：220千

页数：348

内容简介

中国传统律典对于刑事重罪类别的界定和划分有着精密的层级结构。本书以犯罪意图为核心，由低到高探讨了中国帝制时期杀人罪的谱系：位于这一谱系最底层的是意外致人死亡、低级别的疏忽大意致人死亡和鲁莽冲动致人死亡；斗殴杀及其他有伤害意图的杀人犯罪则位于过失与故意之间的灰色地带；位于谱系最高层的是有杀人意图的故杀与谋杀。通过大量的判例和律注，本书解析了各个杀人类别之间的层级区分以及中国传统法律中概念连接情境的基本特征。民国刑法效仿现代欧洲和日本，在杀人犯罪方面建立起故意与过失的二元划分，并试图剔除法律中的情境因素，建立起韦伯式的形式理性法。这使得传统法律中的诸多范畴无所归依，新法律的概念界定含糊不清，也给司法实践带来诸多困扰。但民国法律与传统法的关系并非完全断裂，法官们的判决不时会映射出清律当中的内容，使民国时期的司法与帝制晚期的社会规则更加接近。

此外，本书还对中国法制史上一些重大的理论问题，如韦伯的法律理想类型、法律的形式理性及概念抽象性、现代性与前现代性予以回应。

作者、译者简介

胡宗绮（Jennifer M. Neighbors），加利福尼亚大学洛杉矶分校（UCLA）历史学（中国史研究方向）博士，师从黄宗智教授；现为普吉特湾大学（University of Puget Sound）历史系教授。主要研究方向为中国传统刑事法律。出版有专著A Question of Intent：Homicide Law and Criminal Justice in Qing and Republican China，Brill出版社2018年英文版。

景风华，中国人民大学法学博士，师从黄宗智教授。现为四川大学法学院助理研究员。主要研究方向为中国法律史。在Modern China、《开放时代》、《法学家》等国内外学术刊物发表论文多篇。

目录

绪论

        学术与法律中的传统性和现代性

        断裂

        延续

        理论与实践中的正义内涵

        各章内容

        材料来源

第一章  犯罪意图谱系的底层：从过失杀到戏杀

        清代的过失杀

        民国时期的刑法

        结论

第二章  概念与情境的结合：斗殴杀与故意伤害

        帝制晚期的斗殴杀

        民国时期的情形

        结论

第三章  谋杀、恩典与犯意：清代的故意杀人罪

        帝制晚期法典中的故意杀人罪

        帝制晚期的案例

        结论

第四章  有限的选择：民国的故意杀人罪

        民国法典中的故意

        民国时期的案例

        法庭程序和法律事实

        结论

第五章  法庭审判的延续：民国法院对清代规则的再造

        清代的罪与刑

        《中华民国暂行新刑律》：1912年

        《中华民国刑法》：1928年，1935年

         民国的法律实践

         结论

第六章  损害与赔偿：观念的变迁

        中国帝制晚期的正义内涵

        清代杀人罪与伤害罪的民事责任

        民国时期的民事责任：侵权行为

        案例

        结论

结语

附录1  杀人罪的主要类型及其刑罚

附录2  清代的标准刑罚条款

索引

参考文献

译后记

黄宗智 主编 “实践社会科学系列”

001《意欲何为：清代以来刑事法律中的意图谱系》 

[美]胡宗绮 著  景风华 译

002《实践社会科学研究指南》（即出）   

黄宗智  编著

003《爪牙：清代县衙的书吏与差役》（即出）

[美]白德瑞 著  尤陈俊 赖骏楠 译

绪 论

清光绪二十七年(1901)十二月，一名北京涂漆店的老板郭里长，将他之前的学徒毋致明召唤到店中。尽管这两名男子数年间曾一起生活工作，关系和睦，但最近毋致明结束了学徒生涯，开了一家自己的涂漆店，与他师傅在业务上形成了竞争关系。郭里长对这种情况非常生气，因此待毋致明一到，郭里长就严厉斥责他偷走了自己的客户。但是毋致明顽固地拒绝道歉，被激怒的郭里长抄起一根木棍敲在毋致明的头上，之后又拿着铁钉追打毋致明，击中了他的面部。毋致明此时尚有意识，对郭里长发出咒骂。郭里长彻底丧失了理智，他狂怒地操起一块板砖拍在毋致明的头上，又用铁钉反复刺戳，最终导致毋致明死亡。为了销毁犯罪证据，郭里长与他现在的学徒一起，将尸体扔过围墙，抛在邻居的院子里。没过多久，邻居就发现了毋致明的尸体，报告给当地官府。很快，郭里长被逮捕并受到审判。

那么司法机构，在该案中就是中央的刑部，会对这个案件做出怎样的裁决呢？郭里长的罪行与清律所规定的六种主要杀人罪类型(六杀)中的三种都有相似之处。郭里长对毋致明心怀怨恨已有一段时日，后来他假意召唤毋致明来到家中，证明这可能是一起谋杀案。另一方面，尽管郭里长与毋致明关系紧张，但并没有马上袭击毋致明，而是首先与毋致明对峙，命令他为抢生意一事向自己道歉。即使郭里长最后攻击了毋致明，这也可能是出于一时冲动，可看作一起故杀案。最后，杀人者与受害者在事发期间相互争吵，不难想象郭里长是在争吵的过程中激起了怒火，并非存心想要杀死受害者。在这样的情境下，这起案件似乎又可以被归入斗殴杀。

