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读书报告做得好，不如你写篇论文吧 | 读书会记录
The following article is from 罗翔说刑法 Author 罗翔说刑法
罗老师：感谢各位能够继续参与，上一次介绍到第四章，小韩你继续来吧。
韩：【详见头条 韩同学读书报告】
罗老师：做得很好啊，也是准备得非常仔细了。给你留一项作业，你看能不能够写篇论文？就是讨论一下范伯格关于见危不救罪的看法，我看你总结的部分都不止一万字了吧。
韩：啊这？！
罗老师：你可以试着梳理出范伯格对见危不救罪是怎么看的，以及对我国刑法有什么启发。范伯格的观点非常匪夷所思，在我们传统观念看来，“不作为”必须是要创造一种威胁，这种威胁是基于先行行为，基于职务行为，基于合同行为，或是基于法律的行为，但是在作者看来，坏撒玛利亚人法律是，如果我的举手之劳，能够避免对方遭遇极大的损害，我就有义务去救他，这个义务不仅仅是一种道德义务，它还是一种法定义务。作者的观点很有意思，我最初也很难接受，但是仔细想一想他基本的逻辑是什么？我已经说过，他的损害原则其实就是我们所说的法益，只不过这个法益正是法定权利，是类型化的。类型化的利益叫法益，类型化的法益叫权利，这是我的观点，不一定对哈，但是如何来摆脱法益或者法定权利的自我循环呢？作者提到了一定要讨论道德权利，“如果我们将“不法侵害”代之以“损害”，那么，在我们所修正的损害原则中，就必须将不法侵害视为对纯粹道德权利的侵犯，后者即先于或独立于对国家执行请求的对其他所有人的请求权。”这样就能够避免我们所说的循环论证，没问题吧？因为作者之前提了个问题，他说“如果道德权利具有合理的依据，求诸被请求者的良心和公众舆论，如果这种请求权为法律所认可，则它们既是道德权利，也是法律权利。但如果法律所支持的请求权纯属臆断而毫无根据，那么这种请求权利仅仅是法律权利”，因为它缺乏道德权利的支持。各位就会发现，在人类的历史上，有些法定权利是非常荒谬的，就像没有道德支撑的法益观也是非常荒谬的，你看他举的例子是什么？奴隶主殴打并且让奴隶挨饿的权利，这是一种法定权利，但这种法定权利是一种虚假的法定权利，因为它缺乏道德权利的支持。以前的西方国家的封建领主有初夜权，各位觉得，初夜权有没有道德权利的支持？不可能有吧？那么，我们就认为这种法律权利是虚假的权利。同样，如果大家把法益和权利相替换，就会发现我们的法律如果不从道德权利中寻找依据，这种法益就是很可怕的，也就是所有权利的基础都是道德义务，只是其中最重要的道德义务上升为法律权利，这是第三章的论述，没问题吧？既然大家接受了这个观点，那么如果一个人掉在河里，你从旁边经过，你的水性特别好，而且你什么也不会损失，你只要把你脚边的游泳圈给他踢一下，他就能活下来，那么，我们有没有道德义务去踢救生圈？有吧，既然你有道德义务，那就意味着溺水者有道德权利让你去踢救生圈，而现在范伯格要讨论的问题是，这种道德权利能不能上升为法定权利？如果上升为法定权利，那很明显的一个体现就是，大陆法系规定的见死不救罪，它一般来说是轻罪，但德国其实也挺重，德国好像都判过几年有期徒刑。但是普通法系普遍不这么认。你会发现作者的论证，依然跟他的敬仰先师穆勒采取的论证有相似之处，各位知道穆勒的哲学根据是功利主义，其实他的意思就是利弊权衡，你只是踢了一个救生圈，但是救了一个生命，在利益权衡中，施加这样一种法定义务，是不过分的，对吧？