非法证据排除规则的中国范式——基于1459个刑事案例的分析（下）

——易延友——

易延友，清华大学法学院教授，证据法研究中心主任。

▍文 易延友

▍来源 《中国社会科学》2016年第1期

【中文摘要】中国非法证据排除规则已经从法律文本走向司法实践，并且在保障人权方面发挥了重要作用。在司法实践中，绝大多数非法证据排除申请都能启动对证据合法性的审查，其中约有一成左右的申请得到支持，从而将非法证据排除。在非法证据被排除的案件中，有些被告人被宣告无罪，有些案件被发回重审，有的案件检察院撤回起诉；有些被告人虽被定罪，但其被指控的部分犯罪事实未被认定。有关非法证据排除的司法实践反映出一些问题，例如毒树之果原理的缺失导致犯罪嫌疑人、被告人的权利不能得到更好保护，部分案件在证据合法性证明问题上出现转嫁举证责任的现象，有些案件法院从内容真实推论程序合法，有些案件因规则模糊导致权利保护不到位。应对的举措是确立“毒树之果”规则，杜绝举证责任倒置，逐步实现从证据分类型规则向权利分类型规则的转变。

【中文关键字】非法证据；非法证据排除；毒树之果；证明责任；人权保障

承

接

上

文

四、“毒树之果”的保障作用

在非法证据排除规则的发源地美国，毒树之果原理是非法证据排除规则的重要组成部分。美国联邦最高法院判例认为，没有毒树之果原理，非法证据排除规则的效力将大打折扣。[8]本文收集的案例数据有效地验证了这一命题。在二次供述、多次供述的语境下，由于毒树之果原理欠缺，突出显示非法证据排除规则的无效。不仅严禁刑讯逼供的法律规则实效性大打折扣，其他对犯罪嫌疑人、被告人的保护性机制也受到削弱。

（一）不同毒树长出的“毒果”

在美国，毒树之果原理既包括第四修正案毒树之果问题，也包括第五修正案和第六修正案毒树之果问题。其中，第四修正案涉及非法搜查、扣押获得的证据；第五修正案涉及反对强迫自证其罪的权利；第六修正案主要涉及获得律师帮助的权利。由于我国刑事诉讼法对物证、书证的排除规则赋予法官的自由裁量权比较大，实务中很少有排除物证、书证的案例，更谈不上排除根据物证、书证进一步寻找到的其他证据。因此，我国刑事诉讼中目前存在的仅涉及刑讯逼供、违法采取强制措施这两项制度中的毒树之果问题。

在所有与毒树之果有关的案件中，刑讯逼供最普遍，反映的问题也最严重。例如：

邱涛受贿案，海南省高级人民法院（2013）。本案辩护人二审庭审中出示两份证据，以证明2011年10月28日至29日侦查机关制作的讯问笔录及邱涛的《自我交代》系非法取得。经查，一审并未采信该期间制作的讯问笔录及《自我交代》作为定案依据，故辩护人出示的该两份证据与本案没有关联性，本院不予采信。关于上诉人邱涛及其辩护人提出公诉机关当庭出示并用于证明其犯罪的2011年10月31日、11月1日的讯问笔录均系非法取得的上诉理由、辩护意见。经查，看守所关于邱涛的提讯情况记载：侦查人员于2011年10月31日18时00分至20时10分、11月1日9时02分至14时00分在看守所对邱涛进行了提讯。侦查人员在此期间制作的讯问笔录证实，邱涛在看守所期间的有罪供述均经过其阅读并签名，其在每份笔录上均写明“以上笔录我看过，和我说的一样”，而且在笔录的制作时间和地点相应部位上均按有手印。因此，侦查机关依法对邱涛采取强制措施后，在看守所对其制作的笔录是依法收集的，系合法有效的证据。该上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。

从本案二审判决书认定的事实看，侦查机关在未合法采取强制措施的情况下即于10月29—30日对被告人进行讯问，并且在讯问过程中伴有刑讯逼供；一审法院对辩护人提出的排除该期间被告人所作供述的申请实际上是认可的，所以才会有“一审并未采信该期间制作的讯问笔录及《自我交代》作为定案依据”的结论。然而，被告人及其辩护人显然并不是仅仅申请排除这一期间所获得的供述，而是申请排除之后的所有供述，但是一审法院只排除了非法拘禁期间获得的供述。二审期间，被告人及其辩护人试图出示非法拘禁期间获得的供述作为证明之后的供述也应予排除的依据及线索，但被二审法院认定为此三份证据不具有关联性而加以拒绝。二审法院关于这些证据与案件无关的说法是错误的。如果真的无关，被告人就不必申请排除；既然申请排除，显然是作了有罪供述；既然是有罪供述，当然与案件有关，而且属于控诉证据；即使与案件实体事实无关，如果确系非法取得，则用于质疑控方其他证据合法性时也具有关联性。

