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读法学的十一种可能有感

学术之路 2023-12-27

The following article is from 碎语漫记 Author 碎语漫记

古人云:开卷有益但往往获取的只是作者一方之益但这本书的行文却让我同时获取数方教益甚至部分的解答了我无数次求索无数次追问都不能根除的困惑——何为法学家接下来我将从本书的行文以及我在本书获取的教益来为此书作评

 

行文

文无定法武无定式面对任何一本书都不应抱有“就这么读吧”的心态去阅读这不仅仅会限制自己对书籍的理解更会养成一种对书籍对学问不严谨不认真不务实不思考的恶习所以看书前先要思考怎么去阅读怎样的阅读方式是最与行文相近的

回归正题,《法学的11种可能这本书并非从头到尾一种思路这本书是以一种对话辩论的形式记录下11位各领域的法学家的学术主张以及学术观点每一位法学家都会有所不同甚至会出现相互批判的状况例如苏力批判刘思达认为他的文章是按照国外法律社会学的知识体系来找自己位置搞得像给美国人看的似的又好比刘思达批判苏力的社会田野实证调查不持续乃至无法像华中村治般形成一个学术传统

同样这本书的极特殊之处更在于记录的这些法学家领域的巨大差别有人类学的有比较法的有知识产权法的有法律史法律文化的有法律解释的这些虽同属于法律却各有各的学科特点而这些法学家是站在这些不同的学科特点上去表达自身见解的故而每一位的访谈记录都是自成体系的每一章具有极大独立性称之为书中之书亦远不为过

故而当面对这样错综复杂却各成体系的“书中书”切不可“一言以蔽之”更不能”一言以蔽之”否则便会漏掉太多太多真知灼见要用“把握整体意识同时逐个深入”的方法来开启这本书这样说来其实很抽象“把握整体意识同时逐个深入”的方法的具体运用又是什么呢我想好比法理读书会提倡的无限可能一般虽说人是可能无限但在实践中却只会选择那无限可能种的一种可能同理法学是有着11种乃至更多可能但最终的实践或许只有那一两种可能那么整体意识就是书中的11种可能11种可能你要知道理解这样你就有了基本盘就可以不断的对比各个法学家的观点逐个深入便是深入这11种可能中并将这11种可能中将各个可能拆分成零件最后生成一种属于你自己的法学的1种可能这就算是在跟这本书做互动了

当然这本书并非只可从这一方面入手上述举例只是对这种方法的一类运用,读者依旧可以在掌握整体这11种可能性的情况下来形成自己的一些问题在逐个深入中解答这些问题这样也算是把握整体逐个深入方法的一类运用

教益之一浅谈法学家之惑

当分析完这本书的“法”用这个“法”读了这本书就应当有所得对于这本书我最大的教益就是我不仅看到了法学的11种可能更看到了这11位法学家身上由学徒走向殿堂的11条路径在运用“把握整体逐个深入”中我看到了一些共通的点位至此我意识到虽然各个领域法学家成就的路线有所不同但他们之所以成为法学家却有许多共通的地方在此我想多花一些篇幅来详细讲讲我从这本书中所获得的体悟

第一,技艺身为一个法学家要具备足够娴熟的技艺这一点似乎是废话哪个称得上家的对自己的技艺不熟悉的可这种熟悉就真的只是简简单单的熟练吗我想不尽然正如最近大火的chatgpt我想没有任何人类能比经历无数次无穷次的训练的ai更熟悉法条了吧如果只是对自己所掌握的数据熟悉那人类是无法电脑ai匹敌的但大众会把ai称为法学家吗显然不会所以法学家技艺的娴熟不仅仅限于技艺正如苏力老师分享自己学诗的经历他一遍遍的去誊抄诗集他看见写的好的就一遍遍的去抄最后他找到了诗韵自己就形成了一种本能就知道该如何去下笔法律也如此掌握法律技艺的关键恰恰是法律技艺以外的法韵这种法韵才能真正让学徒有资格迈入法学家的殿堂

