不能仅以“出轨”为理由请求离婚？山东高院发文惹争议！
来源：观察者网
昨天（1月2日），山东高院官方微信公号发布题为《不能仅以“出轨”为理由，请求离婚》的文章，引起巨大争议。
文章指出，忠诚是夫妻之间最重要的承诺，也是婚姻的底线。跌破了底线，这样的婚姻即便勉强维持，也不会幸福，破镜难以重圆。在现代社会，违背忠诚义务，依然被视为对婚姻毁灭性的破坏。所以《民法典》将“重婚或者与他人同居”作为离婚的法定条件，同时，也将“重婚或者与他人同居”作为离婚损害赔偿的条件。
一、抓到出轨证据，是否能证明属于法律规定的“同居行为”？
对于什么是“重婚”，大家都比较清楚，基本上没有争议。但是对于法律规定的“同居行为”，却存在不少争议。有网友问：我抓到了丈夫出轨的证据，到法院起诉离婚，法院竟然判决不准离婚，为什么？法律不是规定，配偶与他人同居，法律允许离婚吗？
那是因为你的证据仅证明你的配偶存在不忠诚行为，但是你没有证明你配偶与他人同居，更没有证明你们感情破裂。
二、最新司法解释明确：出轨不属于同居行为，不能据此要求离婚
面对司法实践中的争议，2020年12月29日最高人民法院出台了《民法典·婚姻家庭编》司法解释，该司法解释明确规定：“与他人同居”的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。
根据该司法解释：虽然出轨婚外异性，但是没有长期、稳定的共同居住，就不能认定为同居行为，就不能以此作为起诉离婚的理由，更不能以此作为要求离婚损害赔偿的条件。也就是你抓到你的配偶出去和别的异性开房证据，但这不属于长期共同居住，不能以此要求离婚。
比如：宾馆开房的证据，这个就不属于“同居”。宾馆是临时性场所，不属于共同居住。你拍到配偶与他人牵手逛街，这个也不能证明是“同居”。你拍到配偶与他人在外租房照片，但是不能是一次两次，必须是长期居住的证据，不然也不属于“同居”。
三、最新法律趋势是：防止轻率离婚
从《民法典》以及最新出台的司法解释来看，法律对于离婚的最新态度是：防止轻率离婚。一方面对于登记离婚，法律新增了30天离婚冷静期；另一方面对于诉讼离婚，以司法解释方式明确将出轨排除在离婚的法定条件之外，只有背叛婚姻严重到重婚或者与他人持续、长期的共同生活，且要有充分证据证明的情况下，才可以判决离婚。
事实上，类似说法，并非第一次出现。早在去年年初，关于“最新司法解释明确：不能仅以‘出轨’为理由，请求离婚”的说法就在网上流传，让不少网友感到诧异又愤怒。
媒体曾对此进行解读分析。
首先，“不能请求离婚”和“没有判决离婚”完全不是一个概念，前者是指当事人是否有权利向法院提起离婚诉讼，是诉讼权利的体现，后者是指法院认为是否符合离婚的条件，是离婚权利的体现。
类比一下的话，就相当于挂号看病，前者是指有没有挂号排队的资格，后者是指挂号看病后能不能把病给治好。
当然，在一些人看来，如果仅以“出轨”为由不能让法院判决离婚，那就算告诉我“有资格提起离婚诉讼”好像也没多大意义。
其实不然。
一方面，若一方存在“出轨”情形，法院是完全有可能判决离婚的。
根据《民法典》的规定，存在“感情确已破裂，调解无效”情形的，应当准予离婚，而一方存在“出轨”确实是法院认定“感情确已破裂”的情况之一。
《民法典》第一千零七十九条第二款规定，人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如果感情确已破裂，调解无效的，应当准予离婚。
而且，司法实践中也确有此例。
裁判文书网显示，河南省新乡市延津县人民法院作出（2010）延民初字第764号民事判决书显示，原告陈某发现丈夫侯某在自己外出打工期间存在“出轨”，故向法院提起诉讼请求离婚。
法院在认定相关事实后，认定夫妻双方“感情确已破裂”，支持了陈某的诉讼请求，作出离婚判决。
原告、被告于2003年11月25日登记结婚。婚后感情一般。2006年去，二者去广东打工。原告称被告在打工期间有了外遇，经与被告交涉离婚未果，原告起诉来院。婚生女孩叫侯星晨，生于2002年4月20日，男孩侯明阳，生于2006年3月20日，现在被告老家生活。原告称在被告家有其个人财产14条被子，一大一小木质沙发一套，一台洗衣机，一台25寸美乐彩电，一辆博马牌自行车，一个大铝盆，一个洗脸盆。
本院认为：和谐、美满的夫妻关系依靠双方共同努力经营。本案中，原、被告本来共同出外打工经营家庭，是值得欣慰的，但由于被告的出轨行为，导致其与原告的夫妻感情出现裂痕，经原告规劝，仍不思悔改，现原告要求离婚，予以支持。
另一方面，即使法院没有仅根据一方“出轨”作出离婚判决，此次离婚诉讼的提起也是有重要意义的。
因为，在法院未判决离婚后，若夫妻双方保持分居满一年的，只要一方提起离婚诉讼，哪怕理由和一年前一模一样，法院也会认为此情形属于“感情确已破裂”，从而作出离婚判决。
《民法典》第一千零七十九条第五款规定，经人民法院判决不准离婚后，双方又分居满一年，一方再次提起离婚诉讼的，应当准予离婚。
也就是说，如果夫妻一方存在“出轨”，另一方想要离婚的，不仅有权利提起离婚诉讼，提起离婚诉讼甚至还是一个有必要的操作——有可能成功离婚，即使没成功也可以分居一年后直接成功离婚。
之前已经提到了，“感情确已破裂，调解无效”是法院对于离婚的判断标准，这个标准确实有些抽象，因此法律也明确了四种“直接判离情形”：
1.重婚或者与他人同居；
2.实施家庭暴力或者虐待、遗弃家庭成员；
3.有赌博、吸毒等恶习屡教不改；
4.因感情不和分居满二年。
值得注意的是，如夫妻之间存在上述情形之一，法院将自动认为“感情确已破裂”，只要调解无效就会直接判离。
但是，即使不存在上述情形，虽然难了点，但法院也可以从别的角度认定“感情确已破裂”。
类比一下就是，上述四种情形就是“绝症”，一旦被诊断出来就必死无疑，但这不代表着没有得这四种“绝症”就不会被诊断出其他毛病。
综上，因为“出轨”不属于“与他人同居”这一离婚的法定条件，所以仅有“出轨”时不能离婚的说法不成立。
目前，山东高院官方微信公号已经删除该文。