除刑讯逼供外，因违反强制措施规定被申请排除非法证据的现象也时有发生。比较普遍的现象是，入所之前供述予以排除，入所之后供述不予排除。例如：

谭某某等贩卖、运输毒品案，重庆市第四中级人民法院（2014）。庭审中，本院启动了非法证据排除程序，公诉机关出示了倪某某入所身体健康状况检查表等证据，以证明侦查机关取证程序合法，但未能提供倪某某被关押至看守所之前供述的同步录音录像，不能客观反映该时段取证过程，故根据有利于被告人的原则，本院对公诉机关举示的倪某某的第一次和第二次供述予以排除。因无直接证据证明侦查人员对倪某某进行了刑讯逼供，入所体检表证明倪某某入所时身体健康，入所后侦查人员在讯问倪某某时的录音录像反映其精神状况良好、回答问题逻辑性强，侦查人员在讯问中无强制性语言，结合倪某某供述的内容与本案其他证据相吻合，足以认定倪某某在看守所羁押期间的有罪供述是自愿和真实的，应作为定案证据予以采信。

本案法院依法排除了被告人在看守所外被讯问时形成的笔录，却容许入所后讯问形成的笔录。这样判决所确立的规则，实际上就是入所前的供述因可能涉嫌刑讯逼供不具有可采性，但无论入所前是否存在刑讯逼供，只要入所后没有刑讯逼供，所获得的供述就具有可采性。这一规则的不利后果是：入所前对犯罪嫌疑人进行刑讯逼供，直到其不敢翻供为止。

（二）“以二证一”现象

有些案件，法院以之后的取证程序合法倒推之前的程序合法。本文称这种现象为“以二证一”或者“二三证一”。例如：

周某某等盗窃、掩饰、隐瞒犯罪所得案，上海市松江区人民法院（2014）。关于非法证据排除的问题，本案被告人周某某所称其鼻部、口唇皮肤处伤势是在第一次接受讯问时，侦查人员对其殴打所致，但是公诉机关向法庭出示的是被告人周某某2013年5月3日的讯问同步录音录像即第二次讯问，在该次讯问中，公安机关更换了侦查人员并进行了同步录音录像，根据同步录音录像显示被告人周某某没有受到侦查人员刑讯逼供等非法手段获取口供，周某某对于讯问的内容作了相关供述和辩解。此外，公诉机关又向法庭举证了被告人周某某在审查批捕阶段所作的供述，同样该次讯问亦未受到刑讯逼供。据此，对被告人周某某及其辩护人提出要求排除被告人供述的意见，于法无据，不予采信。

本案中，被告人申请排除的证据为侦查阶段供述，其主要依据是第一次供述遭受侦查人员殴打。但法院拒绝排除该案证据，理由是第二次讯问同步录音录像证明没有刑讯逼供，而且审查批捕阶段也没有刑讯逼供。这是典型的以之后的合法讯问证明之前的讯问合法的思路。

又如：

李长发抢劫案，河南省郑州市高新技术产业开发区人民法院（2014）。被告人称第一次供述系被身上浇冷水逼供所得，称第二、第三次供述未受到身体或精神上的折磨，系其自己害怕被非法取证而作的供述，对此公诉机关认为其未提供相应的线索和证据，其在看守所所作的第三次供述无逼供的条件，应视为其真实意思，且与前两次供述内容一致，与被害人陈述的案件细节能够相互印证，被告人假想其可能被刑讯逼供而作供述的辩解不能成立。本院认为，李长发辩解其供述系被逼供的意见缺乏证据，本院不予采纳。公诉机关对公安机关取证合法性的说明客观可信，本院予以采纳。

该案法院判定第一次供述系合法取得的依据，一是本案第二次、第三次供述均系合法取得；这是典型的“二三证一”论证模式；二是本案三次供述相互印证，因此第一次供述系被告人真实意思表示。这属于典型的“真实故合法”论证模式，本文将在下一部分加以论述。

（三）妨害毒树之果原理实现的制度因素

在一些国家，非法证据排除规则主要由法官应用，除法院以外的机关不主动将自己的证据认定为非法证据而予以排除。在我国，除人民法院外，公安机关、检察机关均应按照规定排除非法证据。前者可称为法官掌控型的非法证据排除规则，后者可称为法官分享型的非法证据排除规则。