但刚刚拿苏力老师学诗歌的例子只是一个两者本质特征不符合的类比手法法韵在我看来是极特殊的一种存在它既具备独属性却又部分具备可传承性它既是个人对法律整体的的独到认识又在一定范围内具备部分共通性这也就意味着它或许也具备可继承性就像刘思达老师举的华中村治的一般这样的学术传统里面所蕴含的专业训练能教会一个人如何去寻找属于自己的法韵正如陈柏峰老师举的刘燕舞的例子一样他甚至本科是英语系的公众所认为的“法学家”的教育可以说基本没有但他加入华中村治经过了训练后在博士期间就能靠着这样的方法掌握部分的法韵他的博士论文(《农民的自杀研究》)就能造成如此巨大的影响所以我认为法韵的寻找一定是需要专业的训练以及学术的传承在这一点上季卫东老师指出了中国现有的四年制无法将学生们训练好因为大学四年前两年多是通识课最后一年找工作真正能有专业性法学训练的或许只有大三一年我想这也部分解答了为什么中国能称上法学家的少之又少因为缺乏训练缺乏寻找法韵的训练

法韵更具备专属性不同法领域的技艺有着不同的法韵甚至法韵都会具体到个人不同人理解到的韵味亦有所不同白建军老师可能觉得法学研究的韵味在于实证在于实实在在的用数据说话苏力老师却强调想象恰是发现真理的步骤之一更是去拿历史学家对未知历史现象的想象还原来类比法学研究中对具体不明细节的想象所以这两位法学家对法韵的理解有着截然不同的差别但他们却都是法学家因为他们已经找寻到了自己的法韵已经形成一家风范所以法韵在更大程度上也不能完全依赖于传承更要去由自己找寻

第二,纯粹说到这里我不得不检讨下我对法学家的刻板印象我一直以为所有法学家都是像奥斯丁一般极度肃穆且雄心勃勃就连研究问题都可能会用到“一般功利原则”因为我真正第一个“接触”的法学家就是奥斯丁所以这导致了我的刻板印象但我忽然发现提出这11种可能的11位法学家他们在求学过程中似乎有着一种共通的情感那就是喜欢这点在白建军老师的身上体现的最多面临定性与定量方向的选择时毫不犹豫的选择了定量其中主要缘由既不是为了填补国家在定量研究的空白更不是抱着功成名就的雄心而仅仅是“既有趣又好玩”这样的答案给了我极大的震撼好玩有趣听起来也太随意太幼稚了吧我不信邪的继续往下往前翻书苏力老师的天马行空这让我深深认识到纯粹的人或许才能真正写出深刻的东西因为当研究者越发纯粹越发的远离他的先见或许他离事物的真相就越近而如果只是为了研究而研究那我想我们需要的是韦伯老师所痛斥的法律机器换到学术界或许也是论文机器但正如第一点我所说的大众不会管chatgpt叫法学家自然这种学术机器也不能叫法学家

故而我认为真正的法学家做研究的根源动力一定是一种纯粹的事物比如兴趣偏好这个动力或许不是一开始就完全明确的它甚至可以是在研究过程中产生的但只要得到了纯粹的心境你便会追寻自己内心的指引不会因为无数混杂的思潮而动摇所以纯粹的心境塑造纯粹的法律人纯粹的法律人恰恰可以跃过技艺的泥潭超越教条的束缚缓缓接近技艺外的法韵所以我认为纯粹恰是可以开启法韵大门的钥匙

第三,务实这一点是决定法律人究竟是不是大众所认可的法学家之核心如果他只做到了纯粹做到了技艺但他对社会现实问题却没有丝毫解决的头绪换言之他解释不了现实问题。那也不能配得上法学家

但其实务实是个大词大词一般都很抽象只有将抽象的变成具体的我想才能让读者明确我在这本书中得到了以下几点关于务实的具体内涵

一,关注本土问题有句话说的很好叫“科学无国界但科学家有”但放在法学这里可能就不这么合适每个国家都有着自己的一套历史背景甚至世界上还四大法系能跟自然科学一样一条公式或者通式通所有吗绝不所以不仅法学存在国界之分法学家也一定存在国界之分不同国家的法学家一定要关注本土的问题就好比苏力批判刘思达说他的文章是写给美国人看的一般这样的评价就是在表达刘思达你不关注中国中心问题