刑部最后采纳了第二种方案，按照故杀的法律规定对郭里长进行宣判。然而，得出这个结论并非易事。杀人罪位列最为严重的刑事犯罪当中，在清代，所有的杀人案都涉及对生命的剥夺——不仅包括受害人的生命，也包括被判处死刑的加害人的生命。因此，做出判决需要格外审慎，在宣判前会经历多次审核和复审。清代法律为了满足精确性和明晰性这种至关重要的需求，会根据犯罪发生时犯罪人的犯罪意图程度，用一系列精细的层级对杀人罪的种类予以界定和区分。这一仔细建构的主观有责性谱系从底端无故意的意外犯罪延伸至顶端的预谋犯罪。

摘自《点石斋画报》

毋致明死亡四十年后，在1941年仲夏的一个夜晚，郭公庄自卫队的两名成员——张寿才和王维宗，正在位于北京南郊的街区巡逻。凌晨两点左右，两人遇到一名蜷缩在庭院角落的人。由于天黑看不清楚，并且认为这个时间不应该有人外出走动，两名民兵提高了警惕，高声命令对方报明身份，但是没有收到任何回应。由于担心遇到不法分子，加之最近刚发生过土匪无端枪杀当地自卫队成员的事件，张寿才在大约三十尺外鸣枪示警。然而，这颗子弹，以及后来张寿才坚称是因为枪支走火才误射出的第二颗子弹，双双击中并杀死了那名身份不明的陌生人。但当两人走近尸体才发现，那根本不是陌生人，而是李赵氏，一名半夜出门解手的当地妇女。张寿才和王维宗立刻呼救，张寿才随后到警察局投案自首。

张寿才的律师张荫棠(两人并无明确亲属关系)，声称他的委托人并不构成犯罪——张寿才并没有枪杀李赵氏的主观意图，而仅仅是作为自卫队的一员在执行公务，守卫受到威胁的村庄。张荫棠还引用现行刑法的条文来支持自己的观点：“行为非出于故意或过失者不罚。”然而不幸的是，这些论点并未受到重视，法庭的关注点在于如何给这一犯罪行为定性。在清代，审判机关有多个选项可供选择——谋杀、故杀、误杀，或者过失杀。但是在民国时期(1912—1949)，他们只有两个选择，即故意杀人和过失杀人。它们与清代的“故杀”和“过失杀”虽然名称相同，但却经过了再定义、再包装，适用范围也与此前不同。

当地警方最初试图从一个较为宽泛的角度、运用能唤起清代法律受众共鸣的分析术语来处理这起案件。因此，早期的警方报告将张寿才的行为定性为“误”。这一表述可以立刻使人联想到清代的“误杀”——某人的行为具有一定程度的故意性，但是伤害到了错误的对象。但此后的警方报告和法庭文件向民国时期的新式法律文本靠拢，不是以过失杀人、就是以故意杀人来描述张寿才的行为。最终，北京地方法院选定了故意杀人罪的有罪判决，河北高等法院和最高法院再审维持原判。

不过，在做出判决的时候，很多其他因素也在发挥作用，包括被害人丈夫的证词、张寿才射击后的行为分析，以及对于郭公庄安全的讨论。当法庭对罪行的认识达成一致后，确定适当的刑罚就成为更具争议性的问题。北京地方法院判处张寿才五年有期徒刑，是法定最低刑期的一半。但高等法院仍然认为量刑稍重，并进一步将刑期缩减至三年。而五年或三年的刑罚，同过失犯罪而非故意杀人的法定刑更为吻合。所以，官方虽然裁定为故意杀人，却得到一个事实上的过失杀人的结果。

20世纪前四十年，中国的法律体系经历了巨大的变革。这些变革包括撰写新法典、创建新式司法体制、引入新型法律职业、改革刑罚和监狱系统。在所有这些领域中，中国都会从海外寻求灵感。但是，民国时期的法律体系并非简单照搬国外的法制实践，也没有完全抛弃清代司法体系的基石，即帝制晚期的法律文化与社会理想。与此相反，这四十年见证着一个接纳、适应、抵抗的复杂过程。

学术与法律中的传统性和现代性

对于中国帝制时期的法律来说，西方的批评意见主要围绕着中国法律缺乏司法独立及其严酷的刑罚体系。其他的批评则带有更强烈的哲学属性，影响也更加深远。以社会学家马克斯·韦伯(Max Weber)为例。韦伯识别出若干个现代的、或曰“理性的”法律体系才具备的特征，其中三个至关重要的因素是：第一，不受统治者的干涉；第二，标准化、程序化、非任意的法律程序和准则；第三，法律意味着能够与每个案件的具体情况相匹配的抽象概念及法律规则。在韦伯看来，中国帝制晚期的法律在各个方面都是失败的。

许多关于中国法的研究著作已经指出，韦伯对于中国的诠释存在着一定的缺陷。其中部分著作更加系统而明晰地阐释了这一点。瞿同祖在《清代地方政府》一书中率先以较为含蓄的方式对韦伯的观点予以反击。通过观察大量正式与非正式权力(衙门内外)中的地方治理和司法诉讼行为，瞿同祖提出了一个压倒性的观点：包括法律体系在内的政府运作机制是高度规范化和高度程序化的。白德瑞的著作《爪牙：清代县衙的书吏与差役》则揭示出，地方衙门中的书吏和差役活动在国家与社会的中间地带。在地方行政管理的运作当中，他们使可供利用的正式及非正式渠道最大化。书吏与差役的这种高度自主性并不意味着清政府在达成适度理性化方面的失败，这只是确保地方政府能够顺利运转的流程而已。与白德瑞有关地方行政的著作类似，黄宗智关于中国民事法律的研究同样挑战和消解了韦伯式的类型学。黄宗智将中国的民事正义体系描述成一种“实用道德主义”，它同时包容利用正式和非正式渠道获得正义，使中国帝制晚期低官民比的官僚制的优势得到发挥和增强；其法典既是精细的、规范化的、统一适用的，又浸润着儒家的伦理道德。黄宗智发现，这种“实用道德主义”在清代、民国时期，以及1949年以后的中国都能觅得踪迹，尽管道德主义在上述每个法律体系中的表现方式不尽相同，有时又有所发展。这些作品都揭示了一个规范化、程序化的基层官僚体系与司法制度，有力地驳斥了认为清代司法任意专断的观点。

