康均心|全球反恐背景下国家安全法治体系构建
全球反恐背景下国家安全
法治体系构建
摘 要：
当前全球正面临着高频率、立体式的交错复杂的各种安全威胁。以恐怖主义为代表的非传统安全威胁对全球安全造成了巨大的现实危害和潜在威胁, 面对人类社会发展过程中所出现的这些安全威胁, 我们必须以“总体国家安全观”为指导, 以法治思维为引导, 将国家安全纳入法治轨道, 建立起完善的国家安全理论体系、法制体系和治理体系, 选择适合我国的法律治理模式, 运用法治方式, 治标治本, 有效解决各种安全威胁所带来的社会问题。
关键词：
反恐怖主义; 国家安全; 法治体系;
作者简介：康均心, 中国犯罪学会副会长, 湖北省人文社科重点研究基地中南财经政法大学反恐怖主义研究中心主任, 教授, 博士生导师, 法学博士 (武汉430073) 。
2015年12月27日, 我国颁布了《中华人民共和国反恐怖主义法》 (以下简称《反恐法》) , 自2016年1月1日起实施。这部首开反恐怖主义立法一体化模式先河的法律的出台, 充分体现了我国防范和打击恐怖主义的现实需要, 正式宣布将反恐怖主义纳入法治轨道, 主动顺应国际反恐战略转型趋势, 立足国家安全战略的高度, 以立法的实际行动健全国家安全法律制度体系, 推动国家安全法治建设。因此, 以刑事法为基石, 积极探索建立完善的国家安全法律理论体系、制度体系和治理体系, 努力建设具有中国特色、中国风格、中国气派的国际反恐话语体系、道义优势和国际规范, 为我国未来进一步崛起创造有利的国内外安全环境, 为走出一条中国特色的国家安全法治道路做出重要贡献, 是学界责无旁贷的义务。
一、国家安全法治体系的理论构建
(一) 理论构建的必然
理论是人们关于事物知识的理解和论述。以法治观照国家安全, 绝非一时兴起之举。回朔历史, 不难发现, 安全伴随着人类社会发展的始终, 是人类生存和发展的根本保证。就安全理论而言, 在每个历史发展阶段, 安全的内容和评判标准都不同, 一直处于不断发展变化中。依照国外学者的观点, 当前人类正在经历一个从“我饿”到“我怕”的历史转型过程中。相较于以国家为中心、主要协调国与国之间关系的传统安全 (traditional security) 而言, 以恐怖主义为中心的非传统安全 (nontraditional security) 正演变成一个全球性问题。非传统安全是一种除政治、军事和外交等传统安全以外的新型安全, 其涵盖性往往超出一个国家的能力范围, 强调的是以人类发展为中心, 解决的是人与发展的问题。非传统安全之所以引起全人类如此高度的重视, 不仅仅是因为这些问题正在直接影响着人类生活的方方面面, 而且还因为这些问题会在相当长时间内一直持久地伴随着人类社会的发展。面对国际范围内严酷复杂的反恐怖主义的现实, 我们必须从价值理念、逻辑线路、话语体系、道义规范等方面给予回答。
在我国, 随着“总体国家安全观”和“十一种安全”的提出, 反恐怖主义作为社会安全的重要组成部分被纳入国家安全战略。反恐怖主义立法的出台, 实现了反恐怖主义与国家安全战略 (总体国家安全观) 的衔接, 开启了国家安全法治化的序幕。
刑事政策学派代表弗兰茨·冯·李斯特 (Franz von Liszt) 曾指出:“刑罚的目的是保护个人的生命、身体、财物、自由、名誉的利益和保卫国家的存在、安全和统治利益”。如果将国家存在和安全作为刑法和刑罚的主要目的之一, 并按照刑事法律处理国家安全事务, 那么, 国家安全对法治的期待是显而易见的, 透过理论的瞳孔, 国家安全法治化是必由之路。
第一, 国家安全透过法治可以实现保障社会稳定的目的。稳定是法的价值追求之一。《中华人民共和国国家安全法》 (以下简称《国安法》) 开篇即宣示, 国家安全的目的是“保卫人民民主专政的政权和中国特色社会主义制度”、“保障改革开放和社会主义现代化建设的顺利进行”。保障和维护国家和社会稳定, 是保卫国家政权和社会制度, 保障改革开放和现代化建设的基石。将国家安全纳入法治理论的范畴, 不仅是法的价值追求, 更是国家安全自身的内在需求, 有助于清晰地展现国家安全的逻辑线路和最大限度实现国家安全话语表达的认可度和接受度, 最终实现维护国家安全秩序, 发挥保障国家和社会的稳定的功能。
