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《清华法学》2021年第1期要目
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来源：北大法律信息网
1.补论混合共同担保人相互间不享有追偿权
崔建远（5）2.虚开增值税专用发票罪：罪名沿革与规范构造陈兴良（15）3.加重情节的作用变更张明楷（29）4.法源的拟制性及其功能——以法之名的统合及整饬陈金钊（46）5.法的历史性与世界性断想史大晓（65）6.类案检索在何种意义上有助于同案同判？孙海波（79）7.防卫行为的整体性判断与时间过当概念之倡导孙国祥（98）8.姓名商品化权的侵权认定思路崔国斌（116）9.无因管理制度设计中的利益平衡与价值调和易军（142）10.环境权在我国实在法中的展开方式郭延军（163）11.论侵害死者人格利益的请求权主体——兼评《民法典》第994条王叶刚（181）12.汉代春秋决狱的法理构造——以“春秋之义”的法源地位分析为中心
杜军强（194）
作者：崔建远（清华大学法学院）
内容提要：《中华人民共和国民法典》第392条承继《中华人民共和国物权法》第176条的规定，仍未规定混合共同担保人相互间享有追偿权。批评者称这会使某个或某几个混合共同担保人与债权人或执行法官恶意串通，通过受让债权或达成执行其他担保人的财产的途径，避免自己实际承担担保责任，将清偿债权的负担由其他担保人承受，这不公平。但其实，依批评者设计的方案，也难免同样的结果，两种方案是“五十步笑百步”，规避法律者应对的套路甚至都相差无几。至于将《中华人民共和国民法典》第178条、第518条、第524条和第700条的规定类推适用于混合共同担保人之间的关系，赋权实际承担担保责任者向其他担保人追偿，要么因不具备类似性而类推不当，要么错位了法律关系，误读了法律规定。可取的路径及方法是在现行法的架构下努力采取降低乃至避免负面结果的救济措施。
关键词：民法典；混合共同担保；追偿权；公平；道德风险
2.虚开增值税专用发票罪：罪名沿革与规范构造
作者：陈兴良（北京大学）
内容提要：我国《刑法》第205条规定的虚开增值税专用发票罪，在其构造上具有特殊性，因而从罪名沿革与规范构造这两个维度对本罪进行刑法教义学的分析具有重要的理论意义与现实意义。从罪状表述与罪名表征来看，本罪是以虚开行为为核心要素而展开的，然而，如果将本罪的规范目的仅仅拘泥于虚开，并不能彰显本罪所具有经济诈骗的性质。在这种情况下，只有将本罪第一个罪刑单位解释为实质预备犯，即预备行为的正犯化，以骗取国家税款作为其非法的构成要件要素，才能正确界定其性质。同时，在对本罪的构成要件叙述的时候，还应当引入复行为犯的原理，以此补强与完善本罪的规范构造。
关键词：虚开行为；预备行为正犯化；非法定的目的犯；复行为犯
3.加重情节的作用变更
作者：张明楷（清华大学法学院）
内容提要：一个行为只有符合基本犯的成立条件，才可能因为具备加重情节进而成立对应的加重犯。在某些情形下，加重情节可能变更评价为基本犯的构成事实。加重情节能够表明基本犯的保护法益受到更严重侵犯，是将该加重情节评价为基本犯的构成事实的实质根据。但根据罪刑法定原则的要求，只有当加重情节符合基本犯的具体构成要件时，才能将加重情节评价为基本犯的构成事实。在基本犯的构成要件对暴力、胁迫等手段及其程度存在要求，或者要求发生具体的构成要件结果的场合，只有将表现为特别手段或者结果的加重情节作为判断资料才符合基本犯的构成要件要求时，加重情节只能变更评价为基本犯的构成事实。在基本犯以情节严重(恶劣)为要件时，只要是能够表明不法加重的情节，都可能评价为基本犯的构成事实。行为人“在公共场所当众”实施《治安管理处罚法》禁止的猥亵行为的，宜将该加重情节评价为基本犯的构成事实，从而认定基本犯的成立。只要行为人着手实施某个构成要件行为，即使对该行为通常并不处罚未遂犯，但如若该行为造成了加重结果，就应当认定为结果加重犯，而不能将加重结果作为基本犯的构成事实。
关键词：基本犯；加重情节；构成事实；规范评价
4.法源的拟制性及其功能——以法之名的统合及整饬
作者：陈金钊（华东政法大学法律方法研究院）