法官分享型非法证据排除规则设置的初衷是很好的，其目的也是为了保障人权，当然也不排除为了提高指控获得认可的成功率。如果同时确立毒树之果原理，这一法官分享型非法证据排除规则原本无可厚非。实务中，确实存在公安机关、检察机关主动将明显有问题的证据予以排除的情况，并且取得了较好效果。但是由于缺乏毒树之果原理的制约，这一制度的实践效果也有其令人失望的一面。例如：

蹇某等盗窃、诈骗案，重庆市涪陵区人民法院（2014）。被告人蹇某及其辩护人辩称被告人蹇某受到了刑讯逼供，请求对其在公安机关所作的供述予以排除。经查，被告人蹇某申请的非法证据排除，已由检察机关在审查起诉时进行了调查核实，其在公安机关所作的供述已作为了非法证据予以排除，在庭审时未作为本案的证据举示。因此，对上述辩护意见，本院不予采纳。

在缺乏毒树之果原理约束的语境下，允许侦查机关自行排除非法证据的做法，实际上赋予了人民法院在侦查机关、公诉机关未提交非法证据的情况下拒绝审查其他间接来源于违法行为的证据的合法性的借口，不利于非法证据排除规则的实施。这种做法也不利于法庭通过证据合法性的审查实现对侦查行为的约束和监督，不利于通过法庭审判向人们传播权力应当受到制约的观念。最后，这种制度安排不仅没有起到让法院监督侦查机关、公诉机关的作用，反而给侦查机关一个洗白受污染的证据甚至立功受奖的机会。

当然，本文并不是主张公安机关、人民检察院不应当排除非法证据，而是主张，在欠缺毒树之果原理的情况下，公安机关、人民检察院主动“排除”非法证据的做法有时并不利于庭审中的被告人维护自己的合法权利。因此，解决这一问题的思路并不是废除公安机关、检察机关排除非法证据的权力，而是确立毒树之果原理。

五、适用中的证明责任问题

在绝大多数案件中，人民法院都遵循法律规定，由公诉方承担证明取证程序合法的责任。有些案件判决书中还明确宣示了这一责任。在大多数案件中，当证据合法性遭到质疑后，公诉方都能积极举证证明取证程序合法，举证的方法最主要的包括警察出庭作证、相关证人出庭作证、播放同步录音录像、出示看守所体检表、出示侦查机关出具的《情况说明》等。有些案件，人民法院甚至认定《情况说明》不足以证明取证程序合法，并据此宣布相关证据为非法取得。例如：

王某某玩忽职守、受贿案，海南省高级人民法院（2009）。本案进入起诉阶段以后，王某某、何某某均称原供述是侦查机关刑讯逼供、诱供取得，审讯人员不让其休息连续多日审讯，审讯笔录是办案人员写好后逼迫签字的；讯问笔录证实，何某某、王某某被羁押在看守所期间均没有供述行贿、受贿事实，后专案组将二人押至海口市龙华区检察院审讯室审讯后交代了犯罪事实。根据《看守所条例实施办法（试行）》第23条和《人民检察院刑事诉讼规则》第139条的规定，提讯人犯，一般应当在看守所进行，只有因侦查工作需要提押犯罪嫌疑人出所辨认罪犯、罪证或者追缴犯罪有关财物时，才可以提押犯罪嫌疑人到人民检察院接受讯问。本案办案人员将何某某、王某某提至检察院连续审讯违反了上述规定。抗诉机关虽出示《情况说明》自述办案人员在审讯过程中没有逼供、诱供，但没有相关证据佐证，故《情况说明》并不能证明何某某、王某某在龙华区检察院作的有罪供述是合法取得。

当然，在本研究收集的其他案例中，并不都像本案那样明确否定《情况说明》的证据价值。在有的案件中，甚至仅有情况说明，完全没有其他证据，法院也会认定违法取证的情形不成立。

有一些案件，法院判决误解了《刑事诉讼法》有关证据合法性证明责任的规定，至少在一定程度上将证明证据不合法的责任施加给被告人一方。例如：

刘某某等盗窃、诈骗、抢劫、抢夺案，甘肃省庆阳市中级人民法院（2014）。上诉人刘某某在一审庭审中称不下十个人打他，二审庭审中称在刑警队六七个人用拖把把和皮带在其头、耳后、脸上打；上诉人廖某某在一审庭审中对所称刑讯逼供没有具体描述，二审庭审中称在刑警队有三个人用皮带打其左边身上、胳膊和头部，对其腰疼陈述前后不一。二上诉人在一、二审对所称的刑讯逼供人数、部位等细节描述不一致，且如果用拖把把、皮带在其头、耳后、脸上殴打，那么随后入所检查时应该有相应的伤情，而二人入所时分别只有左臂部、左右耳后淤青、双手肿胀和左上臂后外侧、左耳后淤青各一处。伤情与所称殴打情形并不对应。上诉人所提刑讯逼供没有证据证实，不予认定，其供述应视为合法取得。

