如果开源作者没申请专利，会被专利申请方起诉索赔吗？
The following article is from OSC开源社区 Author 一君
大家好，我是DD，已经是封闭在家的第50天了！
开源项目被申请专利这样的事情，在国内已经看到好几个了吧？很多开源作者会担心被别人抄袭，同时如果自己的开源内容没申请专业，别人也做了类似的，会不会被起诉等一系列围绕开源、专利的问题很多开发者并不太了解。刚好看到开源中国分享了一篇非常有价值的文章，来解读开源许可证与专利权的关系，如果你最近有计划开源一些个人作品，或者团队有计划做开源项目的话，强烈推荐读一下这篇文章。
以下内容转自：OSC开源社区（ID：oschina2013)
前段时间，开源中国接到开源项目作者求助。
王同学在 2018 年 3 月（初中）开始开发基于 Blockly 的树莓派可视化编程软件 BlocklyPi，2018 年暑假发布 Alpha 测试版，使用 GPL-2.0 开源，代码托管在 Gitee 仓库上。王同学近期发现一个“一种基于 blockly 和树莓派的在线图形化编程系统及其使用方法”的专利申请。公开资料显示，这项专利于 2019 年 10 月 22 日公开。
由于该专利的名称和 BlocklyPi 的实现路径有相似之处，前期邮件中，王同学想搞清楚古德微的专利是否违反了 GPL 2.0 开源协议，如果违反该怎么维权？在开源中国和他的进一步沟通中，王同学明确更担心的点是，自己的软件是否会侵害古德微公司的专利，被追责，软件是否可以继续写下去？同时，在仔细比对专利描述和自己的软件描述之后，确定二者没有重合的部分。
为此，开源中国第一时间咨询邓超律师，可以明确的是，该专利具体的描述和王同学的软件描述并不相符合，不能判断是否是“谁抄袭了谁”；其次，由于王同学的软件发布更早，因此，即便专利和软件设计思路重合，也不能告王同学侵犯专利权。
孩子可以专心写代码了！
不过，这个事情涉及到的几个开源软件与专利的问题值得广大开源作者注意。
问题一：许可证和专利权什么关系？
许可证属于著作权协议。这在我国也已经有了明确的法律认定：从我国最近的 2 份 GPL v2 纠纷案件的判决书来看，法院明确定义，GPL3.0 协议具有合同性质，可认定为授权人与用户间订立的著作权协议。即，开源许可证属于著作权，也就是版权方面的协议。
著作权与专利权属于不同层面的知识产权。就软件层面来说，著作权保护的是软件的具体代码，包括架构、算法，实现算法具体语言、以及具体代码组织形式等等。而专利权保护的则是软件的设计思路和创意，是在代码之上的技术方案。
所以，软件代码代码被抄袭属于侵犯版权，但是抄袭软件的设计思路去申请专利本身是不侵权的。
此外，著作权是自动生成的，作者写完软件代码，这些代码就自动拥有了著作权。而专利权则需要向国家申请，申请通过方可拥有。
选择了许可证的开源软件，只意味着在一定条件下，将特定形式的代码开源，但并没有将代码之上的技术方案共享。也就说，大多数情况下，设置开源许可证，管不到专利的头上，除非许可证中提到专利条款，如 Apache 许可证中就提到专利许可，要求发布者进行专利许可授权：
3.Grant of Patent License. Subject to the terms and conditions of this License, each Contributor hereby grants to You a perpetual, worldwide, non-exclusive, no-charge, royalty-free, irrevocable (except as stated in this section) patent license to make, have made, use, offer to sell, sell, import, and otherwise transfer the Work, where such license applies only to those patent claims licensable by such Contributor that are necessarily infringed by their Contribution(s) alone or by combination of their Contribution(s) with the Work to which such Contribution(s) was submitted. If You institute patent litigation against any entity (including a cross-claim or counterclaim in a lawsuit) alleging that the Work or a Contribution incorporated within the Work constitutes direct or contributory patent infringement, then any patent licenses granted to You under this License for that Work shall terminate as of the date such litigation is filed.