在韦伯关于中国法律的评论中，基本未受质疑的一点是他对现代的、理性的法律所提出的最后一条标准，即具备能够与每个个案的事实情境相匹配的抽象法律范畴。韦伯认为，一个专制政权不仅与司法独立水火不容，而且在诉讼程序中，司法官员也无法运用客观、理性的推论来评估个案情境，识别与个案最为切近的一般规则。众多学者对于中国帝制晚期法律的研究，甚至包括上文提及的挑战了韦伯其他论断的著作，都默默接受了韦伯关于中国法律缺乏抽象法律概念的观点。瞿同祖的第二本奠基性著作——《中国法律与中国社会》，聚焦于中国法律的“家族法”特性，强调帝制晚期法律的特殊性以及根据当事人在家族系统中的相对位置而产生的刑罚差异性，即尊长对卑幼实施犯罪行为，减轻处罚；反之，卑幼冒犯尊长，加重处罚。布迪和莫里斯在《中华帝国的法律》一书中，强调了中国法律视域下的犯罪行为所具有的“特定情境”属性。在帝制晚期的法典中，这种“特殊主义”在清代的条例中可见一斑。马若斐的著作也表达了与瞿同祖、布迪和莫里斯相似的观点。而且，他还进一步明确指出，在帝制晚期的法典中，抽象化或一般化的规则是有限的。只有黄宗智挑战了认为清代法律缺乏概念性的观点，并对法律原则与具体情境在中国民事法律中的复杂关系予以探讨。

晚期的中华帝国，一个由受命于天的皇帝统治国家与万民的君主政体，显然很符合韦伯所描绘的专制国家的形象。但是，本书将会展示，专制政体，或曰君主统治，并没有阻碍帝制晚期的中国法律获得高度的抽象性和概念复杂性。事实上，深度检视清代刑律，会发现法律的抽象范畴与基于具体情境的范畴之间并不存在严格的二分。纵使帝制晚期的法律确实高度“特定情境”化，它也是意在使用具体的事实情境去阐明犯罪意图的不同分类，而不是使其更加晦涩艰深。更何况，在帝制晚期的法典对犯罪意图进行精细的层级划分时，形势与情境都是需要格外关注的因素。

因此，相较于西方学者对于帝制晚期刑律的关注点总是落在其特定情境性上，清代律学家的关注重点更加复杂和微妙。在律学注释和刑名幕友的官箴书当中，杀人罪被认为主要有六种类型(六杀)：谋杀、故杀、斗杀、误杀、戏杀和过失杀。其中五种类型都标示着它们所独有的犯意程度。而犯罪意图，被认为是犯罪人实施犯罪之时，依照其主观目的的严重程度排列而成的精细的层级谱系。这一谱系由顶端的预谋犯罪开始，以逐步递减的方式向底端延伸。对于谋杀来说，杀人的意图在犯罪实施之前已经产生；而故杀的杀人意图，是在下手的瞬间萌生的；斗杀则涵盖了犯罪人仅有伤害受害人的意图、而无杀人意图的命案；戏杀是性质稍为轻微的一个类别，它意味着在打闹嬉戏或恶作剧的过程中因为鲁莽冲动而致使对方死亡。最后一类是过失杀，它既包括因为低位阶的疏忽而致人死亡，也包括意外事件致人死亡。对于由意外造成的过失杀案件，杀人者根本没有任何犯罪的意图或心态。

除了杀人罪的六种主要类型，还有许多律例规定了剥夺他人生命的其他罪行，诸如车马杀人、弓箭杀人、失火致人死亡等。尽管对这些罪行的界定在某种程度上是基于其周遭的环境，律例仍然对它们背后的心理因素给予了充分重视，要求对犯罪人的心理状态进行敏锐的分析。这些罪行同杀人罪的六种主要类型，都有助于说明情境与意图在清代法律当中的关系。即犯罪意图是抽象概念与具体情境的联结，这使得我们可以对犯罪意图进行详细的区分，并且在六种主要杀人类型之外，还能对杀人罪进行精细尺度的衡量。

中国帝制晚期杀人罪的衡量尺度比欧洲历史上大多数仅以“过失—故意”二分法为特点的法典要复杂得多。过失犯罪在欧洲历史上是从何处以及如何发展起来的仍是一个有争议的问题。乔治·弗莱彻在其著作(George Fletcher)中写道，过失犯罪出现在大陆法典中的时间不会晚于16世纪，可能早在罗马帝国晚期已经出现。雷·莫兰德(Ray Moreland)则认为，普通法传统首次注意到犯罪中的心理因素是在12世纪晚期。彼时刑法上的过失行为开始在法典中得到处理，纵使它还没有被冠上“过失”的名号。而过失犯罪这一概念在普通法传统中的发展要追溯到17世纪。