当然这里也碰到了许许多多的问题，比如我印象非常深刻的“坏运气说”：“有了坏撒玛利亚人法律，人们可能永远都无法知道什么时候一些新的、不可预测的义务就会落到你的头上，法律责任成为人们无法控制的东西，坏运气随时可能毁掉一切。”意思是我怎么今天这么倒霉，碰到了一个人刚好溺水，我啥都没干，我只是从旁边走，结果就被我撞上了，还让我承担义务。我自己就碰到类似的情况，今天中午刚刚走出门，就发现一辆车跟送外卖的小哥发生了冲撞，双方就在开始吵架，吵着就要打起来，当然离了有5米，主要还是嘴仗为主，但如果他们打起来，我要不要报警？如果我没有报，按照严格的坏撒玛利亚人法律，对我归责，我只能说我今天运气太背，这大概是这个意思，就会让法律责任成为一种无法控制的东西，随时可能落到你头上。对这个问题，范伯格的论证则是说，其实很多时候法律责任也是一种运气，很多过失行为归责为过失犯罪，很多时候的归责也是没有预期的。有些人跳楼摔死了，有些人跳楼没摔死，摔成重伤，把楼下的人砸死了。结果被判过失致人死亡，判决刚生效就死了，孩子找工作还要受影响。到底谁运气好，谁运气差。你说这是不是一种运气？如果定罪量刑只是一种运气，这合理吗？大家可以看看范伯格如何论证的。我们是否可以在法律中接受这种神秘莫测的运气。
左：我问一个问题，刚才咱们讨论法律义务有时候就是一种坏运气，你不知道事什么时候降临到你头上，也不知道结果是什么样子，但是我想到，希望你举手之劳去避免一个非常严重的后果，但这里的举手之劳和严重后果，基本都是事后判断的角度去探讨，而如果用这种观点去判断，是不是实务当中的法官遇到类似的情况，都是根据他自身的道德伦理来判断呢，这样一来，是否就会有法律判断完全主观化的风险呢？
华萍：老师，这里我也有个相关问题，之前读书会的时候就一直在疑惑，我们一直在这里面讲道德权利，我看书里的道德权利本身是限缩倾向的，限缩那些法律当中没有道德权利为基础的法定义务的范围，比如说虐待奴隶的权利等，但是如果道德本身的范围都不确定，会不会导致一些本身不是法定权利，但属于更大范围的道德权利，然后因为有了道德权利作为基础，所以导致我们现在就要面对一个本身不是法定权利的道德权利，是否要把它提升为法定权利的问题，这里面反而就变成一种法律扩张处罚的模式了。
罗老师：那这是肯定的，这就是为什么范伯格最后一卷是道德主义的，你看他的导论，其中有一种道德主义是叫完美主义。完美主义是把刑法作为一种推崇道德完美的立场，就是你刚才所说的积极道德主义，道德作为发动刑罚权的根据，而我们所接受的道德主义至少一般都是消极道德主义，以道德作为出罪的依据，对吧？这边必须注意一点，所有的法定权利背后都是道德权利，只是我们在道德权利里筛选一些最重要的，让它成为法定权利，这并不意味着违反道德一定是犯罪，而是最严重的违反道德的行为才可能是犯罪，但是如果没有违反道德的行为，就不具有道义上的可谴责性，从来不构成犯罪，所以责任应该是道德责任。
许：但是道德分为低级道德和高级道德，也就是最低层面的道德和愿望层面道德，最低层面的道德其实就是范伯格所说的福利性的利益。
罗老师：是的，也叫底线利益，而底线利益对应的就是底线道德，现在的问题在于，这个人连个救生圈都不扔，他有没有违背底线道德？
许：但是举手之劳应该是更接近于愿望道德，并不是底线道德。
汪：底线道德是我不杀你，而高级道德才是我救你。
罗老师：大家认为底线道德是我不杀你，但是作为父母看到孩子掉到水里面不救，是不是违背底线道德？肯定违背了，对吧。可要知道，人类历史上父母对于孩子有没有这种底线道德要求，不一定的，人类历史上并不是父亲在法律上有抚养孩子的义务，很多时候生了女孩就直接扔了，它也是一个筛选过程。再假如出租车司机，有人在他车上生病，要不要给送到医院去？你觉得这是底线道德还是高标准道德？