第二, 国家安全透过法治可以实现保障人民安全的目的。安全是一种不受威胁、没有危险的状态。就主观而言, 基于主体所具有的免除威胁的能力, 或者说主体自身的强大或具有的某种主观特性使某些外在因素对其不构成威胁, 因而是安全的。就客观而言, 基于客体没有威胁特定主体的能力, 或者说客体没有威胁特定主体的表现和行为, 因而是安全的。我国《国安法》明确规定, 国家安全的目的就是保护人民的根本利益, 而人民的根本利益就是国家意志的体现, 是法的核心, 法律赋予人民的合法权利实际上就是人民和国家的最基本、最根本利益, 两者是一致的, 统一的, 应当予以优先保障。通过将国家安全活动纳入法治体系, 有助于规范国家安全活动, 防止公权力被滥用, 维护公民合法权益, 实现人的全面发展。
第三, 国家安全透过法治可以实现保障强国之路的目的。实现中华民族伟大复兴的“中国梦”, 不仅是国家和人民的追求, 更应该成为国家和人民存在的状态。这是国家安全的应有之意。因此, 要实现“中国梦”, 必须以法治作为治国理政的基本方式, 通过法治提供根本性、全局性、长期性的制度保障, 运用法治思维和法治方式观照国家安全, 实现长期执政, 跳出“历史周期律”。只有这样, 才能实现党和国家长治久安, 才能让国家强大起来, 才能实现“中国梦”, 才能走好“中国道路”, 讲好“中国故事”, 提升中国在国际反恐怖主义舞台上的话语权和导向力, 为全人类的发展作贡献。
(二) 理论构建的可能
纵观国家安全的发展轨迹, 不难发现, 在国家安全法治理论体系的构建中, 刑事法理论体系起着核心支撑作用, 它是国家安全法治理论体系构建可能的解决之道, 既是出发点, 也是落脚点。尽管学界对于国家安全法治理论体系的研究着墨不多, 但仍不乏闪光的亮点。事实上, 国家安全法治理论体系构建可能一直存在于国家安全制度化、法治化的发展过程中, 特别是在“总体国家安全观”指导下的《国安法》、《反恐法》、《反间谍法》等系列国家安全法律出台的宏观背景下, 理论构建可能才会转变为现实。
第一, 从法理上来看, 国家安全和刑事法律安全价值两者存在内在的高度一致性。根据《牛津法律大辞典》, 价值因素包括:“国家安全、公民的自由、共同的或者公共利益、财产权利的坚持、法律面前的平等和公平、道德标准的维护等”。安全价值近年来越来越受重视, 被视为刑事法律的重要价值之一。“安全是主体对现有利益所存在的能够持久、稳定、完整存在的心理期盼, 法律具有满足人、社会或国家的这种心理期盼, 所以, 法律具有安全价值”。因此, 法治就是通过法律体系的运行来满足主客体之间需求与被需要、满足与被满足的关系, 而国家安全法治就是通过涉及国家安全内容的刑事法律体系的运行, 来形成国家安全主客体之间需求与被需求、满足与被满足的和谐关系。在法治影响下, 国家安全和刑事法律安全价值两者互为里表, 表现出内在的高度一致性。在法律活动中, 由于涉及国家安全的犯罪或活动往往会直接影响到国家的统治秩序和国家稳定, 因此, 国家安全犯罪往往受到刑法典的高度重视, 被世界各国置于刑事法律规制的顶端位置。比如我国就将“危害国家安全罪”列为刑法典分则的第一章, 其严重的社会危害性和严厉的刑事可罚性程度可见一斑。
第二, 从现实需求来看, 国家安全保障供需存在高度契合。从“需求”的角度来看, 各种新型国家安全问题急剧扩大, 对法律规则的制订和法律规则的运行提出了巨大的需求。近年来年, 严重影响我国国家安全的事件时有发生, 显示我国国家安全总体形势十分严峻, 不断遇到的安全困境对国家安全“供给”提出了巨大的需求。从“供给”的角度来看, 立法行为本身就是政治性的上层建筑行为, 通过立法将统治阶级的意志上升为国家意志, 要求全体成员按照确定的法律规范行事, 而民众与日俱增的安全诉求与惩罚性需要使得刑事立法和司法活动更为快捷便利。这都有力地促进了我国的国家安全立法, 极大地满足了我国国家安全实践的需求, 为我国构建并完善国家安全法治体系打下了坚实的基础。
第三, 从国际合作来看, 非传统安全威胁亟需各国的通力协作。非传统安全的威胁不受国界、边境限制。以网络恐怖主义为例, 国际恐怖主义利用网络、新媒体等输出极端化的宗教意识形态, 导致恐怖主义像病毒一样向全球迅速蔓延, 严重威胁着各国的国家安全。美国非正规战争专家塞巴斯蒂安·戈尔卡指出:美国在过去10年里成功削弱了“基地”组织危害美国的能力, 然而基地在意识形态战及其他间接攻击形式方面变得愈发强大。鉴于恐怖主义的反人类性, 世界各国需要暂时放下意识形态和其他领域的利益争端, 采取政治、军事和法律等手段, 在反恐理念、话语表达、行为指向、利益诉求等方面, 求同存异, 通力合作, 步调一致, 共同应对恐怖主义所来带的威胁。