从判决书本身的表述可以看出，本案被告人受到刑讯逼供，法庭也启动了非法证据排除程序，但侦查人员无一出庭接受质询，仅以《情况说明》证明讯问的合法性；被告人虽不能提供充分的证据对刑讯逼供的情况加以证明，但是对刑讯逼供的人数、使用的工具、刑讯的部位都有详细的陈述，应当认为已经提供了比较充分的“线索”；另外，法院判决书也认定，入所体检表确实显示二被告人身上均有伤，而且伤情与所述刑讯逼供情形大体对应。在此情况下，公诉机关负有证明不存在刑讯逼供的法定责任，且应当将不存在刑讯逼供这一事实证明到排除合理怀疑的程度。

在一个辩护人以侦查机关违法限制人身自由为由提出排除非法证据申请的案例中，法院将证明责任转嫁至申请方的特征更加明显：

郭冠受贿案，河南省社旗县人民法院（2013社刑初字237号）。辩护人指出：被告人郭冠自2013年8月5日被通知接受询问至2013年8月12日被执行逮捕止，一直被限制人身自由，侦查机关未履行相关手续，故被告人郭冠在此期间的口供属非法证据，应予排除。对此辩护意见，本院认为，辩护人未就被告人郭冠被非法限制人身自由的事实提供充分的证据予以证实，同时被告人郭冠在庭审中，对起诉书指控事实，均承认收受事实存在，故该辩护意见不予采纳。[9]

在该案中，正确的做法应当是由公诉机关提交在8月5日至12日期间侦查机关对被告人采取限制人身自由措施的合法手续证明；在公诉机关不提交相关证据的情况下，应当认定这一期间侦查机关限制人身自由的措施违法，并排除在此期间获得的相关证据。但是，判决书的表述却明显要求被告方就被告人被非法限制人身自由的事实“提供充分的证据予以证实”，这显然违背刑事诉讼法的规定。

在大量决定不予排除的案件中，人民法院在其判决书中对不予排除的理由提供了独特的证明思路：由于被告人的供述是真实的，因此它是合法的，因此不予排除。本文称这种现象为“真实故合法”的论证模式，它有几种表现形式：一是法院对被告人供述的真实性予以肯定，并以此直接断定该供述取得程序合法；二是通过供述之间的前后稳定推断供述内容的真实性，再以供述内容的真实性断定取证程序的合法性；三是以供述证据与其他证据之间的相互印证推断供述的真实性，再以此推断取证程序的合法性。后两种情况可称为“稳定故合法”、“印证故合法”。这些案件背后的逻辑是：既然被告人供述前后稳定，或者供述与其他证据能够相互印证，那么它就是真实可信的；既然它是真实可信的，它的取得程序也就是合法的。

例如，在一个贩毒案件中，人民法院对被告人供述的合法性问题论述如下：

刘刚贩卖毒品案，广东省珠海市香洲区人民法院（2014）。被告人刘刚及其辩护人没有提供相应的线索证实被告人刘刚可能受到刑讯逼供，因此对被告人刘刚及其辩护人提出的非法证据排除申请本院不予采纳。被告人刘刚在侦查阶段三次作出有罪供述，并且向侦查人员提交了一份亲笔供词，其中一份笔录是其在看守所所作，被告人刘刚也承认作该份笔录时侦查人员没有非法取证的行为。证人黄某的证言也证实被告人刘刚向其贩卖毒品的事实。而且被告人刘刚的供述中所述的细节与证人黄某的证言中所述的细节一致，如被告人刘刚与证人黄某均述先前约定毒品的价格为人民币1500元，但证人黄某只向被告人刘刚支付了人民币1400元，表示还有100元先欠着。可见被告人刘刚的供述与证人黄某的证言相互印证，足以证实被告人刘刚向黄某贩卖毒品的事实，不采纳被告人刘刚及其辩护人提出的被告人刘刚没有向黄某贩卖毒品的辩解和辩护意见。

该案法院认为，被告人在侦查阶段三次作出有罪供述，并且还亲笔书写了供词，对其中一份供述被告人也承认没有非法取证，这些供述之间相互印证，与证人证言也能印证，因此“足以证实”刘刚贩卖毒品的事实，故不存在违法取证的情形。这是典型的“真实故合法”论证模式，它实际上是以证据内容真实性的内心确信来证成取证程序合法性的内心确信。