然而，中国对于杀人罪的衡量，有着非常精细的层级划分。其谱系涵盖了从无过失责任、低位阶的疏忽，到鲁莽冲动、意图伤害，直至故意杀人。中国帝制晚期的法律对于心理因素的处理，比西方古今的法律都要复杂得多。这提醒我们不仅要对中国法律体系的类型做出反思，还要重新界定现代法律与前现代法律的范畴。通过检视清代有关杀人罪及犯罪意图的律例，我们发现韦伯借以评价中国法律的第三大支柱，以及他对于法律现代性的定义崩塌了。当我们转而探究民国时期的刑事法律时，会发现这种崩塌更为彻底。

断  裂

在20世纪初期，为了结束治外法权，并以此为动力实现现代化，清廷发出呼吁，主张按照当时西方的“现代”法律理论进行法制变革。修订清代既有法典与起草新法典的复杂工作一直从20世纪初延续到1935年。这项事业在清末修订法律大臣沈家本和伍廷芳的主持下展开。

在沈家本和伍廷芳的领导下，修订法律馆起草了两部刑法典。第一部《大清现行刑律》是对《大清律例》的修订，另一部《大清新刑律》则是在参照近代西方和日本刑法典的基础上编纂而成。早在1907年，沈家本就向清廷提交了《大清新刑律草案》，然而该草案遭到强烈反对，改革者们不得不转向对《大清律例》的修订工作。1909年10月，修订法律馆向朝廷提交了《大清现行刑律草案》，并于1910年5月15日得到清廷批准的诏书。1910年修订的清律对刑法的基本结构和诉讼程序基本未作改动，主要变化集中在对法定刑体系的全面检视，删除了斩、绞以外所有的死刑执行方式，并用罚金刑取代了肉刑。此外，改革者们还废除了《大清律例》先前版本中的600条例文。然而，1910年颁布的法典并没有使用太长时间。1911年，《大清新刑律》曾短暂地颁布实施。此后的1912年3月10日，参照国外刑法模式制定的、一度极富争议的刑法典在北洋政府时期以《中华民国暂行新刑律》的名称正式生效。直到1928年，它才被《中华民国刑法》所取代。此后，在1935年，《中华民国刑法》又经历了一次修订。

沈家本（1840年-1913年）

伍廷芳（1842年-1922年）

乍看来，民国时期的第一部法典，1912年《中华民国暂行新刑律》，似乎是对日本和德国刑法模式的直接采纳，从而全盘否定了清代的律法。梅耶尔和Joseph Cheng的著作对清代最后十年当中复杂的法律修订过程的讨论，就是围绕着这些主线展开的。他们强调民国法律与清代法律传统之间的突然断裂，诸如废除特定大罪中的连坐责任，对死刑的合并，以及终结根据加害者和受害者之间的身份关系予以同罪异罚的法律规范。

杀人罪也在清代与民国的转型当中经历了重大变革。这些变革同样是对现代欧洲和日本法律模式的采纳。在韦伯所说的这种法律形式理性化的趋势中，产生了韦伯式理想型的法典创制，即法典仅由原则导向的法律规范构成，旨在涵盖所有可能的犯罪情形。因此，中国现代的杀人罪被提炼为两种主要类型：故意杀人与过失杀人。这一变化也许同欧洲及日本刑法典所勾勒的“现代性”法律蓝图相一致。但事实上，清代法律已经拥有了基于犯罪意图而划分的杀人类别，而且与故意和过失两种意图类别不同，它拥有五个主要的意图类别。

犯罪意图种类的缩减造成了很多影响。自从杀人行为只能被视为故意或过失，清律中拥有精细层级结构的犯罪意图——有区别的预谋和临时起意、程度不同的疏忽大意和不计后果，都被压缩成为两种刑法意义上的主观过错。在清律当中，认真检视犯罪人的主观状态对于确定犯罪意图的准确级别以及相应的准确罪名是至关重要的，但到了民国时期却不再适用。此时寻找相应的法律规范不再要求区分预谋杀人和临时起意杀人，它们都被归入同一法律条款之下，即一般故意杀人罪行为。即使根据清律，预谋杀人是杀人犯罪的一种独立类型，且是最严重的类型，但在民国时期的法律中，预谋仅仅是量刑的众多因素之一，而且这一因素并不比犯罪人的性格或受害人的态度重要。

此前的研究基本在错误的印象下进行，即认为中华帝制晚期的法律完全基于情境，而且缺乏抽象概念。确实，传统观点认为，基于情境的犯罪类别同基于概念的犯罪类别相互排斥，后者则是更先进和更高级的模式。因此，在清代到民国的转型中，杀人罪的流变一直被视作进步的标志——它使中国法律从具体走向一般，从而更接近韦伯心目中理想的现代、理性的法律规范。然而，一旦我们理解了清代法律在处理抽象概念时的真实复杂程度，我们就会意识到，这种转变实际上是一种限制。中国法律对主观有责性的细致入微的处理方式——将抽象与具体交织在一起的方法——现在受到了限制。正如我们所看到的，民国时期的法院在使用新的、抽象的、但是有限的犯罪意图种类时所遭遇的困难，在将清代的复杂方法运用于抽象概念时就会获得明显的缓解。这反过来又是对韦伯关于中国法律论断的第三个支柱——专制国家与立法概念的复杂性水火不容的最后致命打击。

延  续

1911年的辛亥革命推翻了清王朝，随之结束了帝制时代。1912年，中华民国宣告成立，然而数年之间，这个新生的共和国就支离破碎，取而代之的是一个持续到20世纪20年代末的破坏性的军阀时期。此后，国民党执掌政权，然而它的统治是脆弱的。1945年日本战败后，中国又陷入内战，直到1949年中华人民共和国成立。