(三) 理论范式的选择
著名学者福山曾说, 对人类社会发展过程中出现的问题, 形成一套合理规范的过程并不是一个自动的过程。就传统安全和非传统安全而言, 说到底还是人类社会发展过程中所产生的问题。因此, 各国需要优先考虑制订什么样的规范, 以及采取什么样的社会治理模式。传统中国的国家和社会治理模式大致可以概括为以下几种:一是“礼治”, 主张根据“礼”的原则治理国家和社会, 源自我国殷商, 成熟于西周, 讲求“刑不上大夫, 礼不下庶人”。二是“德治”, 主张以道德来感化和教育人, 起源于我国春秋时期, 贯穿中国整个封建社会。三是“无为而治”, 主张国家不干预生产和生活, 是我国道家的治国理念。四是我国法家的“以法治国”, 强调治国要以“法”为本, 用重刑来“以刑去刑”。在现代社会, 上述这些皆可归结为“人治”的社会治理模式已不能适应人类社会生产力的发展需要, 我们需要探索与践行社会治理的法治模式。
作为当前最重要的社会治理模式, 法治模式并非是治理之路上的唯一模式, 也绝非完美模式, 法治运用的深度和广度并非万能;同样这种选择也遵循了“次优理论”, 即相比较其他选择而言, 这是一个更佳的选择。在确定社会治理模式的过程中, 也非一开始将法治模式作为主要治理模式, 而是经历了十分曲折的发展历程。在我国, 自古以来占绝对统治地位的一直是“人治模式”, 甚至新中国成立后的一段时期, 因为各种原因, 执政党也没有“处理好党和法律的关系”, 存在“以党代法”、“轻视法律”等错误认识和做法。为此, 党的十一届三中全会提出了“有法可依, 有法必依, 执法必严, 违法必究”的依法治国方略的思想基础, 党的十八大首次在党的报告中确定“法治是治国理政的基本方式”, 而党的十八届四中全会则首次明确了“中国特色社会主义法治道路和法治体系”的重要性。这些都说明, 在国家和社会治理问题上, 当前我国对选择法治治理模式、为什么选择法治治理模式和怎样运行法治治理模式都已经十分明确自信。
一般地, 有什么样的实践模式就有什么样的理论范式, 或者说有什么样的理论范式就会有什么样的实践模式。模式更多地体现为实践, 范式更多地体现为理论。所以, 范式从本质上讲是一种理论体系, 它是一定关系模式的集合, 是一个共同体成员所共享的要素的集合, 是共同体赖以运作的理论基础和实践规范, 是共同遵从的世界观和行为方式。在我国, 由于国家安全法治建设起步较晚, 而国家和社会治理模式则在党的十一届三中全会上就已确定并付诸实施, 因此, 我国现行的国家和社会治理模式和国家安全的实践直接决定着国家安全法治理论体系的范式选择, 即以刑事法治理论为核心的刑事一体化理论体系。
二、国家安全法治体系的制度构建
从我国当前国家安全立法总体现状来看, 目前我国在该领域的立法尚未形成一个体系。就国家层面而言, 对现实中严重威胁国家安全的问题缺乏总体性认识和深入研究, 缺乏相应的顶层设计, 没有从战略层面确定国家安全指导思想和完成立法布局。从比较法的角度来看, 我国国家安全立法与美国、俄罗斯等国家在该领域的立法相比较, 立法体系、立法分布、立法技术等方面仍存在较大的差距, 多专业领域内法律法规亟待建立及更新完善。从司法实践来看, 国家安全领域的立法对司法实践的指导意义被忽视, 存在总量少、空白多、作用小、各自为政等问题, 大多长期处于停滞休眠状态, 难以覆盖到整个国家安全的方方面面, 以至于功能释放较为有限, 无法从整体上发挥国家安全法律体系的作用。虽然《国家安全法》针对上述情形在很大程度上进行了修改完善, 但因该法内容大多属于纲领性、宣言性规定, 仍存有诸多需完善之处。因此, 为改变这种局面, 应尽快构建国家安全刑事法律制度体系, 并根据实践需求不断完善、推进国家安全刑事法律体系化的进程。
(一) 制度构建的模型
从我国国家安全需求和实践出发, 当前我国可参照中国特色社会主义法律体系来构建国家安全法律制度体系, 即以宪法为统领, 以刑法、民法和行政法等部门法律为重要支撑, 围绕国家安全法这个中心, 建立包括其他附属刑法、司法解释、国务院及地方政府出台的行政法规和条例、以及相关国际公约和国际条约在内的国家安全法律规范体系。这个制度体系主要包括以下内容 (模型如下图) :
我国国家安全法律体系模型