又如：

黄某等盗窃、抢劫案，广东省深圳市南山区人民法院（2014）。被告人潘某的入所体检记录以及公安机关、侦查人员出具的取证过程合法的说明材料均证实潘某被羁押在看守所时体表并无外伤，除其被抓获当天所作有罪供述外，其在庭审前还有过多次有罪供述，供述内容与被抓获当天所作供述一致，均对实施犯罪的时间、地点、情节和手段供认不讳，上述证据可以证实侦查机关不存在以非法方式收集证据的情形，被告人潘某提出的非法证据排除的申请不能成立。被告人黄某、麦某、李某及同案犯吴某均指认被告人潘某共同参与了2013年9月4日的两次犯罪以及2013年9月5日、2013年9月7日的犯罪，并供述了被告人潘某所实施的具体犯罪行为，2013年9月4日某干果行门口的现场视频录像、证人龚某甲的证言以及被告人麦某供述均证实被告人潘某手持钢管威胁证人龚某甲，且被告人潘某庭审前多次供述其参与了2013年9月4日的两次犯罪以及2013年9月5日、2013年9月7日的犯罪，前后供述内容稳定、一致，与上述证据均能相互印证，足以证实被告人潘某参与了2013年9月4日的两次犯罪以及2013年9月5日、2013年9月7日的犯罪，本院对被告人潘某的当庭辩解不予采纳。

本案属于典型的“印证故真实+稳定故真实=真实故合法”的案件。法院的逻辑是，既然视频录像、证人证言、同案被告人麦某的供述均证实被告人潘某实施了被指控的犯罪，这些证据与被告人潘某的供述能够相互印证，就说明潘某的供述是客观真实的；同时，潘某在庭审前作过多次供述，前后稳定，这也说明潘某的供述是真实的；既然潘某的供述客观真实，也就说明其供述的取得是合法的。

 “真实故合法”的论证模式显示了保障无辜者不被错误追究理念在司法实践中被过多强调，其负面意义是有罪者即使基本权利受到侵害，在诉讼中也无从获得救济。

六、非法证据排除规则的中国意义

从本文收集的案例数据看，中国刑事诉讼的实践表明，非法证据排除规则对于保证无辜者不被错误追究、促进侦查机关依法办案、通过吸收不满加强刑事裁判的正当性、实现审判中心主义以及体现个人人权对国家权力的约束等均有明显功效。

（一）保障无辜者不被错误追究

非法证据排除规则的意义之一，在于保证无辜者不被错误追究。禁止刑讯逼供，防止逼供、诱供和以其他非法方法搜集证据的首要意义，皆在于此。非法证据排除规则在实践中应用的意义，也突出体现在这一方面。从本文数据看，多个案例由于适用了非法证据排除规则，被告人被宣告无罪。虽然不能百分之百确定这些被认定无罪的被告人就一定在事实上是无罪的，但是从防范冤假错案的角度看，多一个人被判无罪，就少一分出现冤假错案的可能性。在有些案件中，虽然被告人并没有被全部宣告无罪，而只是部分指控事实没有认定，也体现了定罪量刑的精细化。

（二）促使侦查机关依法办案

在大量非法证据排除规则案件中，控方不得不为了证明争议证据的取得程序合法而进行一定的举证活动，其中包括申请法庭传唤侦查人员出庭作证，传唤同监犯人出庭作证，通知侦查机关对有关问题作出解释，提供犯罪嫌疑人在监所期间的体检表、健康检查表、医院出具的体格检查证明等。有时侦查人员不得不在法庭上接受被告人及其辩护律师的交叉询问。通过这些举证活动，一方面使检察机关、侦查机关均不断地意识到自己的侦查权力受到约束，另一方面也可唤醒侦查人员的法制意识，尤其是尊重犯罪嫌疑人、被告人基本人权的法制意识，从而提高办案水平，提高侦查程序的法治水准。在有非法证据排除规则的情形下，非法证据排除规则就如悬在侦查人员头上的达摩克利斯之剑。

非法证据排除程序启动，对争议证据合法性的证明以及对不合法证据的认定与排除，都对侦查机关及其侦查人员的行为构成有力的约束。其震慑力度在某些方面甚至超过刑法规定的刑讯逼供罪。这是因为，第一，刑法规定的刑讯逼供罪往往要达到一定的伤害程度才会被认为构成犯罪，而非法证据排除规则不存在这样的要求。第二，对刑讯逼供罪的认定要由公诉机关举证加以证明，这也在一定程度上加剧了这类犯罪的认定难度，非法证据排除规则却是反过来的，它要求控方实际上是侦查机关、侦查人员证明自己没有实施刑事诉讼法所禁止的行为，这意味着举证责任分配的转换，对于犯罪嫌疑人、被告人而言具有举足轻重的意义。第三，刑讯逼供本身难以证明，导致真正受到指控的刑讯逼供行为仅如同冰山一角；非法证据排除规则意味着警察可能被传唤出庭作证，通过交叉询问被发现违法的可能性大增。