内容提要：法律渊源是传统法学的重要概念，是法学家等法律人面对制定法实施的困境，秉持开放姿态，假法源之名拟制、确认法之范围，进而实现法之自主，其实质是运用再定义的方式确定司法之法。由法源理论所塑造的思维模式是基础的法律方法。这一思维方法带有对制定法的尊重及对法的自主性追求，欲整合包括制定法在内的规范，融贯法律价值、法律精神、法律方法等因素，并根据法治的要求，秉持逻辑一致性思维，整饬法律与其他社会规范间的冲突，进而从理论和实践双重角度缓解法律与社会之间的紧张关系。法源思维是在更宽泛的社会视域中探寻法治实现的路径。
关键词：法律渊源；法的自主；法源理论；法律拟制；法源思维
5.法的历史性与世界性断想
作者：史大晓（复旦大学法学院）
内容提要：《中华人民共和国民法典》的制定颁行是我国建设社会主义法治国家征程上一座极其重要的里程碑。近代以来，借助理性、世界性、历史性和民族性四个维度，世界上有影响力的民法典可以分成理性—世界型和历史—民族型两个基本类型。就民法典而言，在目前通行的解读中，理性和民族性的维度得到较好的渲染，但历史性和世界性的维度似乎并未受到应有的重视。但在今天的局势中，法的历史性和世界性分明又是非常重要的问题。马克思主义法学由于其内在的对历史性和世界性的关照可为理解、适用并补足法的历史性和世界性提供启示和支持。
关键词：法典编纂；历史性；世界性；历史法学派
6.类案检索在何种意义上有助于同案同判？
作者：孙海波（中国政法大学比较法学研究院）
内容提要：类似案件应类似处理，是形式正义原则在司法裁判领域中的根本要求。实践中同案不同判的现象时有发生，案例指导制度设计的初衷就是要解决裁判不统一的问题。在司法责任制改革的背景下，类案检索机制是最高人民法院统一裁判尺度的新举措。它有助于法官发现可能的类案，然而真正具有实质相似性的类案依然取决于实践者的理性证成，类案检索并不能直接取代类案判断。类案参考性价值的发挥依赖于能否精准地提炼裁判规则，指导性案例的裁判规则受形式权威性和实质权威性的双重保证，其它普通类案裁判规则的规范性主要源自判决的实质正确性和合理性。对于检索到的指导性案例应当参照，其它案例所蕴含的裁判规则出现冲突时，宜交由法官综合考量加以定夺。类案检索仅在有限的意义上有助于同案同判，过分夸大这一机制的价值乃至将其神化的观点是不可取的。
关键词：类案检索；同案同判；类案判断；裁判规则；冲突协调
7.防卫行为的整体性判断与时间过当概念之倡导
作者：孙国祥（南京大学法学院）
内容提要：传统的刑法理论将防卫人连续性的反击行为以侵害停止而予以隔断，将逾越防卫时间节点的反击行为直接认定为事后防卫。过于机械的防卫时间认定，导致防卫人动辄被判处重刑。近年来，理论与实务界尝试通过所谓紧密连续性的一体判断将事后反击行为直接认定为正当防卫，但由于偏离教义学解释个案、追求正义的规范路径，同一案件，正当防卫还是事后防卫，前后认定突兀而充满着变数与争议。时间过当概念，将防卫人部分逾越正当防卫时间界限的反击认定为过当行为，进而适用防卫过当的规定，从而平抑了防卫时间的精确性与防卫人难于把握性之间的紧张关系。无论是从贯彻向防卫人适度倾斜的刑事政策，还是兼顾防卫人与不法侵害者利益的平衡，时间过当能够得到证立。时间过当虽然是一个外来概念，但其对防卫案件所做的精致分析，是对传统刑法理论中防卫时间性认定的一种纠偏，为处理不法侵害结束后继续实施的反击行为提供了相对合理的解决方案，可以成为我国司法处理防卫案件的一个基础性概念
关键词：正当防卫；时间过当；量的过当；防卫过当；事后防卫
8.姓名商品化权的侵权认定思路
作者：崔国斌（清华大学法学院）
内容提要：利用自然人姓名推销商品或服务已经成为现代商业的重要实践，而姓名商品化权是规范此类商业推销行为的制度工具。在《民法典》仅仅对这一权利作出原则规定的背景下，明确姓名商品化权的侵权认定思路成了当务之急。在网络时代，商业推销模式飞速发展，知名度不应成为普通自然人享有姓名商品化权的障碍。法院在认定侵权时，应仅仅要求实质数量的相关公众能够识别姓名与自然人身份之间的身份联系，而不应要求二者之间存在唯一或绝大多数公众能够识别的对应关系。使用姓名的行为具有商业推销目的之后，无需达到误导公众认为自然人支持该商品的程度，否则会不合理地增加制度操作成本。在适用表达自由抗辩时，法院应该综合考虑推销目的之显著程度、使用行为的言论价值、替代表达的可能性以及产权机制运作的可能性。沿着上述分析框架，法院在认定姓名商品化权侵权时，将具有更清晰的思路。