虽然刘思达老师在交流中做了回应但就这个批判或许可以知道法学家们一定是要关注本土问题的那身为中国的法学家就不能把外国的观点生搬硬套做一个学术的“文件传输助手”那还不如chatgpt传输的全面一字不差呢

陈瑞华老师对此类现象的批判更为尖锐他说到我一听那个疫学因果理论就来气中国人都看不懂不知道什么意思现在好像窜到民法里边去了”“疫学因果理论就是不会说中国人自己的话中国人的问题非要用西方的理论来概括为什么就不能创造自己的理论呢这样的生搬硬套就像苏力老师所批判的甲乙二人合资买耕牛甲出小头乙出大头甲用耕牛给乙点好处费就行一些法官非拿合伙来对之评判明明合伙是共担风险可这样的情况不是合伙啊中国国家人民对这样的现象称为搭伙可见如若食洋不化别说是法学界领域公认的法学家了人民群众第一个就不服

那产生这样现象的问题归根到底是不能提出本土化的问题不能解决本土化的问题对此陈瑞华老师提出了第三条道路既不是食洋不化以西方理论和制度奉为圭臬全然飘在天上也不是不顾理论建设只关注对策性事务

他指出了第三条道路

第一,研究中国的问题把中国问题作为研究对象以问题意识作为导向把制度问题提炼或者上升为理论问题

第二,提出概念概念是理论的最小细胞在概念的基础上发现规律提出命题尽可能产生理论

第三,中国理论与西方理论展开对话如果这个理论只是简单的模仿和重复就直接抛弃如果这个理论能够有所超越有所贡献就要把这个理论提出来加以论证和验证做出中国学者的原创性贡献

前两个方面不难理解是前两条路的法子问题导向即进行对策性研究提出概念是推进理论但陈瑞华老师提出理论的重点就在于第三个方面——对话对话是什么意思在这里显然不能简单的用交流对话的含义来解释不然便无法体现这第三条路与前两条区别难道前两条路不会跟别人对话吗不会跟别人交流吗所以在这里对话其实就是解释力如果提出的理论能在中西方角度具备强大的解释力能让大家都觉得这个理论研究是有价值能解决实际问题能解释该领域的原理时那这个研究就可以说做到了“通中外之变成一家之言”   

不得不说其实陈老师要求的有些太高了高到要明中外之变但身为中国的法学家他至少要懂得自己国家的理论困境以及实施困境他至少得稍微解决这些实在问题否则那与清朝写八股文写之乎者也的腐儒又有什么区别久居庙堂之高不闻天下之事法学家不是被人供奉的而是要深入普罗大众的生活关注本土问题解决本土问题正如陈老师所总结到的标签口号符号都不重要重要的是能不能解释问题解决问题提供方案如果能够有独到的贡献我们就愿意接受你的思想             

二,做一个建设者这一点我是从张志铭老师那里得来的他批判苏力只是不断的提出新问题却不提出一个合理的解决方式不是一个建设者他拿苏力老师对强奸幼女的讨论一段话来证明你跟一个女孩发生关系你都不事先看看她的身份证那也太不负责了吧因为我并没有阅览过苏力老师的相关文章就不对这段文字做过多主观评价但就张志铭老师的批判来说或许可以知道一个法学家在关注本土问题的同时不能仅仅做到挑刺儿更应当去做到建设