（三）促进法治

非法证据排除规则的另一个重要意义，是在于体现法治原则，即国家权力受到约束，公民权利应受保障。即使在被告人没有被宣告无罪的案件中，只要启动了非法证据排除程序，无论争议证据是否最终得到排除，非法证据排除规则的效力都得到了实现。首先，在那些争议证据最终被认定为非法证据的案件中，法院通过对证据取得程序合法性的审查以及对证据取得程序违法的宣告，最终实现了审判权对侦查权、检察权的制约，完成了《刑事诉讼法》规定的三机关之间分工负责、互相制约的使命。其次，通过对争议证据取得程序违法的宣告，向公民传达出侦查机关权力受到制约的国家理念，使公民的权利能够通过这种宣告获得一种心理上的安全感，在更高层次上实现了《刑事诉讼法》规定的“国家尊重和保障人权”的任务。最后，即使经过审查后争议证据未被宣告违法，对非法证据排除程序的启动本身也传递了侦查权力并非不受约束的权力的信号。

（四）实现审判中心主义

证据规则的主要功能之一，是通过对各种证据进行各种形式的质疑，对侦查机关收集的证据进行形式与实质的审查和判断，对其中可能有问题的证据进行排除，从而切断侦查与审判之间的联系，防止以侦查机关对案件事实形成的心证代替法官对案件事实的心证，从而实现刑事诉讼的审判中心主义。从理论上看，非法证据排除规则应当具备通过对侦查机关收集的证据提出质疑、甚至最终予以排除而防止以侦查人员的心证代替审判人员心证的作用，其对于实现审判中心主义的功能应当不言而喻。从实践看，非法证据排除规则从总体上提升了法院在认定事实方面的权威，对于防止侦查人员无论以何种手段收集的证据都能够在审判法庭畅通无阻的局面发挥着不可替代的作用。尤其是在那些因排除非法证据而致使被告人被宣告无罪的案件中，非法证据排除规则在阻断违法证据对于法官心证的影响方面的作用尤其明显。

（五）加强刑事裁判的正当性

即使争议证据最终没有被宣告为非法取得，当事人通过非法证据排除申请，启动非法证据排除程序，最终促使法院对侦查机关取得证据的程序进行审查，并促使侦查机关通过不断举证的方式证明其取证程序的合法性，这一过程本身也具有极强的法治意义。一方面，它使被告人的合法权利得到实现，也是被告人作为当事人通过诉讼渠道就其在侦查程序中遭遇的不公发泄不满的一种途径，因此这一程序实际上是吸收不满的一种机制；另一方面，它使侦查机关在举证过程中加强对自身侦查手段及其过程合法性的检视，也提醒侦查机关其侦查权力必须受到当事人权利及人民法院审判权制约。可以说，非法证据排除规则的实施，对于侦查机关、审判机关和作为国家法律监督机关的检察机关来说都是有利的，都在促进它们的工作，都有利于保证国家法律的正确实施。

综上所述，无论争议证据最终是否排除，对于提出排除非法证据申请的当事人而言或许存在输赢，对于审判机关、检察机关和侦查机关而言，却只有赢，没有输。对于整个国家而言，也是法治昌明、法律获得严格施行的一种保证，它在整体上促进了整个国家的法治化程度，也促进了国家、政府在执法方面的文明化程度。

七、有效实施非法证据排除规则的建议

从实践案例看，我国非法证据排除规则适用过程中凸显的不足之处集中在三个方面：一是裁判文书的说理问题；二是《刑事诉讼法》解释方面存在的问题；三是刑事诉讼法本身存在的问题。针对这些问题，建议采取如下进路完善这一法律规则的实施。

（一）加强裁判文书说理，有关非法证据排除问题的记载应当完善，相关论证应当符合事理逻辑和法律规定

前述案例数据中的裁判文书，主要存在以下问题：第一，在10%左右的不启动非法证据排除程序的案件中，法官将《刑事诉讼法》有关提出申请排除非法证据的一方应当提供相应线索的规定，理解为当事方应承担较高的举证责任，结果是当事人没有达到证明标准，法官拒绝启动非法证据排除程序。第二，有些案件法官将举证责任转嫁给提出申请的一方，这可能是因为法官误以为申请方应当承担举证责任，也可能是由于判决书表述有误：法官想表达的也许是由于公诉方举出了一定的证据证明不存在刑讯逼供或者其他违法取证手段的情形，被告方没有证据证明存在违法取证情形，因此认定违法取证情形不存在；但是却表述为：被告方没有证据证明存在违法取证情形，因此对争议证据不予排除。前者可以理解为控方实际上将不存在违法取证情形的事实证明到了排除合理怀疑的程度；后者却完全看不出法院是否正确理解了刑事诉讼法有关证据合法性证明责任分配问题的规定。第三，有些案件裁判文书虽然在前半部分对辩护人提出非法证据排除请求的事实进行了陈述，但是在后半部分却对辩护律师的请求不置一词。