宪法是我国的根本大法, 它规定了国家的根本任务、根本制度和运作机制, 是我国一切法律的渊源和根据, 其在整个国家法律体系中具有最高法律效力。同样, 在国家安全法律体系中, 宪法理所当然也应居于最高的地位;作为整个国家安全法律体系的“母法”, 所有国家安全领域的立法活动都应按照宪法规定的准则实施, 不得与宪法精神和宪法规定相冲突。
刑法是最重要的部门法律之一, 它以强制力为后盾, 规定了刑事犯罪、刑事责任和刑罚处罚等内容, 其否定性的评价具有最强的严厉性, 在我国国家安全法律体系中发挥着不可或缺的保障作用。鉴于其法律地位的重要性和特殊性, 其他涉及国家安全问题的立法必须要注重与其衔接。
国家安全法是国家安全领域的“基本法”。它根据宪法而产生, 对国家安全进行了全面和总体的顶层设计, 统领我国国家安全领域, 覆盖了国家安全事务应有的内容, 对国家安全事务做出了一系列原则性和指导性的法律安排。因此, 应将其置于国家安全立法的核心位置, 作为《反恐法》、《反间谍法》以及未来的《核安全法》、《信息安全法》等国家安全立法的法律渊源。
反恐怖主义法是我国第一部专门调整反恐领域的法律。它通过对我国反恐怖主义斗争明确的法律授权, 使我国的反恐目标和模式获得了清晰的法律界定, 极大地提升了反恐的合力, 强化了国内反恐力量的整合与国际反恐力量的联合, 有利于在更加广大的范围内和更加精准的指引下打击恐怖主义。从我国《反恐怖主义法》立法模式来看, 其兼具保安法和保安处分的性质;采取了一体化的立法模式, 包括了实体规定与程序设置, 甚至对刑满释放后的安置都以法律条文形式予以明确, 这是我国立法模式的首次尝试。
(二) 制度构建的优化
1. 宪法的立法完善。
由于宪法是国家安全法律体系的根本大法, 因此, 宪法应以立法规定形式在整体上对国家安全法律体系的组成和结构要素予以确定。
第一, 对国家安全战略的确认。作为国家安全领域的战略政策, 总体国家安全观当前处于该领域最核心的地位, 对国家安全各项事务具有重要的指导意义, 但该政策当前仍属于党的政策, 尚未上升到国家政策和国家意志的层面, 因此, 应在随后的宪法修正案中, 由立法机关以立法形式对此予以确认。
第二, 对国家安全领导机构的确认。我国目前已成立了国家安全领导机构, 即中央国家安全委员会。虽然我国的《国家安全法》对国家安全领导机构的地位予以了确定, 但《国家安全法》并未明确说明国家安全领导机构就是中央国家安全委员会, 且没有明确该机构的职责。就更深层而言, 对于这种涉及到国家根本体制机制的领导机构授权, 理当由立法机关以立法形式来确定, 而不能仅由《国家安全法》来授权。当然, 目前成立的是党的国家安全领导机构, 未来不排除成立相应的国家领导机构。可参照现行中央和国家“军事委员会”两块牌子一套班子的模式, 就领导地位、职权功能、机构设立等内容进行统一授权确认。
第三, 对《国家安全法》地位的确认。鉴于当前国家安全立法体系较为混乱、立法层次和等级效力比较模糊的现状, 可以考虑由宪法对国家安全法律体系进行规范, 尤其是确认《国家安全法》在国家安全领域内具备基本法地位, 促进未来国家安全立法体系的有序构建。
2. 刑法的立法完善。
为更好地发挥“最后一道防线”的社会功能, 刑法需从国家安全现状和需求出发, 对相关内容予以修订或调整:
第一, 根据国家安全需要, 调整刑法的相关结构和内容。刑法第2条明确规定, “保卫国家安全”是我国刑法最主要的任务之一。在传统安全的背景下, “保卫国家安全”局限于刑法分则第一章的国事类犯罪。在非传统安全背景下, “保卫国家安全”已不仅仅是维护传统国家安全, 还包括反恐怖主义、维护经济安全、保护生态安全等内容, 而这些内容散见于刑法分则的各个章节。因此, 需要在总体国家安全观政策的指导下, 对“保卫国家安全”的目标和“危害国家安全”的罪名予以优化, 从刑法的结构和内容上进行调整, 以更好地达到“保卫国家安全”的目的。
第二, 对涉及国家安全的内容进行更新和统一。如刑法中的“国家安全”是指“维护中华人民共和国的主权、领土完整和安全”, 而根据《国家安全法》第2条规定, “国家安全是指国家政权、主权、统一和领土完整、人民福祉、经济社会可持续发展和国家其他重大利益相对处于没有危险和不受内外威胁的状态, 以及保障持续安全状态的能力”, 其内涵与外延远远超出了刑法中的“国家安全”范畴。因此, 为确保规范的统一并适应新形势的需求, 刑法应对这些内容予以及时而有效的更新。