这在第一个要点上又更上了一层不仅关注本土问题还要解决本土问题解决问题之后不能像耕完一个田之后就不再管了而是要眼光更长些因为一个问题就算解决了难道就不会再出新问题吗甚至大家公认了这个问题已经解决了”那就能保证这些问题不会再复现吗正如陈瑞华老师举的口袋罪例子以前有投机倒把流氓罪现在有寻衅滋事有非法经营看似原来流氓罪和投机倒把解决了但问题却有接续的复现了我想是因为建设的程度还是不够好比一个人得了癌症,光把他的肿瘤切割了确实是解决了疾病问题但这个人要不去改变自己的生活习惯抽烟喝酒熬夜嚼槟榔一样不差看他疾病复不复发所以一个合格务实的法学家是一个真正的建造者他能看到问题他能解决问题更能看到背后的建设缺位补足建设缺位这是身为法学家不可推就的建设任务否则一般的法学工作者也能提出问题提出解决方案法学生也能提出问题提出解决方案但他们不具备法学家能够看到建设缺位的能力这是法学家的核心特征

三,将价值客观化价值客观化经验规律化是理论产生的两个途径而价值客观化显得尤为困难经验规律化就好比中医虽然可能说不清原理但它就是管用所以经验规律化就不存在使人相信的问题重点问题还是在归纳与总结的技术就算别的人死活不信经验但当经验产生效力时我想那便不得不信了但价值客观化它的重点便在于让他人认同你的价值判断但价值判断是极为主观的事物主观意味着不具备普适系意味着不会被读者认同而法学家这个概念具备学界公认性自我感动的法学家不能叫做法学家所以价值客观化是所有做研究的法学家都要具备的陈瑞华先生就此提出了三个建议

第一研究现有的价值思潮可以将目前中国的几种价值思潮概念化概括出几种类型进而模式化以形成一个较为客观的价值产出原理

第二研究中国目前在法律条文和司法实践中新出现的价值比传统农业价值有哪些进步和发展因为所有的改革其实或多或少都会伴随着价值思潮的变化

第三发现传统价值的适用范围与边界

用陈老师的话来说以上几点其实都在强调着“我发现”而非“我认为”发现思潮的模式发现思潮的变动发现传统价值的边界这其实都是将价值以客观化用审慎的态度去剖析思潮的原委这样的方法便能够增加研究的客观度从而让理论更为令人信服

四,少去玩弄概念不要陷入教条主义多进行实证的审慎这一个点或许被第一个点包含了但实则不然有很多人确实关注了本土问题确实给出了解决方法确实把价值缺位补了但他有没有想过自己补的东西其实是不存在的就比如有人去上街做幸福度调查他觉得他是在做实地研究是获取了数据是符合了教条意义上的研究范式研究定法但平心而论就拿这种调查去得出结论这个结论可信度是多少呢人们回答的真实度又是多少呢我想这完全禁不起推敲正如白建军老师所提出的别再玩自己的概念要把概念变成行动撬动这个社会对法治的追求这就是在呼吁法学界从自己高高的座位上走下来不要以一种超然物外的态度去调查而是真正的摆脱教条摆脱概念的拘泥结结实实的参与进调查的对象就好比这个街坊不妨私下里多去城边菜市场去走走看看看看他们面对真实的生活到底呈现出什么样的状态只有深入的融入的去调查去进行实证性的考察时法学家这三个字才真正有了人文温度做出的研究才更贴合事物本来面目

第四,警惕一个真正的法学家他的思想一定是极警惕的他时时刻刻对自己对他人都保持着极度的警惕既不盲从于自己的信念也不依附于他人的理论所以他往往能够敏锐的察觉到事物的真相问题的所在这是一种法学家几乎必备的能力

苏力老师在访谈中反复提到尼采的一句话“真理最大的敌人是信念”因为如若常常保持着一种坚定的无可撼动的信念最后的研究一定会与事实相去甚远因为当研究的事实可能与研究者的信念相背时他甚至不愿意去相信真理而是选择信念自然他将永远无法寻找到真相正如苏格拉底的名言承认自己的无知乃是开启智慧的大门不提承认若是连警惕自己的无知警惕自己的信念都做不到的话那么也必将做不好任何研究