3.专利许可。在遵守本许可的条款和条件的前提下，每位贡献者特此授予您永久性的，全球性的，非排他性的，免费的，免版税的，不可撤销的（本节列出的例外除外）专利许可，用于制作、委托制作、使用、要约出售、出售、进口本作品或以其他方式转移本作品，前述专利许可仅限于有许可权利的贡献者所许可的专利权利要求，该贡献者的贡献或者其贡献和本作品结合起来后，不可避免地造成了对该专利权利要求的侵权。如果您针对任何实体（包括交叉诉讼和反诉讼）提起专利诉讼，指称本作品或贡献直接或间接构成侵权，则本许可授予您的任何专利许可在诉讼提起之日终止。（译文来源：卫 Sir 说）
问题二：自己的开源软件创意被别人申请专利了如何维权？
一般而言，开源软件的贡献者，包括开源软件的原始著作权人以及再次开发者，都有就其贡献提出专利申请的权利。但我们很少见到开源软件作者在发布软件之后，立刻去申请专利，而由于软件源代码公开可见，就有被非作者/贡献者的第三方拿设计思路去申请专利的可能。
如果发现自己的开源软件创意被别人拿去申请了专利，可以通过协商要求申请人撤回专利申请，或是去申请“专利无效”，以撤销其已经通过了的专利。不过，前提是需要有证明该专利在设计上抄袭了开源软件的地方，并且向审查员提交证据和理由。
问题三：该不该担心自己的开源软件会侵犯专利？
在王同学的事件中，由于其开源软件发布早于古德微公司的专利申请时间，所以完全不用担心自己会侵犯专利权。
但源代码中蕴含的技术方案已被他人提前获得专利权，或者是自己的创意和此前已经有过的专利有所重合，则有可能发生侵权情况。在这一点上，开源软件和商业软件并无区别。
而面对专利权纠纷，开源软件也摸索出一种新的方式去面对可能的风险。OIN 是围绕 Linux 构建的专利“长城”，于 2015 年成立，希望通过建立共享的防御性专利池，保护 Linux 及其相关的开源项目，任何从事 Linux、GNU、Android 或任何其他 Linux 相关的软件开发的公司、项目或开发者都可以加入 OIN，通过交叉许可而免费获得数千项专利或版权。同时，汇聚了众多专利的 OIN 也可以起到很好的震慑作用，保护其联盟内的企业避免陷入相关专利纠纷。
在 OIN 成立之前，大型公司在专利诉讼上的选择也比较谨慎。2013 年，微软首席法律顾问 Brad Smith 对《财富》杂志表示：“Linux 内核侵犯了 42 项微软专利，Linux 的图形接口侵犯了另外 65 项微软专利，Open Office.Org 侵犯了超过 45 项微软技术专利，开源电子邮件程序侵犯了 15 项微软专利，其他开源程序侵犯 68 项微软专利（开源软件共计侵犯微软专利 235 项）”。同时，Brad Smith 还表示微软会提起诉讼。
但随后，微软主管知识产权的副总裁 Horacio Gutierez 否认了这一行为，称“微软不会进行诉讼。如果我们想那么做，几年前我们早就那么做了。”有观点认为，微软之所以不会提起诉讼是出于面临 IT 界的到的压力、专利诉讼耗时耗力等原因。
而具体到个人，邓超律师表示，专利往往会成为大型公司间博弈的一种方式，个人开发者几乎不用担心会被起诉，也没有必要投入金钱和精力去研究专利。
采访嘉宾：邓超律师，专注 TMT 领域的知识产权问题
联系方式：18611123013
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你好，我是程序猿DD，10年开发老司机、阿里云MVP、腾讯云TVP、出过书创过业、国企4年互联网6年。从普通开发到架构师、再到合伙人。一路过来，给我最深的感受就是一定要不断学习并关注前沿。只要你能坚持下来，多思考、少抱怨、勤动手，就很容易实现弯道超车！所以，不要问我现在干什么是否来得及。如果你看好一个事情，一定是坚持了才能看到希望，而不是看到希望才去坚持。相信我，只要坚持下来，你一定比现在更好！如果你还没什么方向，可以先关注我，这里会经常分享一些前沿资讯，帮你积累弯道超车的资本。