第三, 明确刑事处罚与行政处罚之间的界限问题。《刑法》第13条规定了危害国家安全行为的罪与非罪的界限, 即“一切危害国家主权、领土完整和安全……依照法律应当受刑罚处罚的, 都是犯罪, 但是情节显著轻微危害不大的, 不认为是犯罪。”而《刑法》第37条规定了非刑罚的处置措施, 即“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的, 可以免予刑事处罚, 但是可以根据案件的不同情况, ……或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分”。而在《反恐法》中, 不难发现, 其法律责任的形式大多是行政处罚或行政处分内容。因此, 应考虑修订刑法, 对刑罚处罚和行政处罚之间的标准和界限, 如按照犯罪性质、社会危害性、人身危险性和所造成的损害结果等情节予以更清晰的规定。
第四, 重点解决刑法在保障国家安全问题上的“真空现象”。国家安全立法是国家在保障国家安全上的意志的集中体现, 但集中体现是有局限性的, 未能体现出来的部分就是法律的“真空”。不得不承认, 刑法在保障国家安全问题上, 凸显出了较大“真空现象”, 主要表现在刑法管辖的范围具有很强的局限性, 在针对新型国家安全犯罪的规制上显得“力不从心”。如在反恐问题上, 刑法的张力不够, 刑法规制的只是反恐怖主义斗争的一小部分, 而后者更多地是依靠军事、政治、外交等手段来实施前置性预防和打击, 刑法在反恐斗争中可发挥的作用极为有限。因此, 如何克服“真空现象”、伸展刑法在保障国家安全上的张力, 是未来刑法完善所需要考虑的问题。
3. 国家安全法的立法完善。
作为国家安全领域的“基本法”, 《国家安全法》对我国家安全法制体系的构建起到了“定海神针”的重要作用, 但仍有不少地方需要完善:
第一, 解决条文内容过于原则性的问题。由于《国家安全法》规定内容过于原则性, 其缺乏实践指导意义。为避免出现有法难依、违法难究的问题, 应考虑细化相关内容, 如可考虑参照93版《国家安全法》的做法, 即通过 48 39663 48 19081 0 0 7320 0 0:00:05 0:00:02 0:00:03 7319务院出台相关实施细则的形式, 对相关内容进行细化和解释, 切实发挥《国家安全法》在维护国家安全实践中的应有作用。
第二, 明确国家安全法律体系的层次与效力等级。在国家安全法律体系中, 应明确根本法、部门法、行政法规和条例、国际公约和条约等法律之间的相互层次关系, 特别是明确“主线”, 即宪法、刑法、国家安全法、反恐怖主义法之间的上、下行法律关系。
第三, 增加法律责任内容。作为一部重要的附属刑法, 其内容理当包括犯罪、责任和刑罚等部分。但从《国家安全法》内容来看, 其分为总则、任务、职责、制度、保障、义务和权利、附则等七章, 但并没有规定法律责任和刑罚处罚内容, 从法律体系的完整性来看, 该法缺失了重要的一环。因此, 应增加该部分内容, 分别规定国家机关、组织、个人等主体在维护国家安全方面的法律责任。
第四, 加强与其他法律的衔接。为发挥国家安全法律的整体效应, 应在各个法律中设置并预留相应的“搭扣式”条款, 以求与当前立法和未来立法相互衔接, 并发挥整体效应。如我国澳门特别行政区《维护国家安全法》第14条对“补充适用”予以规定:“本法无专门规定者, 补充适用《刑法典》和《刑事诉讼法典》的规定”。但我们看到《国家安全法》除了与宪法有互动之外, 并没有与刑法、刑诉法等其他部门法律互动, 甚至与《反间谍法》、《反恐怖主义法》等附属刑法也没有衔接, 在某种程度上属于一个“孤法”, 难以综合发挥既有法律规范的作用, 也无法体现《国家安全法》“基本法”的地位和价值。
4. 反恐怖主义法的立法完善。
主要体现在以下几方面:
第一, 注重标本兼治。打击恐怖主义应注重标本兼治。《反恐怖主义法》第4条对此进行了规定:“国家将反恐怖主义纳入国家安全战略, 综合施策, 标本兼治, 加强反恐怖主义的能力建设, 运用政治、经济、法律、文化、教育、外交、军事等手段, 开展反恐怖主义工作。”但不得不承认, 整个《反恐怖主义法》除去第4条规定外, 大多条款规定的内容均是如何“治标”, 即预防、发现和打击恐怖主义犯罪, 几乎没有条文涉及到如何“治本”, 即如何综合利用各种手段消除恐怖主义的根源。作为专门的反恐怖主义法律, 其缺失该部分内容, 将极大影响整个反恐工作的实效。