尽管在关于中国历史的研究和教学中，1911年和1949年一直被视作传统转折点，但学者们认为，这种断代只是沙滩上的划痕，而非石碑上的铭刻。围绕辛亥革命的学术研究表明，尽管在政治上，它不啻一场爆炸，但政权的更迭和王朝的终结并不等同于社会和文化的变革。1911年的事件也许是革命行动的起点，但如果革命行动有终点的话，它在几十年后才会来临。

近些年来，同样的关键性视角也在对于1949年的研究中打开。黄宗智提出了中国共产主义革命的另一种分期方式，即放弃1949年的分界点，以1946—1976年取而代之。利用这些时间点来构建革命，不仅可以考虑到政治体制的变化，还能涉及“大规模结构性变革”。保罗·柯文(Paul Cohen)同样指出“突破‘1949年’藩篱”的必要性，须看到改革和自强的目标(尽管不一定始终如此)从最初的19世纪中期一直延续到20世纪末。正如柯文所指出的那样，在一定程度上，1949年更多关乎解放话语(中国)和冷战政治(西方)，而非与过去在真正意义上的决裂。

尽管1911年和1949年的壁垒在政治、经济、性别和文化研究领域都有很大程度的下降，但直到20世纪90年代，它们仍然牢牢把控着对于中国法律的研究，对于法律的某些方面来说，这些壁垒至今依然存在。这一现象在很大程度上可以通过能够被利用的文献材料来解释。从事中国法律研究的第一代学者只能依赖奏折、出版的案例集、法律草案及其评注、法律改革家的著作集。除了对中国台湾一部地方案例集的研究产生过两部作品外，直到学者们开始访问中国大陆的档案馆，他们才能够超越官方对于中国法律体系的表达，从而探索法律在实践当中的真正运作。比如白凯和黄宗智的著作，都使用了比较的视角来研究清代和民国在民事正义体系方面的变革及连续。最近，这一比较的视角已经扩展至1949年后的中国。

黄宗智：《清代以来民事法律的表达与实践》（三卷本）

白凯：《中国的妇女与财产：960-1949》

然而，以往对于中国刑事法律的研究并没有如此深入。无论是梅耶尔还是Joseph Cheng，都没有使用案例记录，也没有将他们的讨论推进到1912年第一部中华民国刑法典颁布之际。由于材料来源和时间跨度的双重局限，他们对法律改革过程的描绘使得人们对刑事法律的变化形成了过于刻板的印象。诚然，中国正义体系的诸多方面在20世纪初期经历了深刻变革。本书也强调了从帝制晚期到共和国时期，中国法律在处理抽象概念时的方法差异。尽管存在这些差异，本书仍将通过考察整个民国时期的刑法典和案例，将其与清代对照，论证清代与民国法律的延续性从某种程度上来说要大于这些变革。

通过对此后民国法典的考察，我们至少可以发现以下几个延续性：1912年《中华民国暂行新刑律》的部分修改内容在此后的《中华民国刑法》中被推翻，不只一处法律条文恢复了清律中的字句——1912年刑律中删除的谋杀条款，被1928年刑法典重新引入(详见第四章)。而且，通过考察民国时期的法律实践，研究基层法院、上级法院和最高法院的判例，其他延续性也变得清晰可见。我们发现，清代律例与民国法律的断裂有时在实践中并不成立，民国法官们的判决不时会映射出清律当中的内容(详见第五章)。此外，在法庭上，民国时期对伤害致死的刑事法规讨论演化成为清律中斗杀的镜像(详见第二章)。这些向清代模式的转变——民国时期对清律的复兴——并不意味着是对“现代”的背离。相反，它们表明中国正在形成自己的现代化道路——这是一条反映了20世纪早期的文化与社会规则的道路。这条道路不仅承认从国外引进的部分重大变革具备优势，也承认中国在接受西方与韦伯模式之前的概念框架具备优势。

理论与实践中的正义内涵

帝制晚期的刑事司法体系具有多重面相。它在惩罚性与教育性之间流转，同时关涉到法律的正确实施和正义的实现。给予惩罚是为了帮助纠正错误。犯罪造成了人类世界和自然世界的失衡，惩罚罪犯有助于恢复这两个世界的平衡。虽然法律的首要任务是确保疆域的安全，但它也从上述系统中吸取了不少经验。惩罚违法者将警示他人什么事是不该做的。整个司法系统也会提醒所有接触到案件的人——包括受害者、违法者、证人和旁观者——他们的儒家义务、对家庭和国家的责任，以及协助维系一个有序社会和有序世界的职责(瞿同祖[1961]1980；[美]布迪和莫里斯1967)。

通过对从晚清到20世纪70年代百年法律历程的研究，迈克尔·达顿(Michael Dutton)、冯客(Frank Diktter)、杨凯里(Jan Kiely)等学者对中国司法体系优先考虑事项的变化予以探讨，试图理解并诠释刑罚、监禁和拘押的内在逻辑。除仔细考察刑罚理论之外，他们的作品还检视了犯罪人在司法体系中的地位，以及其在审判前、审判中和审判后的待遇。此外，他们还就国家对犯罪人进行司法裁决的过程以及在对犯罪人进行裁决时的优先考虑事项展开论述。

对中国民法的研究则看到了另一面：当事人，在某些情况下是被害人，通过各种手段向国家寻求司法救济。从帝制晚期的家庭寻求法律帮助以确保合理的家产分割或契约履行，寡妇或女儿主张其遗产继承权，到民国时期追求离婚自由的妻子，主张获取生活费和赡养费的小妾，学者们探讨了个人寻求国家援助的方式，以确定根据法律、在某些时候根据当时的社会规范，什么是正确的、公平的和恰当的。