一位法学家需要警惕的不仅仅是自己的偏见更要警惕他人的偏见正如苏力老师的研究经历一般二十年前在西方法学理论于中国盛行之际苏力老师不顾着旁人的冷眼与讥讽写下了法治及其本土资源》,二十年后这本书成为了经典而苏力也终成大家所以当面对他人的偏见时法学家更要保持警惕绝不能随波逐流就像苏力老师对学术派别学术江湖的看法一般即使你加入的那一派是对的也并不代表你赶上了那辆列车你就通向了真理,真知灼见要是能够从派别中获取那倒不如人人都加入那个派别那人人都是法学家了不是这显然是荒谬的正如我最开始提到的法韵一般法韵是通往法学家殿堂的资格但法韵的获取一定是有个人的因素这看上去与我前文说的华中村治矛盾但其实不然因为就算有华中村治的学术传统那也只是帮助寻找法韵罢了而且这样的传统也不一定能打包票一定能找到法韵所以一切真知灼见都不可完全依赖于他人之见更要善用自己的眼眸发现他人目光所不能及的真知这也是为什么我要说对他人的偏见也要保持十足的警惕

 

以上便是是我认为每一位法学家的旅程往往是从兴趣开始靠着兴趣去苦苦磨练自己的技艺得到了法韵最后做出了学术贡献赢得法学界普遍认同但最后依旧有着考验此时需警惕着自己与他人的偏见终于到这里就真的是法学家了

“纯粹”作为法律人启程的理由在路途中法律人如初生的婴儿苦苦磨练自己行走的“技艺”从匍匐到站立从埋头到昂首他在行走途中看到了名为“法韵”的阶梯法韵”的阶梯通向法学家的殿堂殿堂前有着无数荆棘而“务实”是殿堂的通行证向荆棘亮出荆棘退去面前有无数个殿堂可真正的却只有一个此时“警惕”化为法律人的双眸令他能明辨真伪终于他迈向了殿堂法律人蜕变为法学家

衷心希望我对法学家的思考能够帮助到读者去思考自身也衷心希望我能拿着这份思考去思考自我

 

 

教益之二法学家”的时代

前面我粗略的描述了我认为的法学家是什么接下来就是另外层面的问题——法学家的时代真的到来了吗这是采访季卫东老师篇目的标题说实话当我看到目录上的这一标题时我震了震这一条目所提出的问题其实要比“什么是法学家”要更进一步因为任何学科只有在属于它们的时代才能大放异彩就好比古代是儒学家道学家佛学家的时代那现在呢大众信仰马克思主义秉持的是唯物主义虽说这些学说没有中断依然在传承那你能说现在是他们的时代吗客观来讲也不行所以就算把法学家是什么这个问题研究透了赶不上好时代照样不能展法学家的深刻实现法学家的社会价值所以这个问题或许真正的决定了法学家的前程这个问题似乎比“法学家是什么”的问题更为紧要更为重要甚至关乎法律这门学科的未来

所以我在阅读这一部分的时候几乎是逐字逐句的去看生怕哪些地方有所差漏并且我预设了几个问题

第一法学家的时代是什么时代

第二,对于这样的时代人们应该准备些什么

第三,这样伟大的时代只靠法学家的研究就能实现吗

而在后续的阅读中这两个问题被慢慢解开这个问题法学家的时代真的到来了吗?)是尤陈俊老师给季老师的这个问题源于季卫东老师最近接受的一个采访上海法治声音专访),其中的标题叫做季卫东今后30年是法学家的时代》,由这样的标题尤陈俊老师给了季卫东老师这样的一个问题法学家的时代真的来临了吗季卫东老师秉承着法学家的严谨指出不可能法学家天马行空的就把未来改变了只是他当时受访时讲到了司法改革未来30年可以说是依法治国的制度建构所以从这个意义上说未来30年是法学家的时代说到这里季老师话锋一转又说到放大这个概念也不是什么坏事因为法学就业困难需要有职业自豪感其次未来30年中国确实面临着巨大的结构转换要从自由放任走向依法治国到此第一个问题就清楚明了了中国正面临着巨大的结构性转折从自由放任的市场真正走向法治中国法学家的时代就是这样一个转折的时代转折过程中一定会出现各种各样的法律上社会上的问题那么这样的一个时代就需要法学家来保驾护航法学家就有着充足的问题可以研究可以探讨而在这样的时代中人们重视法学重视法治重视法律重视法学家自然这样的时代便是法学家的时代

