法学博士美国来信：准许“贪官”测谎又何妨？

▍文 吴慧敏（美国斯坦福大学Stanford University法学院联合培养博士）

▍来源 公众号辩护人Defender

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2016年12月，浙江省诸暨市人社局原局长金伟法因受贿罪一审被判有期徒刑10年6个月。金伟法上诉并请求二审法院对其当庭测谎：“我愿做中国第一个敢于公开接受测谎的‘贪官’。”据了解，在该案的侦查期间，诸暨市检察院对其进行了测谎，并告诉他尽管测谎报告不能作为证据使用，但是他们会把测谎报告交给审判长巩固心证。但在此后的庭审中，检方并未出示该报告，也未提供给审判长。辩方认为不出示可能是因为测谎结果对金伟法有利，故要求在二审程序中出示该测谎报告。那么，测谎报告在我国刑事诉讼中是什么地位呢？

在我国，测谎技术在侦查阶段已经被大量使用，有了测谎之实；但是测谎报告却不能当作证据使用，在证据法上始终没有被正名。1999年最高人民检察院在《关于CPS多道心理测试鉴定结论能否作为诉讼证据使用问题的批复》中提到:“人民检察院办理案件，可以使用CPS多道心理测试鉴定结论帮助审查、判断证据，但不能将CPS多道心理测试鉴定结论作为证据使用。”《批复》一方面允许使用测谎来进行调查；另一方面却又明确其不具有证据资格。那么理论上饶有趣味的是，测谎的原理是什么，其为何得到广泛运用而又引发巨大争议，测谎报告是否可用及应如何使用呢？

一、测谎仪不是“照妖镜”——现代测谎的原理解读

测谎从字面看好像就是能测出被测试者是否撒了谎，似乎就像一面“照妖镜”。实际上，测谎技术并非“照妖镜”。测谎技术又称多道心理测试，它是指“专门技术人员按照一定的规则，运用测谎仪器设备记录被测谎人在回答所设置问题过程中所产生的某些生理参量的变化，并通过分析测谎仪器设备所记录的图谱，对被测谎人在回答有关问题时是否说谎所做出的判断。”[1]现代测谎理论建立在两个假设上：第一，欺骗和某些情绪状态是存在有规律的联系的；第二，情绪状态和某些可测量可记录的生理变化是存在有规律的联系的。这些生理变化包括心率、血压、呼吸频率变化等。而这些指标可以通过一定的仪器测量出来。将这些仪器捆绑在一起就构成了现代测谎仪的基础。[2]简而言之，测谎技术就是认为人在说谎时其生理指标会发生变化，通过仪器测量而来的生理指标来判断其是否说谎。

二、测谎技术得到广泛运用的原因

测谎技术得以广泛运用首先在于它较高的准确率。测谎技术于二十世纪二三十年代于美国起源，到如今有了很大的发展。毫无疑问的是高品质的测谎仪的确能够准确地测量相关的生理指标。美国甚至有调查称有的测验准确率能够达到93%甚至更高。[3]其次，是侦查犯罪的需要。一些特殊犯罪如受贿、强奸等案件中往往缺少其他证据，证人证言和被告人的供述和辩解是最为关键的。测谎一方面可以对证据进行判断，推进侦查；另一方面，也可以用来突破心理防线，以求被告人和证人说真话。我国的侦查机关广泛运用这一技术也主要是由以上两点决定的。

三、对测谎技术的质疑

既然测谎确实具有很多的优点，为何又饱受争议甚至倾向于被完全排除呢？

首先，是对其可靠性的质疑。刑事诉讼关系到人的生命和自由，不得不格外地谨慎。一方面，从测谎的原理来说，它主要通过测量人的生理反应来确定其是否说了谎。然而，即使是其倡导者都承认：“并没有发现有什么生理反应是说谎时所独有的”。虽然测谎仪器能够准确地测量被测对象的生理状态，它却不能够分析出这些生理状态的本质。也就是说，仪器本身不能够探测出一个人是否说了谎。这就涉及到了第二个方面：测谎人员和测谎程序的问题。测谎并非完全客观的，它存在很多主观因素。测谎人员必须设计并实现将生理数据和被试者是否在说谎适当联系起来的测试；在根据测试得出数据后他还必须去解释这些数据，正确地给测试评分。因此，测谎看上去是仪器测试的、是科学的，但实际上其问题的设置、提问的方法和结果的分析都依赖于人，其客观性也就并没有表面那么高了。同时，有研究发现测谎所误判的无辜的人在说谎的比率高于放纵说谎的人的比率。第三个方面是，人的心理承受能力是不同的。不同的年龄、阅历、工作性质、生理特性等都会影响测谎的结果。一个初出茅庐的少年和一个狡猾老道的犯罪分子，谁更能做到撒谎时面不改色心不跳，答案是显而易见的。

其次，“测谎”的功能到底是属于裁判者还是测谎仪。在美国，测谎反对者的重要理由就是：证人和证言是否可信，这样的关键判断在于陪审团，陪审团就是“测谎仪”。担心测谎结论会篡夺陪审团对事实判断的功能，使他们放弃评价可信度和被告是否有罪的功能。在我国，对证言是否可信的评价同样在于裁判者，也就是法官，法官的心证是关键，那么测谎仪会不会取代法官裁判者的功能呢？