中国帝制晚期的刑事法律回避了这一领域。毕竟，传统观点认为，律典在本质上完全是刑法性质的。即使中国民事法律领域的浮现有效地驳斥了上述理论，但人们仍旧普遍认为，至少刑事法律还是一个纯粹的刑罚体系。正如本书将会揭示的那样(参见第六章)，即便在刑事司法系统中，也有类似于民事赔偿的因素在发挥作用。这种赔偿与帝制晚期民事法律及民国时期司法体系中赔偿金制度的区别在于，在帝制晚期，国家是代表受害者索取赔偿的行为人；即使受害人并没有要求赔偿，国家也主动提供。

这种状况何以可能？部分原因在于帝制晚期法律的组织形式。与当代西方不同，帝制晚期的刑事审判并没有单独的量刑阶段。相反，一旦确定了某项罪行，具体的刑罚也随之确定(参见第五章)。因此，一旦刑事制裁之外附加了赔偿金的要求，赔偿的种类和数额也就被法言法语固定下来。它与罪行相适应，是预先确定的和标准化的。

然而到了民国时期，不仅民事和刑事司法体系第一次被分开，而且定罪和量刑也成为相互独立的过程。这意味着自动赔偿受害者的理念终结了。赔偿将不会伴随着犯罪的宣告而自动产生，其必须在另一个独立的法律领域被提出；而且只有受害人提出诉求，才可能获得赔偿。国家不再代表个人寻求补偿性正义，这种正义现在需要个人自己去追求。

帝制晚期与民国时期在法律上的这种断裂为我们提供了一个窥探中国正义含义之变、获取正义途径之变，以及正义实践之变的窗口。无论是在帝制晚期还是在民国时期，法律都是获取正义的官方工具，而正义的内涵包括公平、公正，尤其是儒家语境中的“正义”。当一个人遭受冤屈时，他/她可以寻求司法介入，由国家出面来平反冤屈。不过，这种正义的性质如何？本质又是什么？

在中国早期的历史上，官方裁判与天理或天道的概念联系在一起。皇帝则是连接天、地、人的关键。上天赋予他统治的权威，因而他的行为和判断体现着上天的意志。虽然在实践中，这种神圣的观念随着帝制时代的进程而逐渐减弱，但它们仍然在法言法语及法律体系的意向中留下了印记。例如，一些涉及过失杀人的犯罪人会被判处死刑，而这种死刑可用支付罚金的方式来赎。但是，最初的死刑判决，使得法典至少在名义上实现了杀人偿命，从而纠正犯罪行为可能导致的宇宙失衡。

补充“天理”与“天道”观念的是“报”的概念，它可被解释成“报应”、“报偿”或“报复”。但从某种意义上说，“报”也暗含着“裁判”的含义——一个经过恰当裁量的司法判决(“根据罪行的轻重，依法判处适当的刑罚”)。尽管“报”带有宗教(佛教)色彩，但是与“天理”或“天道”是由上天赋予或上天裁断不同，“报”是可以在“下界”寻求到的东西。虽然政府更倾向于将“报”视作国家的专有权力，但是它是普罗大众可以接触到的，如果必要的话，也可以通过他们自己的行动来获取。

“报”作为裁判的观念无论是在过去还是现在，都在中国大众意识中普遍存在。这可部分归因于中国小说对报应情节浓墨重彩的描述，从《金瓶梅》等明代白话小说，到蒲松龄《聊斋志异》中的短篇故事，到写于晚明及清代的中国公案小说，再到当代的武侠电影中处处可见。此外，这还可部分归因于这一概念在民间宗教中的重要作用。正如康豹(Paul Katz)在他关于“司法连续性”的研究中所指出的那样，民间佛教和道教传统构建了一个强大的场域。在那里，受到冤屈的灵魂可以向冥司申诉，对那些侥幸逃脱了人世审判和人间制裁的恶人施以刑罚，使得“报”即使没有在今生，也会在来世获得。

虽然到了清代，上天或神灵的介入在正式法律领域已趋于消亡，严格的司法报应观在法典中也不如前朝普遍，但认为官方正义是由某种上级的或超越的权威所授予的观念仍然存在。就我们的讨论而言，“上级权威”是指国家，特别是法律体系及其官员。当一起刑事案件引起当局注意时，相关机构将展开侦查、逮捕与审判。他们确定罪行及法典规定的必要制裁。

在一些涉及人命的案件中，正义在本质上仅是刑事的，其制裁方式包括笞杖、徒流，以及死刑。在其他情况下，刑事制裁的程度较轻，是对受害者或受害者家属的直接赔偿的补充。帝制晚期的法律体系对正义采取了一种整体性的态度。它倾向于我们所谓的“泛社会正义”：一种惩罚(罪犯)、警示(他人不做同样的事情)、教育(民众懂得是非对错)的正义。尽管如此，它也承认有必要为某些种类的犯罪向受害者个人提供补偿性正义，在这些犯罪中，社会正义可能并不那么紧迫，但个人的损失可能非常大。国家严格界定了这种正义的界限，但只要在刑事领域内被定罪，这些案件的补偿性正义就可以得到保证。