第二, 兼顾行为无价值和结果无价值理论成果在立法中的运用。就我国现行刑法规定的有关“反恐”的含义而言, 一般是指“反恐怖活动行为”, 是主观意识的外化, 即进行的事实评价, 如《刑法》第120条规定的“组织、领导和积极参加恐怖活动组织”, 其实际指的是“组织、领导和积极参加恐怖活动组织的行为”, 即将结果无价值来作为犯罪处罚依据。这是传统刑法理论在立法中的体现。而现行《反恐怖主义法》第3条对“反恐”的定义, 则包含了“思想、主张与行为”三个方面, 不仅包括对行为在内进行的事实评价, 而且还包括对意识形态与主张等主观评价也要予以管制, 即思想和受思想控制的内容也被列入了法律规制的范畴进行的价值评价, 即将行为无价值来作为犯罪处罚依据, 这是行为无价值论的主张和做法。这种立法倾向顺应了全球反恐怖主义斗争的特殊性和艰巨性, 但在司法实践中, 要防止利用这种立法倾向扩张刑罚制裁范围的做法, 切实做到打击恐怖主义与保障人权的平衡, 充分尊重刑法的内敛与谦抑品格。
第三, 重视对恐怖主义意识形态的斗争。由于恐怖主义经常打着宗教、“自由”的旗号, 从意识形态和宗教信仰的角度来蛊惑不确定受众。因此, 打击恐怖主义不应仅一味地防范恐怖主义活动或阻止恐怖主义思想和宗教极端思想的传播与蔓延, 而应该主动出击, 加强“去极端化”方面的工作, 从文化、宗教和意识形态的高度来抗击恐怖主义思潮的传播。美国国务院为此专门成立了“战略反恐宣传中心” (CSCC) , 专门在网络空间与极端组织争夺意识形态制高点。因此, 如何确保反恐怖主义领域的意识形态主导权是未来我国立法者需要探索和实践的。
第四, 兼顾国家安全和人权保护关系。《反恐法》第30条规定了恐怖活动罪犯和极端主义罪犯刑释后的安置问题, 如每年实施社会危险性评估、实施安置教育的决定与执行等内容。但其背后有一个假设, 即恐怖主义罪犯刑满后被释放, 如果行为人一直没有通过安全评估, 极有可能会被无限制的限制自由。从保障国家安全的角度而言, 鉴于恐怖主义犯罪的特殊性, 对行为人实施特殊预防, 此举十分必要。在处理此类问题上, 司法机关应注重兼顾国家安全的同时, 充分重视人权保护, 对被安置人员的相关权利予以特别保障, 如申诉、复议、解除申请等。同时, 应慎用连续性的安置措施, 尽量利用社会公共资源来加强对上述人员的感化教育和回归社会教育。
三、国家安全法治体系的实践构建
(一) 实践构建的目标
实践是主观见之于客观的活动, 是国家安全法治存在的基础和前提, 也是国家安全法治繁荣的保证。保障我国国家安全是完善和发展中国特色法治体系, 推进国家治理体系和治理能力的重要组成部分。对此, 应把国家安全置于法治中国建设的大背景下来审视, 在总体国家安全观的指导下, 推进国家安全总体治理, 以安全治理作为基本路径来维护和保障, 统筹国家安全的各层面、各领域、各要素, 通过明确国家安全法治的目标、原则和路径等内容, 建立、完善和实践国家安全法治体系, 走出一条中国特色国家安全道路。
国家安全法治体系的实践构建目标, 可以按照不通的标准分成不同的类别。按照不同层面的标准进行划分, 可以分为国家层面目标、社会层面目标、个人层面目标、国际层面目标;按照不同发展阶段来分, 可以分为初级阶段目标、中级阶段目标和高级阶段目标;按照不同主体来分, 可以分为国家主体目标和非国家主体目标;按照关注的领域来分, 可以分为传统安全目标和非传统安全目标;按照内部外部的标准划分, 可以分为内部目标和外部目标。现将上述内容组合形成国家安全法治实践构建的目标体系:
国家安全法治实践构建的目标体系
(二) 实践构建的原则
根据《辞海》释义, 原则也称为定律或原理, 指的是言行所依据的准则。国家安全法治体系实践构建的原则, 是与国家安全事务相关的政策、立法、司法和守法等活动均需要遵循而不能违背的准则。在充分考虑国家安全法治的刑事性的基础上, 结合当前国家安全政策和立法等内容, 国家安全法治体系的实践构建原则应包括如下原则:法定原则、行为原则、协调原则。
1. 法定原则。
此处的法定原则并不完全等同于刑法中的罪刑法定原则, 它包括合宪性、罪刑法定、人权保护等三方面内容。