对此，本文建议，首先，应当加强刑事审判人员有关非法证据排除规则的培训，尤其要加强对裁判文书写作、论证方面的培训。在非法证据的问题上，只要当事方提出非法证据排除申请，人民法院就应当在判决书中详细记载以下事项：（1）哪一方当事人提出申请；（2）当事人申请排除的是什么证据；（3）当事人提出申请的理由；（4）当事人是否提供了线索或者证据，如果提供了，包含什么内容；（5）法院是否就非法证据排除申请进行了审查，即是否启动了非法证据排除程序；（6）如果没有启动非法证据排除程序，理由是什么；（7）如果启动了非法证据排除程序，控诉方以何种方式向法庭就取证程序的合法性进行了证明；（8）法院认为控诉方的证明是否达到足以排除取证程序不合法的可能性的程度及其理由；（9）法院对争议证据最终的裁决是什么。

其次，“真实故合法”、“印证故合法”、“稳定故合法”的论证方式必须禁止。非法证据排除规则的目的既在于防止无辜者被错误定罪，也在于对国家权力进行约束，对公民受到侵犯的基本权利提供救济，而无论受到侵犯的公民是事实上有罪的人还是纯粹的无辜者。在这个意义上，即使遭受刑讯逼供、非法搜查等恣意侵犯的公民事实上的确实施了所指控的犯罪，对其基本人权的侵犯也不会因此而获得合法性。顺理成章，一个犯罪嫌疑人、被告人在遭受刑讯逼供等非法方法侵犯之后作出的供述，无论是否符合客观真实情况，都应当予以排除。如果非法证据排除规则只排除经审查不符合客观真实情况的证据，这一规则就不应称为“非法证据排除规则”，而应称为“非真实证据排除规则”。

最后，“举证责任倒置”现象应当纠正。《刑事诉讼法》明文规定，证明取证程序合法的责任应当由公诉人承担。被告人及其辩护人既不承担证明取证程序合法的责任，也不承担证明取证程序违法的责任。被告人一方只需要提供存在违法取证情形的线索或材料。从证明责任分配的角度而言，被告方的这一责任连“提证责任”都谈不上，最多可以称为“质疑责任”，对取证程序的合法性提出质疑即可。“提证责任”对应的证明标准为“表面可信”，也就是其举出的证据应当使人一看就相信可能真的有这么回事。但是非法证据排除规则要求的被告人一方的责任没有这么高，只要按照法律规定提出了线索，法院就应当启动非法证据排除程序，对控方提交的证据合法性进行审查。

（二）确立毒树之果原理

实践表明，根据违法行为获得的第一手证据而间接获得第二手证据的情形比较普遍；有些案件第二手证据虽然表面上似乎与第一手证据并无直接关联，但实际上与违法行为本身有着不可分割的因果联系。在刑讯逼供案件中，犯罪嫌疑人由于刑讯逼供而作出供述，这一供述本身的违法性不言而喻，有时候也能勉强被排除；但是一个嫌疑人在第一次供述之后，再次对其进行讯问时，由于之前已经遭到刑讯逼供，往往会继续作出供述。在此情形下，如果只排除刑讯逼供时作出的供述，不排除之后没有刑讯逼供时作出的供述，非法证据排除规则在此类案件中将失去震慑效果。当然，不能排除这种情况：犯罪嫌疑人在遭受刑讯逼供后作出了真实的供述，该供述也与案内其他证据相互印证；因此在第二次、第三次以及此后的所有讯问中，自知无法抵赖，虽然没有刑讯逼供也作出了供述。即便如此，为了保障人权，这些二次供述也应予以排除。

（三）确立“权利分类型”排除规则

我国非法证据排除规则秉承传统，以“证据分类”为基础进行排除，并将重点放在非法获得的言词证据这一类型。这一做法有一定的可取之处，对非法证据排除的证据种类范围方便加以限定，但也存在不利于实现权利保护目的的弊端。非法证据排除规则的主要目的是震慑执法人员的违法行为并且为受到侵犯的公民提供救济。既然如此，非法证据排除规则就应根据权利的不同类型加以设计，避免挂一漏万。以反对强迫自证其罪的权利为例，该权利所禁止的是强迫自证其罪，因此凡是以强迫的、非自愿的方式获得的证据，无论其属于言词证据还是实物证据，都应予以排除，这项权利才可能得到完整的保护。

