《清华法学》公众号开通啦！附2020年第6期目录
来源：清华法学
作者：张骐（北京大学法学院、最高人民法院案例指导工作专家委员会、中国法学会案例法研究会、中国法学会比较法研究会、中国法学会法理学研究会）
内容摘要：霍姆斯“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”意在说明决定法律之为法律的因素。习惯、信仰、意见、直觉、一个民族的历史、社会利益、法律的目的都是决定法律生命的重要因素。这个论断以及与之相连的实用主义法律思想对中国学者研究案例制度具有积极的影响。借助霍姆斯法律实用主义的思路，我们需要重视与建设中国案例制度有关的经验，包括域外经验和中国古代判例制度的经验。从发生学的角度看中国案例制度发展中的域外经验与古代中国判例制度经验，全球化、中国向法治社会的努力是中国当代案例制度形成与发展的语境和视域，它们决定了中国当代案例制度发展与现代民法法系国家判例制度的经验有更大的关联性。
关键词：经验 逻辑 霍姆斯 中国案例制度
02中国宪法学中的法实证主义命题及理论反思作者：王旭（中国人民大学法学院）
内容摘要：当代中国宪法学三种重要研究方法都分享了法实证主义的基本命题。这些基本命题的实质在于秉持“体系突破禁止”的学术戒律。然而，中国宪法学在论证宪法效力来源、宪法规范适用、宪法体系变动和合宪性审查开展等问题中都不可避免违反“体系突破禁止”，出现理论悖论与危机。初步引入“理想的有效性”维度，并提出人的尊严、国家正义、国家统合和正当程序作为宪法的四种“理想规范”，并站在“超包容性非实证主义”立场下为合宪性审查注入理性品质，可能是缓解这种理论危机的出路。
关键词：宪法 法实证主义 法的效力体系 合宪性审查
03中国民众的死刑观念：观察、猜想与解析作者：梁根林、马永强（北京大学法学院，大连海事大学法学院）
内容摘要：基于三万多个样本的实证研究显示，我国民众在死刑观念偏好上极度认同死刑的报应功能，同时高度信赖死刑的威慑功能。进一步的假设、检验与理论诠释揭示了这些观念背后的影响因素及深层机制：我国民众的报应观念可以从进化本能的影响、转型背景下社会环境的激发以及看客心理得到解释；而威慑观念则受个体的安全需求、安全感、价值观及媒体的影响，是民众主观心理期待的产物，尽管死刑的威慑效果在多重的科学拷问下很难得到证明。死刑在本质上仅具有象征性，无助于社会沟通，反而会助长例外状态。中国死刑改革需要在理解民众的死刑观念基础上加强社会沟通：向民众传达死刑威慑效果有限的科学信息，根据更有效的刑事方案回应民众的安全需求，通过补偿制度的设置安抚被害人及家属的伤痛，通过文化教育的改良增进对生命的尊重，以减少民意对死刑改革的阻力。
关键词：死刑观念 报应 威慑 象征性刑罚 社会沟通
04标准人的心素与注意义务的边界——与“杨存贵交通肇事案”二审裁定书展开的学术对话作者：陈璇（中国人民大学法学院、中国人民大学刑事法律科学研究中心）
内容摘要：注意义务的标准人由“力素”和“心素”两部分组成，后者指的是法规范期待行为人具有的谨慎态度。相对于力素而言，心素对于有效克服过失犯司法实践中的结果责任倾向发挥着更为关键的作用。标准人心素要解决的核心问题是，在危险俯拾皆是的现代社会中，法秩序能够期待行为人对注意力这一稀缺资源进行怎样的分配和安排。对此，应当采取利益权衡而非社会通常性的思考模式。在具体确定标准人心素的内容时，应遵循以危险信号为基础的“普遍化”检验方法：首先，从结果出发反向逆推，考察怎样的谨慎态度足以有效避免注意能力下降；接着，根据危险信号所预示的危险级别，结合谨慎义务施行后可能对个人自由和社会发展带来的影响，判断该谨慎态度能否成为一项得到理性公民接受的普遍性义务。倡导学者与司法者共同发掘指导性案例，并与之展开常态化的学术对话，有助于刑事指导案例制度的完善。
关键词：注意义务 标准人 心素 利益权衡 刑事指导案例
05刑法视域中特殊职业者的义务界限与避险范围作者：魏超（苏州大学王健法学院）
内容摘要：特殊职业者只包括对全体公民均承担特殊义务的从业者，其在危急时刻仍然必须履行义务的原因在于从业时便基于自我决定权做出的忍受职业行为固有风险之承诺。忍受风险不等于接受实害，当某种风险已经迫在眉睫，再不躲避必将对其身体造成不可逆转的重大损害以至严重影响其日后正常生活可能性之时，特殊职业者便不再负有风险承担义务，因而不属于“职务上、业务上负有特定责任的人”，能够成立紧急避险。紧急避险的正当化依据在于社会连带义务，特殊职业者的避险范围远小于普通民众，认定其成立紧急避险并不有违国家期待，也不会有悖制度目的，且符合罪刑法定原则。
关键词：紧急避险 特殊职业者 风险承担义务 社会连带义务
06刑事诉讼中伪证问题的法律规制作者：杨宇冠（中国政法大学诉讼法学研究院、司法文明协同创新中心、中国政法大学）