许：这种情况，应该属于底线道德，因为还在他所掌握的空间里面。
罗老师：是的，我们用形式标准说就是司机拥有合同义务，用实质标准说这是司机可掌控的场所性，对其有功能支配，所以属于不作为，这种是底线道德。但是在某种意义上说，我怎么那么倒霉，我今天拉的乘客怎么就生病了，我才刚刚出车，我想让他下来也没什么嘛。而且很多出租车司机是不想拉孕妇的，比如有个出租车司机，没仔细看，结果上了车发现是个孕妇，就让她下车了。
王：老师，我想插一句话，范伯格不是在导论当中已经给自己设置了立场，他说他这本书首先假定了绝大部分读者跟他拥有共同价值标准和理想标准，所以我觉得这本书不是写给我看，他设置的很多底线道德，我都不觉得那是底线道德。
许：对，更多有愿望道德的意思。
罗老师：不，我觉得起码底线道德还是有约定俗成，孟老夫子说的人皆有恻隐之心，举的例子是你看到一个人要掉到井里，你要喊一声。你看一个瞎子往前走，快摔死了，你得喊住。这就是恻隐之心，这就是底线道德。
王：但我感觉这种恻隐之心的行为，更多像是积善行德，只是在给自己攒善缘的想法，而不一定是出于某种道德义务所要求的，我们接受恻隐之心，但不太能接受作为某种义务来定性。
许：对对，可能我的道德标准比较高，我就会去叫住他，但是不代表我不救他就构成犯罪了。
汪：对对对对对，这种强制审判还是没法接受。
罗老师：那我问问大家，按范伯格的书推导出来，前面的瞎子快掉到坑里了，我不叫，这构成犯罪吗？
众人：按他来说是构成的。
许：就是他的犯罪成本很低。
罗老师：是，这太诡异了。但是，他其实也符合功利主义，因为举手之劳可以避免一个那么大的利益损害，你为什么不干？这种意义上你就是坏的，不能忍啊。
王：除非你范伯格的犯罪门槛很低，同时犯罪处罚很轻很轻，远超我们现在认知，否则大家并不愿意在义务层面上去接受它，道德义务也不行，更别说法律义务。
汪：对，所以我理解老师的意思是，如果这件事情本身就是我该做的，这是底线道德，刚刚讲出租车司机救不救人的事情，这就是底线道德。只是我们之所以会犹豫，是因为在不作为的场合，底线道德跟最高道德，就是不伤害别人和救别人之间，道德重合了，问题麻烦在这里。
罗老师：这确实是的，这里面的论证吧，在某种意义上的确会扩大犯罪，他的底线道德，可能就会变成一种道德法律主义，他是在强迫人行善。
王：对，而且这里的底线道德的范畴，大家跟范伯格还不统一。
罗老师：那就我上节课说的例子，你捡到钱不还，大家觉得有必要定侵占罪吗？
许：没有必要，我觉得这是一个高级道德问题。
罗老师：那你借别人的2万块钱的手机电脑不还，定侵占罪吗？
众人：这个肯定可以侵占。
罗老师：那这个行为跟捡钱有什么区别？
崔：我觉得这里有信赖利益的问题，之所以他愿意把这个东西借给你，因为他相信你不会把这个东西据为己有，合同关系。
罗老师：你们不是喊着没题目写，这个就是挺好的题目，关于侵占罪的限缩解释，我们只能肯定保管物侵占，我们不能够认可脱离物侵占，然后跟范伯格这本书结合起来，对他的观点进行全面批驳，这一抬手3万字不就出来了，还不止3万，你都已经做了1万多字的资料准备了，写这个肯定问题不大吧？就关于侵占的限缩，保管物侵占没问题，但脱离物侵占就是有种道德完美主义的意思，强迫人行善。你们不是苦没题目写吗，现在写侵占罪的人也很少，侵占罪在司法实践中的判例也很少。
下线写论文，读书会待续……