法律人，请对公众多些谦恭

▍文 三木

▍公众号微思客WeThinker

阅读“刺死辱母者案”判决，梳理媒体披露的信息，查阅正当防卫的刑法解释与批判，若以此为基础，可以实现更好的讨论。

不过，这并不意味着，只有做好上述准备，我才有资格在公共空间发声。你可以倡导，并向我展示：如果有所准备，我可以厘清争议，理性发声。当然，你也可以“要求”我必须这么做，但你的要求，我可以不听。

“你”和“我”构成公众，公共空间容纳得下光怪陆离，可以有愤怒、鄙视、谩骂、嬉闹，也会有克制、诚恳、谦恭。

你一言我几语，千人千面，千种人生。参与公共讨论，谁能优于谁？你我参与，才聚成复杂民意。公共讨论就是把“你”和“我”变成“我们”。不是观点趋同，而是形成政治参与的共同体。

你说，你是法官/检察官/律师，你来告诉我正当防卫是什么？你还说，我不能如法官亲历审判，握有全案证据，无法作出好的判断，所以请不要妄言，这样会干扰审判，要相信司法，尊重司法独立。

我说，我也是检察官，我用百度回忆了正当防卫构成要件，查阅了陈璇、劳东燕两位学者的论文1，我的音乐家爱人也独立这么做了。这点知识，不难理解，多数法律人并不比公众专精。而且，法律不通过条文筑起专业围墙，若条文排斥公众，法律也死了。

我也是律师，若一审法官跳出案卷笔录，直面言词证据，由证人出庭作证，由被害人当庭陈述——由案卷中心主义转向庭审中心主义——尤其在审理涉及正当防卫案件时，对防卫行为和情境细节或许会有更好把握。我担忧，法官大体是庭审的被动参与者，若庭审无法实质化，法官未必对事实心如明镜。其实，中国法官有时与公众一样，审判也是看文字报道，只不过报道者不是南周，而是公安机关。

我是记者/自媒体写作者。我追踪于欢案热点：通过裁判文书网检索，发现民间高利贷引发刑事犯罪并非孤例；我根据企业公开资料，结合调查信息，勾勒于欢母亲与多家企业、银行的债权债务关系，追索她缘何走向高利贷；我试图还原催款人吴学占的放贷催债“事业”，我也在尝试描绘当地民间借贷兴起的前因后果，探究社会结构性因素。2法官即便亲历审判，或许，也要阅读我的报道/评论，才能了解事件全貌。法官没有上帝视角，面对个案嵌入的社会图景，也如盲人摸象。而能否深刻理解社会背景，直接影响裁判时的自由心证。

我是政治学者，司法独立也属于政治议题，应把它嵌入分权制衡的宪政体制中理解，司法独立于立法权、行政权，把它放在“司法－舆论”关系中讨论并不恰当。3同时，制度主义者担忧，系统或制度对司法的“不确定性”影响，身处其中的法官未必能有充分认知，并有效抵御。此外，实现个案正义，还需提防法官的有限理性与认知偏见。4

我是公众，我看了媒体报道——我愤怒，孝子理当出手，孝子无罪，法官判决不当；我同情，经济下行，实业不易，高利贷饮鸩止渴，终被推入深渊，法官理应考虑社会因素；我谨慎，想等等判决再说……舆论方向大体如此。在你提醒下，我看了一审判决，我看了正当防卫的专家解读，不过，请允许我的判断仍与你不同。我无法查阅卷宗，但我相信判决已经展示了法官、检察官掌握的关键信息，其它关联事实，比如本案社会背景，法官与检察官未必比我了解更多。我还担心，常年从事检察、审判工作，他们对被告人的共情能力是否仍与公众一样敏锐？司法工作人员是否会因职业倦怠而流水作业，致使控辩审的三角诉讼结构在个案中被熨平？对于司法，公众有不少忧虑，我们有权表达出来。

其实，若公权力不干预、充分给予言论自由，公共事件发酵愈久，共同体内部会趋向平衡，很难有哪种观点占优——可能只剩一点共识，“公众关注（过）这个案件”。而且，“司法－舆论”之间并无直接的传导机制，任公众锣鼓喧天，司法也可偏安一隅。

个案审理中真正能够影响司法权行使的因素，来自制度框架内的分权制衡。干预司法独立的真正威胁，来自借领导、监督之名的权力主体。“舆论干预司法”是最安全的批判，或许，你可以再勇敢一些，调转批判的枪口，朝向那些制度因素与权力主体。

你我可以请求，执政党领导克制一些，不要急于写下“妥善对待，严肃处理”之类批示，请相信司法机关。我们感激您关注公众意见并即时反应，但我担心，现行政制下，您看似表达重视的正向批示，同样属于插手个案，将影响裁判结果，干预司法独立。

你我可以质询，检察机关如何行使法律监督权？诉讼过程中的审判监督一直备受质疑，检察机关既是刑事诉讼参与者（控方），谋求控辩对抗中的优势地位，却又履行监督审判权是否依法公正行使的职能，此时，公诉权与监督权无法并行不悖。我们可以请检察机关克制一些，依法履行好公诉职能，审判监督稍缓一些。运行良好的控辩审诉讼结构，自然可以导向司法公正。当然，检察机关若从本案中发现民警处警渎职的线索，有权受理，不过，另案处理也要考虑对本案的影响。

你我可以担忧，政法委是否又要召集公检法联席会议？于欢案二审庭审基调与审理结果，会不会又在会议上被决定——被熨平的控辩审结构，强调协调配合的庭审，不过是一出荒诞的法律情景剧。

确保司法独立的妥当思路，不是向公众提要求，而是呼吁制度建构，防止其它权力超出制衡意涵，随意染指个案审判，将司法视作实现政策目的或谄媚民意的工具。

一味对公众提“要求”，可能滑向危险境地：你认为我的发言不恰当，你要为我能不能发言设置前提条件，为我的发言内容订立标准，而且条件和标准均由你定义。若你是公众一员，我可以不理你。若你恰好握有决策权、行政权或立法权，我不得不担忧，我的言论自由权利可能面临现实危险。

参考资料

1.陈璇：克服正当防卫判断中的“道德洁癖”，载《清华法学》2016年第2期；陈璇：正当防卫与比例原则——刑法条文合宪性解释的尝试，载《环球法律评论》2016年第6期；劳东燕：防卫过当的认定与结果无价值论的不足，载《中外法学》2015年第5期。

2.参见梁思燕《梳理汇总：南周之后，各媒体如何深入调查“辱母伤人案”》，微信公众号“新闻实验室”（newslab）2017年3月30日推送。

3.参见孙金昱《于欢案舆论“一边倒”，一定伤害司法独立？》，微信公众号“微思客WeThinker”（wethinker2016）2017年3月29日推送。本文部分观点受孙金昱博士启发，在此致谢。

4.（美）沃缪勒著；梁迎修、孟庆友译：《不确定状态下的裁判——法律解释的制度理论》，北京大学出版社2011.12。

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