随着民国时期的来临，伴随着法院体系被划分为民事和刑事领域，以及审判中定罪和量刑程序的分离，一种新的法律互动方式形成了。在当代中国，刑法是公民—国家互动的场域，而民法是公民—公民互动的场域，国家只在这里扮演第三方的角色，在两方主体之间调停裁断。在民国时期，民事法庭的法官所扮演的角色要活跃很多。与他们的清代同行在缺乏法典指导方针的情况下仅是很少被启用的调解员不同，民国时期的法官是处理民事纠纷的最终权威，他们根据大理院的裁定做出判决，最终在20世纪30年代，新法典明确涵盖了民事案件。尽管民事案件是在公民之间提起的，但民事领域中“新的”和富有存在感的官方、正式的司法权威——国家的存在——被强调和称颂，被抬举为新法律体系现代化的标志。这种对国家及国家制定规划的强调并非法律体系所独有，它由民国早期和晚期政权的多重因素所促成，是新的、“现代的”民国政府最明显的标志之一。

尽管清代与民国时期的法官积极参与正式法律程序的程度差异值得商榷，但在公民参与的问题上答案则很明确：民国时期的民事法律要求一方当事人采取比清代更多的行动。正如我们将在第六章所看到的那样，对位于清代杀人罪谱系底端的那些案件，民国时期的法院让公民承担了更多积极作为的义务。根据民国时期的法律，低级别的杀人犯罪跨越了刑事和民事司法体系。刑事制裁将在刑事领域宣判，但如果受害者寻求赔偿，他们往往会被送上民事法庭，这意味着第二次审判。与清代政府主动为受害者寻求民事类型的正义不同，在民国时期，应由公民个人主动表达诉求并追求他们自己的目标和正义。国家最终会做出判决，但它不会代表个人采取行动，也不会在法庭证据之外来保证正义的实现。在杀人案件中，寻求民事正义的诉讼当事人将面临更昂贵、更漫长的法律之旅。因此，那些处于社会经济地位底层的人在获得正义方面可能面临比清代更大的障碍。这当然不是立法者预期的情景，也不是现代性理论所设想的情景。

民国时期的民法学者呼吁人们注意，在新分离的民法领域中，公民个人在追求自身权利的过程中所具有的能动性越来越多。从那些卷入民刑交叉案件的当事人的角度看，个人的能动性也可能被重塑为个人的负担。无论是能动性还是负担，它都为个人表达开辟了一个全新的舞台。在那些表达诉求与证明痛苦、磨难和损失的过程中，受害者能够发出自己的声音，并且为了成功，提出个体化的正义观念，或者说“报”，这是清代法律体系所不具备的。在这种情况下，“报”不是上级所赐予的，而是下层所主张的。

在20世纪初期，国际社会非常重视中国司法体系优先考虑的事项，这是伴随治外法权而来的对中国法律的不断评估、评价和批判的重要组成部分。到了20世纪后期，随着中国新的法律体系的形成以及对当代中国“法治”的可能含义和可能现状的争论，国际社会再一次审视中国司法。

在接下来的章节中，我不认为清代法律优于民国法律，但我也不认为民国法律优于清代法律。通过仔细研究法典，尤其是两个时代的法律实践，我们会发现，清代与民国的法律体系各有其优点。清代与民国法律之间的部分连续性来自民国时期的立法者，在实践中，他们重新引入了更适合当时中国社会文化状况的清代法律元素。与此同时，清代与民国法律之间的一些分歧也反映了法律与社会在优先考虑事项上的变化。

各章内容

第一章考察了清代杀人犯罪谱系的底层。探讨了过失杀(包括意外致人死亡和低级别的过失杀人)及一系列罪责重于过失杀、但轻于故意伤害的个人犯罪。实质上，这是一个包含疏忽大意和鲁莽行为的精细分化的序列。1912年，随着第一部以现代欧洲模式为基础的刑法典的出台，这一杀人犯罪谱系的底端经历了戏剧性转变：过失杀人的范畴既缩小又扩大。首先，根据新法典，只有出于故意或者过失的行为才可被视为犯罪。因此，此前属于过失杀范畴的意外致人死亡不再被起诉，这意味着根据民法刑法，应受惩罚的行为范围比清朝的法律要小。其次，“过失”一词现在已涵盖了所有因疏忽大意而犯下的罪行，这意味着诸多行为被划入先前的过失谱系当中。这些行为此前都有其独立的地位，现在则被压缩成为一个同种范畴。此外，重于过失犯罪行为、但轻于故意犯罪行为的个人犯罪似乎在法典中已不再有立足之地。正如我对法庭记录的检视所显示的那样，这些变化导致了法学家们在试图对旧术语和大量含糊不清的法律规范赋予新含义时产生了诸多困惑。

在中国帝制晚期杀人罪的主要类型当中，对故意杀人的判决最为严厉。这些杀人者乃是故意违反法律并故意对受害者施加伤害的，因此应当受到严厉制裁。

第二章考察了斗殴杀的种类和伤害意图。它揭示的是清代杀人犯罪谱系中混乱的中层部分。在斗杀中，犯罪意图是在具体情形下被定义的，它会被敏锐地加以分析，从而区分伤害的意图和杀人的意图。而民国时期的立法者试图剔除意图与环境之间的联系，剔除斗杀的类别以及清朝法律对意图伤害的关注。取而代之的，是一个被简单命名为“伤害致死”的新类别。正如我们将会在其他类别的杀人罪以及刑法的其他方面所看到的那样，当这些法律规范被证明在法庭上不实用时，清代法律对犯罪意图细致入微的关注、连接犯罪意图与具体情境的倾向，又通过另一种方式回归到了民国法律的实践与著作当中。