合宪性主要指的是国家安全事务的处理应符合宪法和法律所确立的原则和精神, 不得与宪法和法律规定内容与要求相违背。我国宪法规定了我国基本社会制度、国家机构的地位和职权以及相关问题。与国家安全相关的所有事务必须以宪法的要求、内容、原则和精神为指导, 包括:必须将维护我国社会主义制度、人民当家做主、基本经济制度等社会制度的稳定和发展作为国家安全工作的一个重要目标。如宪法第28条规定, 国家维护社会秩序, 镇压叛国和其他危害国家安全的犯罪活动, 制裁危害社会治安、破坏社会主义经济和其他犯罪的活动。同时, 负有维护国家安全的国家机构, 必须坚持法治意识、法治思维和法治方式, 根据宪法赋予的职权, 按照法定程序, 不偏不倚地开展各项国家安全事务, 不得超出宪法赋权之外开展“法外立法、司法和执法”。
罪刑法定指的是刑法必须明确规定什么是犯罪以及犯罪会受到什么样的惩罚。罪刑法定原则坚持法律主义, 反对事后法、刑法的溯及既往和类推解释, 认为应当做到“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚”。该原则是为了对公权力形成有效制约, 排除公权力的恣意性。在国家安全事务中, 行为人危害国家安全的违法行为以相关刑事法律规定内容为限, 危害国家安全犯罪的前提是刑法规定了相关的禁止或要求, 没有规定的不认为是犯罪, 也不能让行为人承担任何不利的法律后果, 包括给予刑事或行政处罚。而对危害国家安全的犯罪人而言, 应当只接受法律规定的司法裁量及不利的法律后果, 不接受司法机关的恣意性司法以及不确定性、不适当的惩罚。如对被告人判处不确定刑, 由于没有判处确定的刑期, 将实际执行的刑期由行刑机关确定, 违反了罪刑法定主义要求。
人权保护是指尊重和保障人权。宪法第33条规定:国家尊重和保障人权。尊重人权主义是现代法治的核心。为了保障人权, 不阻碍国民的自由行动, 不致使国民产生不安全感, 就必须让国民事先能预测自己行为在刑法上的性质与后果。鉴于国家安全法律的刑事法性质, 其调整的社会关系不是一般的社会关系, 行为人一旦违反了相关作为或不作为义务, 往往面临极其严重的刑事处罚后果。因此, 在国家安全事务中, 国家必须从国民安全出发, 坚持以人为本, 必须注重保障公民的基本权利和义务的实现, 如宪法规定公民享有的参与国家政治生活的权利、人身自由和信仰自由的权利、社会经济文化权利等。为此, 必须坚持完善对国家安全工作的监督体系, 建立健全依法行使权力的制约机制, 将国家安全工作的出发点和落脚点放在如何保障公民的权利和自由, 要让人民真正成为国家的主人;使每个公民的权利切实得到尊重和保障, 让每一个人都活得更加幸福、更有尊严;要让每个公民能够更有安全感、幸福感和尊严感。
2. 行为原则。
行为原则也被称为法益保护原则, 主要指的是刑事法律处罚的主要对象是行为, 不能对人的行为以外的因素进行处罚。根据《宪法》第4条规定, “……禁止破坏民族团结和制造民族分裂的行为”, 第5条规定, “……一切违反宪法和法律的行为, 必须予以追究”, 第54条规定, “中华人民共和国公民……不得有危害祖国的安全、荣誉和利益的行为”;《刑法》第13条在“犯罪概念”条文中规定, “一切……的行为, 依照法律应当受刑罚处罚的, 都是犯罪”。《国家安全法》第9条规定, “……防范、制止和依法惩治危害国家安全的行为。”
根据上述法律规定, 危害国家安全的犯罪行为是我国刑事法律处罚的对象, 预防和打击这些行为是我们维护国家安全、坚持国家安全法治的主要任务。根据行为主义理论, 没有表现于外部的思想、内心意思、心情等不能成为刑罚处罚的对象;即使形式上以某种行为作为处罚对象, 但真正的处罚根据在于行为背后的思想或信仰, 也违背了行为主义原则。如前所述, 《反恐法》不仅打击犯罪行为, 还将思想和受思想控制的内容等主观评价也纳入管制范围, 这在合宪性和罪刑法定方面存疑, 可能会扩大刑罚打击和制裁的范围, 侵犯犯罪人甚至无辜民众的合法权益, 不利于人权保护, 反而最终影响实现维护国家安全的总体目标。
3. 协调发展原则。