内容摘要：伪证的前提是作证，作证应当遵循法律规定的条件。不符合作证要件的也不构成伪证。伪证的主观要件是提供证据或证言者故意向有权收集和审查证据的相关机关和人员提供虚假信息；伪证的客观要件是具有作证行为。伪证必须符合法律所规定的情形。以威胁、引诱等手段使他人作伪证，属于妨害司法罪的一种。任何人，包括司法从业人员有这样的行为都有可能构成妨害作证罪，不仅限于辩护律师。我国《刑法》单独规定“辩护人妨害作证罪”（简称律师伪证罪）有诸多弊病，严重影响辩护律师的取证和质证，对律师人身安全和查明案情事实都有重大负面影响。建议取消我国《刑法》第306条律师伪证罪，统一适用第307条妨害作证罪。
关键词：作证 伪证 律师伪证罪 《刑法》第306条
07中国存托凭证存托人“自益行为”的规制进路——以《证券法》的规制逻辑为基础展开作者：冯果、薛亦飒（武汉大学法学院）
内容摘要：存托凭证存托人是连接外国上市公司与境内投资者的中枢和桥梁。存托人利用通道角色实施自益行为在实践中已被证实是客观存在，绝非伪命题。我国当前的“存托人无责任论”深受美国“双重实体理论”的影响，却不具备美国的监管条件，反而会酿成存托人实施自益行为的道德风险。商业银行作为存托人实施自益行为的现实表明，存托人从事存托凭证相关业务已经突破了银保监会的“偿付能力”的监管范畴，而应当被纳入证券法进行规制，应以存托人的功能定位为起点，以存托人的发行注册和持续信息披露为核心，识别、凸显存托人“证券市场看门人”职责，最后以虚假陈述的认定为一般原理，结合行政监督，重构存托人的规制体系。
关键词：存托凭证 存托人 商业银行 信息披露 分业监管
08关注会计师看门过程中的法律噪音作者：刘燕（北京大学法学院、华东政法大学）
内容摘要：看门人理论将会计职业置于公司治理的重要一环，现实中看门人机制的失灵也催生了通过强化法律责任以及改进监管模式来督促会计师有效履行看门职责的基本思路。然而，法律因素对于会计师看门功能也可能产生干扰，甚至公司治理程序本身可能被用来消解会计师的看门功能。借用资本市场的噪音理论，本文将这种干扰称之“法律噪音”。法律噪音源于法律的形式主义、程序导向特征，它与奉行“实质重于形式”的会计判断之间存在一定的冲突。公司金融创新的快速发展，导致法律判断与会计判断紧密交织在一起，而法律（人）在社会分工中的天然优势地位可能趋向法律判断的强势。关注会计师看门过程中的法律噪音，不仅有助于改进公司治理机制、合理界定会计师责任，同时也提醒我们注意法律（人）本身的局限。
关键词：看门人机制 会计职业 法律噪音 公司治理
09专利实用性要件之适用标准的反思与重构作者：黎华献（中国人民大学法学院）
内容摘要：如何设定专利实用性要件的适用标准，关乎专利法介入一项技术研发过程的时机，影响着专利保护和潜在技术竞争之间的利益平衡。适用于传统机械、电学领域的实际实用性标准，借助其能最大程度避免无用技术获得专利的目标，向生物技术、化学和人工智能等现代技术领域扩张适用。但实际实用性标准无法从根本上改善专利信息公开的质量，并且产生了延迟可专利时机的社会成本，破坏了专利法先适格审查、再实质审查的制度安排，混淆了专利审查制度与有关行政审批程序的关系，以及不符合现代专利政策“激励创新”的目标，这些因素都否定了实际实用性标准的适用前提，论证了转换现有实用性标准的必要性。而矫正实用性要件与专利信息公开要件的适用关系，正视实用性要件的独立功能，是彻底反思实际实用性标准，构建更为合理的实用性标准的关键环节。作为实际实用性标准的替代方案，将可专利时机向前调整的预期实用性标准，以“合理相关性”为适用的媒介，可以在实用性要求、预见技术创新和改进的认知能力与专利的信息功能之间建立起顺畅的沟通机制，这有助于激励我国对现代基础性技术的研究和投入，同时也能为正确区分专利适格审查与实质审查创造条件。
关键词：实际实用性 适格审查 激励创新 信息公开 合理相关性
10法以载道——荻生徂徕的中国法研究及其影响作者：陈煜（中国政法大学法律史学研究院）
内容摘要：日本江户时代（1603-1867），随着儒学在日本的复兴及以《大明律》为代表的中国法及相关律学作品大量传入日本，引发了日本儒者研究中国法的热潮，荻生徂徕的《明律国字解》就是其中最为卓越的释律作品之一。徂徕的中国法研究，与同时期明清律学家注律侧重司法运用不同，其主要着力于字词名物的训诂和典章制度的译介，并力求对中国法进行“本土化”诠释，以便让更多的日本士庶领会到中国法的精髓。徂徕的中国法研究，随着其鵗园学派的学说扩散，而得以风行于世。这进一步促进了中国法在日本的传播，且因中国法以儒家学说为指导思想，故而徂徕此类研究，同样是儒学传播的一环，且在很大程度上影响了后来日本对中国法的继受，对司法活动，亦有一定程度的影响。
关键词：徂徕 中国法 明律国字解 江户法制
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