最后，是对其证据价值的质疑。测谎证据往往带着科学的神秘色彩，很容易让人给予其过高的评价。其证据价值很可能小于其可能带来的不公正偏见。因此，在刑事法庭上也倾向于对其予以排除。

四、是否该使用测谎技术

在测谎发展最为成熟的美国，法院一开始的态度是对其一律予以排除，随着测谎技术的发展，有的法院认为在一定条件下测谎证据是可采的。主要的例外有：一是，如果在测试前双方约定测谎结果可采或者符合其他条件；二是，一些法院允许法官在特殊的情况下采信测谎证据。

本文认为，在我国也应当适度适用测谎技术。从裁判者角度来说，在我国，法官是认定证人是否可信的裁判者。法官受过专业的法律训练，其可能受到测谎报告不适当影响的可能性要小于陪审团审判制度下的陪审员。因此，在我国进行测谎，其带来的危险是相对较小的。同时，虽然测谎的可靠性还存在问题，但测谎结论的准确性还是要比很多证据都高。史蒂文斯大法官在美国诉谢菲尔案（United States v. Scheffer）中就提到：很多还不如测谎结论可靠的证据都被法庭所例行地允许了——关于被告人“未来危险性”的专家证言、笔迹分析、指纹分析包括目击证人证言等。[4]最后，测谎虽然具有主观性，但是很多的证据同样具有主观性，而我国在实际上依赖测谎来推进侦查，因此从程序上规范测谎的流程来控制主观性似乎要比完全排除符合实际。

五、如何处理测谎报告

我国测谎的法律地位。根据1999年最高检的《批复》，我国对于测谎的性质似乎偏向于归为一种侦查手段或者辅助手段，可以用来帮助审查和判断证据，明确了不能当作证据使用。测谎在作为侦查手段的情况下，像其他的侦讯手段一样，其怎么实施使用由公检来把握，比较灵活。但是实际上，测谎报告的使用并没有严格限制在侦查之中。在金伟法受贿案中，检察机关就曾提出，会提交给法院“巩固心证”。这实际上就超出了侦查和辅助审查的范围了。在其实际使用超出侦查功能的情况下，如果要对测谎进行证据上归类，目前笔者倾向于将其暂时参考鉴定意见进行处理。对于如何使用，本文在评估测谎技术的功能与缺点的基础上，试提出以下设想：

首先，经过双方同意可以测谎。在依赖测谎进行调查而对测谎结果还有不信任的情况下，可以在测试前双方协商来决定是否测谎。如果双方都同意，那么可以进行测谎。特别需要注意的是，如果嫌疑人不愿意进行测谎，其对测谎的态度不应该用来作为不利于他的证据。其次，只允许控方使用测谎报告去印证证据或突破嫌疑人的心理防线甚至提供给法官“巩固心证”，而不允许嫌疑人获得和使用测谎报告是不公平的。比较理想的是测谎报告可以用于出罪而不用于入罪。控方可以利用测谎结果来进行进一步调查。如果嫌疑人同意进行测试，那么他应该可以申请公开和提交测试结果。让其可以使用测谎报告至少可以稍微平衡一下在测谎这一问题上控辩双方的不平等，目前最直接的办法就是允许辩方提供测谎报告来影响法官心证。另外，如果任何一方提交了测谎报告，那么当然允许另一方根据《刑事诉讼法》请专家辅助人对该报告予以质证。

六、在本案中测谎报告的是否应出示

在浙江金伟法案中，控方完全控制了对测谎报告的使用。其在被告人同意的情况下进行了测试，并曾提出会提交给审判长，事后却不允许被告人从报告中获得有利于自己的证据。似乎有对被告人不利的报告才予提交，对被告人有利的报告则不予提交的嫌疑，这样的做法有失公平，让测谎对嫌疑人和被告人毫无用处甚至只有坏处。这样会有更少的人愿意配合测谎，更多的人反对测谎。这也会给侦查带来更大的难度。长此以往，测谎在刑事调查审判中的作用将会大大受限。所以，比较合理的做法是在被告人同意参加测谎，控方也利用了测谎结果的条件下，应当也准许被告人使用测谎的结果。

科技的发展日新月异，在法律实践已经依赖了新的技术手段的情况下，如果一个规则已经与发展脱节，就要考虑通过解释将其改变或完善，以求适应新的发展。死守旧的规则不接受新的事物，不利用现代科技成果，是不利于提高司法效率的。因此，在被告人如此坚持的情况下，不妨大胆地给“贪官”一次机会，让他得到测谎报告，至少能让其平等地利用测谎报告感受到公平，或者至少也能让被判者心服口服。

注释

[1]蒋石平. "测谎技术法律问题透析." 法学评论 24.1 (2006): 141-145.

[2]State v. Porter, 241Conn. 57, 94

[3]Greely, Henry T., andJudy Illes. "Neuroscience-based lie detection: The urgent need forregulation." Am. JL & Med. 33 (2007): 377.

[4]United States v.Scheffer, 523 U.S. 303 (1998).

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