关键词：姓名权；商品化权；商业推销；侵权认定
9.无因管理制度设计中的利益平衡与价值调和
作者：易军（中国政法大学）
内容提要：利益衡量与价值判断历来是立法、法解释的根本性的工作。《民法典》不仅以专章规范无因管理，初步建构起较完整的无因管理制度体系，而且较重视个中的价值调和，期冀实践受益人与管理人之间的利益平衡。为保护受益人，《民法典》将符合受益人真实意思确立为适法无因管理的构成要件之一，建立受益人事后追认制度，规定管理人的继续管理义务、通知与等待指示义务、报告与转交义务等从给付义务；为保护管理人，《民法典》区隔适法与不适法无因管理并设置有利于适法无因管理人的规范，建立管理人的必要费用偿还、适当补偿请求权等。惟此方面，《民法典》尚未臻于至善，可以通过法解释、法教义学、立法等多渠道进一步实践无因管理制度中的利益平衡与价值调和。如通过确立受益人对管理利益的选择权、将受益人意思作为管理人践履适当管理义务的一项标准等，以进一步保护受益人的自主决定；通过确立管理人的必要费用之利息偿还请求权、有益费用偿还请求权、债务清偿请求权，总结建构受益人适当补偿时应衡斟的标准等，以进一步保护管理人，进而促进人类互助。
关键词：无因管理；受益人；管理人；利益衡平；价值调和
10.环境权在我国实在法中的展开方式
作者：郭延军（上海交通大学凯原法学院）
内容提要：宪法修改和民法典编纂都没有增设独立的环境权条款，现有环境权理论不能清晰回答环境利益在我国实在法中如何表达的问题。环境法学研究范式需要转换，法权研究范式是比较好的选择。根据该范式，环境权是环境法权和法外环境权的总和，环境法权是法律承认和保障的全部环境利益的法学表达。实在法表达利益的基本逻辑是，以私有财产维持的个人利益应以权利的形式规定在法律中，而以公共财产维持的公共利益应以权力的形式规定在法律中，两者不能混淆。我国实在法表达环境利益的法权形式主要是环境权力，个人环境利益附着在个人人格权和财产权上得到法律的保护。环境权不适合作为独立权利安放于宪定基本权利和民事权利中。我国实在法对环境法权的配置，既符合实在法表达利益的基本逻辑，也尊重了权利体系的现有格局。
关键词：环境权；环境法权；环境权利；环境权力；实在法
11.论侵害死者人格利益的请求权主体——兼评《民法典》第994条
作者：王叶刚（中央财经大学法学院）
内容提要：死者人格利益保护既涉及死者近亲属等主体利益的保护，也可能涉及社会公共利益的保护。在不涉及社会公共利益时，行为人侵害死者人格利益中的精神利益，死者的近亲属等主体有权请求行为人承担责任；行为人侵害死者人格利益中的财产利益，死者的继承人有权请求行为人承担责任。在侵害死者人格利益并损害社会公共利益时，死者近亲属等主体有权就其私益损害向行为人提出请求，检察机关有权就社会公共利益损害向行为人提出请求，两种请求权的目的不同，功能各异，并不存在包含关系和次序关系，应当可以同时行使。
关键词：民法典；人格权；死者人格利益；公共利益
12.汉代春秋决狱的法理构造——以“春秋之义”的法源地位分析为中心
作者：杜军强（西安交通大学法学院）
内容提要：解读汉代春秋决狱，其引入的“春秋之义”系关键所在。从裁判论证角度分析汉代董仲舒及其他春秋决狱例可知，春秋决狱中的“春秋之义”并不具备直接取代律令进行裁判的条件，而是与律令共存于司法裁判中并发挥特有的作用：或是在初步可适用律令的基础上创造例外规则或指向其他律令，或是重新阐发特定律令的基础理由以证立其适用。结合法源的结构与权威视角，“春秋之义”在法源上可视为一种具有适用优先性并意在替代汉代法制既有诸法律原则的非实定法律原则。春秋决狱的法理构造则可看作以“春秋之义”的优先适用为主导并与律令等结合进行裁判论证，但缺乏关于优先适用的论辩形式与结构的裁判形态。就此而言，春秋决狱的利弊不止取决于司法者的良窳，更在于其法理构造特征。
关键词：春秋决狱；春秋之义；法源；法律原则；法理构造
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