那面对这样的一个巨大机遇我想人们必须要准备些什么于是我带着问题继续深入接下来我又发现季老师所说的法学家的时代的到来是有条件的一个伟大的时代是不可能从天而降的季老师指出了法学家五个分寸在制度范围内进行法学思想启蒙接地气制度上有现实可操作性清醒的对待浪漫主义满足民众的物质和精神需求看到这里我不自主的将何为法学家中的务实方面来与之比较我惊奇的发现这两个问题是具备重叠性的这个时代是法学家的时代那这潜台词就是只有真正是法学家才符合这个时代那么这个问题也被解决了只有法学家是真正意义上的法学家这个时代才会到来所以法律界就要以法学家之标准要求自己这便是最好的准备 

最后的问题也是我对这篇文章的挑战也是我对先前两个问题的挑战这个标题口口声声地告诉着我这个时代是法学家的时代那难道律师立法者司法者他们就没有份吗要知道任何一个国家的法律系统要全是法学家的话那这个系统得崩溃这就好比一个人只有脑子没有嘴也没有手也没耳朵没有嘴向世界说出自己的法律没有手向世界实施自己的法律更没耳朵去听他人对自己法律的质疑光有个脑子在想这样的时代难道不是天马行空的空想吗带着这推翻一切的疑惑我继续拿起书看了下去季老师和程金华接下来就从四个职业纬度来给出了建议

法学学者要超越社会现实在一个更广阔的时空中对法律的根本性原理进行根本性的探讨要提供批判的理性基础也要进行比较研究为现实提供一个可供选择的百货橱窗或知识超市让改革者或实物者能从中选择
    立法者要把所有不同的政治和社会诉求转换为制度语言因而必须具备一种开创胸怀和承认妥协的精神才能把各种异议反映到法律中去继而加强对各种各样的法律诉求的制度化整合形成立法技术非常精确的统一的法律体系

司法者要坚守法律精神维持法律规则的运行司法者一定要有着睿智的头脑渊博的学识这是司法者做出判决的底气所在也是保证法律规则准确实施必不可少的前提

律师重要的是要挑毛病公诉书和判决书的说服力一定是要经过律师的审视的只有在律师挑毛病的基础上形成的司法判决才能够保证司法的质量和公正性所以这个意义上律师的批判精神是必需的

这个问题终于被解决了虽然题目叫做法学家的时代但这样重视法律重视法治重视法律人重视法学家的时代是不可能仅仅凭借法学家一方来缔造的这样的时代是只有法律界各方人士通力合作才能缔造的时代换言之法学家的时代是建立在完整法律体系之上的而这样的一个体系立法司法律师等等人士都不可缺少而只有当法律界所有人都以缔造时代为己任把握好时代转折的巨大机遇做好中国的法治建设自然法学家的时代便会到来

 

结尾

开卷有益开卷有益每打开一本新书总能获得新的教益这本书给予了我莫大的启迪书中涵盖了法学不同领域的法学家其中也蕴含着他们深刻的思想我可以很清楚的感受到他们对待学问的认真我更能感受到他们对于社会的责任感

大家常调侃道法学学到最后就丧失了人性但法学其实并不是催人冷漠的我在这11位法学家身上看到了他们的温情他们并不是将法律条文与大众割裂开更不是以一种高高在上的态度去指指点点他们恰恰是低下自己的身子迈开自己的步子走向社会去用知性的目光来发现社会建设的缺位这样的态度是在当今很多所谓“专家学者”身上看不到的这也是这本书带给我的震撼

这本书同样可以作为法学生的一个小指南里面有着各种各样的学科也有各种各样的研究方法这本书可以带你遨游下那些法学家的世界或许也会有所教益

总之开卷有益开卷有益我在这里阐述的只是这11种可能中我看到的1种可能正如“一万个人心中有一万个哈姆雷特”衷心希望读者能够亲身去浏览这11种可能并最终发现独属于自己的那种可能

 


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