第三章通过杀人犯罪谱系中涉及伤害意图的部分，进入该谱系的最高层，考察了帝制晚期法律中的故杀和谋杀。正如律典和成案所显示的那样，清代法律将犯罪人的主观状态放在首位，并对犯罪意图进行了高度细致的区分。例如，根据犯罪人的动机，谋杀罪在律典中得到了进一步的正式区分。

第四章探讨了这些杀人罪给予民国法律的遗产。首个民国法典将这些精细区分的杀人类别压缩成为一个旨在涵盖所有杀人意图的标准化杀人法规，而不论其意图的性质如何、动机如何。根据清代的法律，谋杀处于杀人谱系的顶端，然而根据民国的法律，预谋被降级为“情境”，仅仅是决定刑责时所要考虑的众多因素中的一个。后来，受挫的立法者们在1928年《中华民国刑法》中成功地引入谋杀条款，进一步证明人们想要回归几个世纪以来一直平稳运行的清代模式的冲动。

第五章考察了司法权力领域和刑事司法范围在民国时期的变化。根据清代的法律，对罪行的命名就意味着对该项罪行相应刑罚的自动指定。律典中的每个条款都载有对应相关罪行的精确刑罚。这一原则在民国时期的法典中被废除了，一项罪行的命名和对其刑罚的命名实现了首次分离。与此同时，法官的自由裁量权大大增强。由于这些变化，当新的法律(特别是那些涉及通奸杀人和家庭内部杀人的法律)与帝制晚期遗留下来的传统正义观念相抵触时，就会产生不可预见的后果。民国的法官们则利用他们新近扩大的量刑权力来复制清代的裁决，从而使民国时期的司法与帝制晚期的司法和社会规则更加接近。

第六章又回到对过失杀人的讨论，但转向对侵权行为以及刑事与民事审判交叉领域的考察。民事与刑事司法体系在民国时期的分离经常被视为中国司法步入现代的主要进步之一。这一章则表明，清代与民国法律这一经常被强调的差异，并不像表面看到的那样明显。可以肯定的是，在民国的司法体系下，个人可以向新的民事法庭提起诉讼，为他们所遭受的身体上或精神上、短期或长期的创伤寻求金钱赔偿。而在帝制晚期，仅有一个法律体系，但法律仍然确保许多与民国时期相同的罪行可以获得“民事”赔偿。对于过失杀人来说，这意味着清政府会通过诉诸刑事制裁来解决象征性的宇宙失衡问题，但也要求犯罪人直接向受害者家属支付赔偿金。清代的刑事司法与民事司法在本质上是共生的。纵观民国时代的非正常死亡与伤害案件，我们发现民国的法律体系在行动中创造了一种类似的共生关系：过失杀人案中的刑事判决影响着民事法庭对于非正常死亡案件的审判结果，而且值得注意的是，民事法庭对于非正常死亡的判决也可能影响刑事审判的结果。

材料来源

本书的主要材料来源有三类：清代和民国时期法学家的著作；法典和法律评注；地方、省和中央各级的法律案件。第一种类型的资料，我主要依赖沈家本的论文汇编和《牧令书》——这是一部从清代著名律学家的著作中摘取出来的关于施政治民权威方略的论纲。

对于中华帝国晚期的各个朝代，除元朝以外，我都使用了至少一个版本的当朝律典。唐朝律典是后世帝国律典的基础，也是宋代刑事法律的基石，宋代对唐律的变更极少。与此相类，清代的法律规范也是对明代法律事实上的翻版。除律注之外，二者的主要区别在于条例，而对于例文的增删则几乎贯穿了整个清代。进入20世纪之后，我对清末法律改革和民国时期法律的讨论主要使用了1910年的《大清现行刑律》、1911年的《大清新刑律草案》总则部分及沈家本的评注、1912年的《中华民国暂行新刑律》、1928年及1935年修订版的《中华民国刑法》《中华民国民法》，以及写于20世纪初期的一系列未曾颁布的刑法草案。

本书所使用的法律判例来自多种渠道，包括档案和出版物。已经出版的清代中央一级的案例，皆摘自《刑案汇览》及其附录，这些案件往往聚焦于对法律疑难问题的讨论。已经出版的民国时期中央一级的案例主要来自《大理院刑事判决全文汇编》，这是1912年至1927年间最高法院判决的汇编；《最高法院判例汇编》，汇集了1929年至1937年间最高法院的判决；《大理院解释例全文》，这是1928年之前民国最高法院的法律解释；《司法院解释例全文》，此为司法院在1929年至1946年间发布的对于法律条款的解释。

清代和民国时期的档案材料则来自中国的两个地区——北京、重庆及四川。对于北京地区，我收集了清代的北京现审案件，现藏于中国第一历史档案馆。这些现审案件是北京当地的纠纷，故由刑部直接处理。而对于民国时期的北京，我使用了馆藏丰富的北京市档案馆的案卷，其中包括北京地方法院的刑事案件。其中的许多材料不仅包括地方法院的审判记录，还包括高等法院和最高法院的上诉案件，从而可能追踪部分民国案件从一审到终审的历程。

对于重庆及四川地区，我使用了当时四川巴县(包括现今重庆)的清代地方案例，这些案卷现藏于四川省档案馆。这一地区民国时期的案例主要来自重庆市档案馆收集的20世纪30年代和40年代重庆地方法院及省级法院审判的案件，以及藏于重庆市和四川省档案馆的四川高等法院档案。这些文件，特别是地方一级的案件，载有证词、证据、尸检报告、诉状和裁判意见，是了解法律实践运作的最佳资料。

实践社会科学与中国研究

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