国家安全事务中的协调发展原则, 指的是统筹兼顾国家安全领域的各个方面、各个领域、各种关系和各种矛盾, 推进国家安全事务的互动、平衡、有序和可持续的发展, 实现国家安全和国家发展、国土安全与国民安全、国内安全和国际安全等和谐统一。《宪法》序言规定, “推动物质文明、政治文明和精神文明协调发展”。《国家安全法》第8条规定, “维护国家安全, 应当与经济社会发展相协调。”党的第十八届五中全会提出了“协调发展”的理念, 要求“坚持发展和安全兼顾的发展战略”。在国家安全法治体系的实践构建中, 应协调好以下方面:第一, 安全与发展的关系。安全是发展的前提, 也是发展的保证;发展是维护安全的目的, 也是维护安全的途径。因此, 要正确处理两者的辩证统一关系。第二, 安全与危险的关系。做到居安思危, 具备忧患意识, 善于在安全中提前发现威胁的苗头, 做到提前发现、提前预警、提前应对。第三, 传统安全与非传统安全的关系。传统安全主要是指政治、军事和外交等安全类型, 强调以国家为中心, 主要调整的国与国之间的关系。而非传统安全主要是指一切免于非军事武力所造成的生存性威胁的自由, 其强调的是以人类发展为中心, 主要处理的是人与发展的问题。第四, 内部安全和外部安全的关系。内部安全是根本, 外部安全是保证;内部安全的目标是“求发展、求变革、求稳定、建设平安中国”, 外部安全的目标是“求和平、求合作、求共赢、建设和谐世界”。第五, 国土安全与国民安全的关系。国土安全是国民安全的一个保证, 国民安全是国土安全的追求目标, 应坚持以人为本, 以国民安全为本, 实现国土安全与国民安全的共同发展。第六, 短期目标与长期目标的关系。在各个不同的阶段和不同的社会制度下, 国家安全的目标各不相同。因此, 必须建立整套的理论体系、法律体系和法治体系并根据客观环境变化作出调整, 突出各个不同阶段目标的差异性, 既不能因循守旧, 也不能违背历史发展规律, 必须严格遵守客观规律, 紧跟和引领国家安全法治体系的内外部发展趋势, 确保各个不同阶段的国家安全法治目标能够实现。
(三) 实践构建的路径
1. 坚持运用法治意识、法治思维和法治方式来处理国家安全事务。
国家安全法治化就是要将国家安全相关的事务都纳入法治轨道和框架中。将法治体系的建立作为我国国家安全治理的基础, 并按照该体系的规定和内容, 打造法治国家、法治政党、法治政府、法治社会和法治公民, 特别是要做到“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”。一方面, 国家安全法治必须坚持中国共产党的领导, 中国共产党要在政策指导和立法指导方面发挥领导作用。另一方面, 党政机关和司法机关要带头守法, 将权力关进制度的笼子里。党政机关和司法机关代表国家行使维护国家安全的职权, 对保证国家安全法律的立法和实施、维护国家和人民安全负有特殊使命, 因此, 党政机关和司法机关必须坚持谦抑原则, 让公权力运作不过界, 带头守法, 模范制定法律和执行法律, 重新树立公权力的权威和公信力。
2. 坚持党在国家安全事务中的领导和协调作用。
就国家安全工作而言, 中国共产党对司法领域的领导主要体现在政治领导、思想领导和组织领导三个方面。首先, 在政治上, 党政军机关、组织和公民等各个国家安全主体, 要拥护党对国家安全事务的领导, 在“国安委”的统一指挥和协调下, 为保障我国国家安全而整合各个层次、各个领域和各个要素以形成合力, 确保各主体能成为维护国家安全的利器。其次, 在思想领导上, 要坚持“总体国家安全观”的总体指导, “国安委”将国家安全事务的路线、方针、政策及时传达到各个层次的机构、组织和公众, 把党的国家安全理论和政策要求与法治建设的根本途径有机结合起来, 使各维护国家安全主体在思想认识上与党保持高度一致。最后, 在组织领导上, 主要体现在对国家安全队伍建设的领导, 统筹兼顾, 培养一支忠于党、忠于人民、忠于国家安全法治事业的国家安全事务专业队。
3. 坚持正确处理信息公开和安全保密之间的关系。
在立法领域, 一般法律法规的生效需要以公开为前提, 但由于国家安全事务的敏感性, 该领域的法律规定要求隐蔽和秘密, 尤其是涉及到内部的体制、机制和人事等事务, 而两者之间存在很大的冲突。因此, 在国家安全立法中, 一定要处理好公开与保密之间的关系, 提高国家安全立法技术水平, 将法律的公开性、透明性与国家安全工作的隐蔽性要求结合起来, 除了核心规定部分确实需要保密外, 其他法律内容应该一律公开, 保障公众的知情权, 同时自觉接受公众的监督。而在司法和执法领域, 同样需要处理好公开与隐蔽的关系。在这种情况下, 司法机关应正确处理好安全保密和信息公开的关系, “以公开透明破解‘说不说’、‘说什么’、‘怎么说’之困扰”, 以主动之态势让谣言止于公开。近年来危及我国家安全的“加拿大公民凯文·高因涉嫌非法刺探、窃取国家秘密案”、“美籍华裔女商人潘婉芬涉嫌危害中国国家安全案”等案件, 我国通过外交和司法等途径公开了部分案件信息, 均较好地达到了国家安全法治体系实践构建的多重目的。