以权利分类为基础设置非法证据排除规则，也有助于解决两种不同的毒树之果问题。毒树之果最开始着眼于间接渊源于违法行为的证据，例如根据供述找到的作案工具。但是，毒树之果并不限于间接渊源于违法行为的证据，相反，直接渊源于违法行为的证据也属于毒树之果。该理论之所以最初强调间接渊源于违法行为的证据也要排除，是因为直接渊源于违法行为的证据属于毒树之果从而需要排除是毋庸置疑的，不强调并不等于直接渊源于违法行为的证据就不是毒树之果。以权利分类为基础的非法证据排除规则，既可解决间接渊源于违法行为的非法证据排除问题，例如“二次供述”、“多次供述”、根据供述找到的其他证据等问题，也可解决直接渊源于违法行为但不属于“言词证据”的情形，例如通过违法采取强制措施获得的供述，根据目前《刑事诉讼法》的规定就很难排除，但若以权利分类设计非法证据排除规则就可以排除。

结 语

本文的数据显示，不仅有超过9%的案件被告人成功地排除了非法证据，而且在排除非法证据的案件中，12%的案件被告人获得无罪释放，7%的案件被告人部分指控未获得认定，这意味着总体上有19%的被告人通过非法证据排除获得了无罪认定。这些数据表明，即使在排除非法证据导致对被告人无法定罪时，人民法院仍会选择将非法证据予以排除，这体现了保障无辜者不被错误追究的观念在个案中对防范有罪者被错误放纵观念的胜利。仅从判决书中无法得知那些被宣告无罪的被告人事实上是否有罪，不过即使个别有罪者因此而逃脱惩罚，也是在法律所允许的范围内，至少是保障无辜者不受错误追究这一价值目标在现实层面上必然付出的代价。

除保障无辜者不受错误追究外，非法证据排除规则更重要的功能应当体现在约束国家权力、震慑执法人员违法行为等方面。即使执法人员侵犯的犯罪嫌疑人、被告人属于事实上的有罪者，非法证据排除规则也不得有所避让。在这一问题上，“印证故合法”、“稳定故合法”等“真实故合法”现象的存在，以及间接渊源于违法行为的毒树之果普遍不被排除，反而被用来证明直接源于违法行为的证据取证程序也合法的做法，说明司法实务中非法证据排除规则的实施仍然不够彻底。有罪者在罪责存疑时能够得到更多关照，而在罪责无疑的情况下，很难享受到非法证据排除规则提供的保护。

以保障无辜者不受错误追究为终极关怀的非法证据排除规则，只有在无辜者处于被错误追究的危险境地时才能发挥作用。这样的排除规则固然也能起到保障人权的作用，但可能会局限在无辜者不被错误追究这一狭隘的领域。本文的研究证实了上述命题的正确性。当事实上的有罪者也提出非法证据排除申请时，其获得支持的可能性将会大大降低；为实现打击犯罪的目标，司法者在考虑、论证非法证据排除问题时，对于争议证据的真实性问题可能会给予过多考虑，而对收集证据本身的过程可能有所忽略。非法证据排除规则的完善，应当从变革非法证据排除规则只是为了保障无辜者不受错误追究这一逻辑起点开始。当观念发生改变，规则的实施才会得到优化。

【注释】

[1]参见张军主编：《刑事证据规则理解与适用》，北京：法律出版社，2010年，第302页；陈光中主编：《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉修改条文释义与点评》，北京：人民法院出版社，2012年，第69页。

[2]北大法宝数据库网址：http://www.pkulaw.cn/.本研究历时一年，最初完成时间为2014年年底，完成后发现该数据库案例更新较快，为收集更多案例，使研究结论具有更坚实的基础，本文在更新案例后重新进行了数据分析，最后检索时间为2015年8月11日。

[3]2015年案例68例，主要原因是数据不完整。

[4]在一个以中部省份为研究对象的实证研究中，研究者发现样本区域内的律师辩护率仅为22%.（参见马静华：《刑事辩护率及其形成机制研究——以刑事一审为中心》，《四川大学学报》2011年第6期）

[5]为方便查阅、核实相关案例，本文引用的案例以北大法宝的案例名称作为案例名，并在案例名称之后辅以审理该案的法院名，以便区别于其他同名的案例。括号内为案件审结的时间。

[6]本文通过对判决书进行删节或者改写的方式叙述案情，判决书的核心内容与核心观点力求保持原样。

[7]最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第8条。

[8] Silverthorne Lumber Co.v. United States， 251U. S.385（1920）。

[9]该案上诉后，二审法院以事实不清、证据不足为由，撤销原判、发回重审。（参见河南省南阳市中级人民法院刑事判决书（2014）南刑二终字第00038号）

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