安徽版“于欢案”：凶手扬言“灭全家”，被告人高呼“拦住他”，何罪之有

凤阳县人民法院

提

要

日前，笔者旁听了安徽省滁州市中级人民法院审理的丁某某故意毁坏财物一案，上诉人丁某某因不服安徽省凤阳县人民法院的一审判决提起上诉，二审已开庭审理完毕。参加二审庭审过后，笔者感慨，这可能又是一个被错判的“于欢”！

▍文 张俏

▍来源 公众号刑辩新语

案情简介

2015年6月18日上午，葛某与上诉人丁某某的哥哥因债务纠纷在电话里发生争吵，后葛某驾车前往上诉人哥哥的办公室，拿出携带的匕首，扬言要“灭掉”丁某某的哥哥。丁某某刚好在场，试图夺下葛某手中的匕首，葛某用匕首去划丁某某，丁某某躲闪及时，没有划到。此后，葛某走出办公室，丁某某等人也跟出办公室。在办公室门口，葛某驾车来来回回转了三四圈，反复撞击丁某某等人，因众人躲闪及时，没有撞到，但刮倒了罗某（丁某某朋友），并刮到了现场的一辆白色车（有明显车损）。

葛某撞人不成、气急败坏，又对上诉人及其哥哥大喊：“我给你全家灭掉去！”于是驾车携带匕首，由南向北开往丁某某家玺园小区方向开去。丁某某见葛某的车是开往其家方向，就大喊了一声：“给我拦住他！”蔡某（丁某某司机）、罗某遂开车追赶，在去往丁某某家的途中，蔡某的车赶上撞击、逼停了葛某的车。葛某下车后，继续往丁某某家方向（葛某自己的家在相反方向）奔跑，蔡某、罗某赶过去，在上诉人丁某某小区大门内侧（距离丁某某家仅有十多米，家中仅有丁某老母亲一人在家）堵住了葛某，罗某用在路上随手捡的一个小斧头砍伤了葛勇。丁某某赶到现场后，主动拨打110、120，事件到此结束。

一审判决

一审判决认定：“丁某某主观上具有指使他人拦截的故意，同时现有证据能够认定奥迪A6被撞是蔡某某、罗某某共同犯罪所为，被告人丁某某在奥迪A6被撞毁后又赶至被害人被砍现场，其行为构成共同犯罪。被告人丁某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人丁某某犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑二年六个月”。

法律分析

该案已进入二审阶段，根据《刑事诉讼法》222条，第二审法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或抗诉范围的限制。笔者认为，一审判决在事实认定和法律适用方面都不准确，上诉人丁某某无罪，二审法院应当予以改判。

一、一审判决事实不清

根据当庭播放的监控录像显示，蔡某的白色车撞击葛某黑色车的右侧尾部，葛某的车被逼停后，罗某因来不及刹车轻轻地碰触到葛某车的前部（罗某也因此被判故意毁坏财物罪）。丁某某的辩护人当庭辩护说，“本案对葛某车损的鉴定是按照葛某车全部损伤为基础鉴定的（包括全部车身，车头、车身、车尾等），价值总计55364。但监控录像显现葛某的车损只有右后方是蔡某撞击造成的，其他损伤与蔡某、罗某无关，系葛某出公司门口来回倒车刮到白色车时自己造成的，不应计算在车损数额内”。一审判决未查清案件事实，对车损认定不正确，从而导致故意毁坏财物的损失金额认定不准，直接导致对蔡某、罗某量刑畸重（另外，认定蔡某、罗某共同构成故意毁坏财物罪、故意伤害走罪，亦有错误，因二人判决已生效，笔者建议蔡、罗依法申诉）。 

二、一审判决法律适用错误

一审法院认定丁某某与蔡某、罗某构成共同犯罪，且丁某某起主要作用，系主犯。根据我国的刑法及法理看，共同犯罪主犯通常有三重情形：一是共谋正犯；二是实行犯；三是教唆犯。从庭审检察员与辩护律师的举证、质证、辩护看，丁某某既没有与罗某、蔡某共谋犯罪，也没有实行行为，那只能是教唆犯。丁某某真的是教唆犯吗？教唆犯的构成要件到底是什么？

我国刑法第29条规定：“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。”刑法理论通说认为，教唆犯成立必须具备以下条件：1.有特定的教唆对象；2.有教唆行为，教唆行为必须是唆使他人实施特定犯罪的行为；3.有教唆故意，即认识到自己的教唆行为会使被教唆人产生犯罪意图进而实施犯罪，发生危害社会的结果，希望或放任被教唆人实施犯罪行为及其危害结果的发生。就本案而言，丁某某显然无法满足上述教唆犯成立的要件。

（一）丁某某主观上没有教唆故意

1.丁某某“拦截”的真正目的是保护家人免受葛某伤害，完全是正当行为。

葛某持刀驾车撞人未遂后，又扬言去杀害丁某某全家，并驾车驶向丁某某家方向，为了及时制止葛某的杀人行为，丁某某才说了一句“给我拦住他”，丁某某的主观目的很明显，只是为了保护家人不受葛某伤害，完全是正当的，而不是为了使蔡某、罗某产生毁坏财物的犯意，更没有让蔡某、罗某毁坏财物的意图。

2.丁某某根本没有预见到蔡某、罗某会开车拦截葛某某，更不可能预见会出现撞车的结果。

丁某某当庭陈述说，由于公司与丁某某家的距离很近，大概只有一两百多米，丁某某认为跑过去拦住葛某是最快的方式，当时罗某和蔡某都没在车里，他完全没有预料到罗某和蔡某会以开车、撞车的方式去拦截被害人。在葛某携刀离开并威胁杀其全家的紧急情况下，丁某某根本不可能当场认识到“拦住”会发生撞车的结果，蔡某的行为已经远远超过了丁某某的认识范围，更不是丁某某希望或放任的结果。现有证据也无法证明丁某某认识到拦截就会发生撞车结果。

3.一审法院有严重的逻辑错误，系客观归罪。

一审法院的逻辑是：撞击行为是拦截行为的一种，因此撞击的后果没有超出丁某某的主观预期，成立犯罪。——这其中有严重的逻辑漏洞！！

拦截的方式有很多种，比如设置路障、加速绕至前方逼停、步行抄近路绕至玺园门口堵住、撞击车辆、射击、爆炸、放火·····每种不同的方式会产生同的后果，导致行为人承担的责任也不同。以社会上一般人的思维，让人拦截车辆，第一时间想到的就是前三种方式。如果蔡某、罗某采取前三种方式拦截葛某，丁某某均没有刑事责任。而如果二人采取后四种方式拦截葛勇的车辆，按照检察机关及一审法院的逻辑，丁某某则应当承担故意杀人、爆炸、放火等罪名的主犯责任，这显然是客观归罪，是明显错误的。

此外，根据我国刑法理论，教唆犯罪存在着未遂的犯罪形态。按照检察机关及一审法院的逻辑，丁某某在成立故意毁坏财物罪的同时，还应承担故意杀人、爆炸、决水、放火等等罪名的未遂责任，因为他的“给我拦住他”也可能涵盖了上述方式，这种不着边际的揣测是荒唐又不符合常理的。

在当时如此紧急的状况下， 以正常人的反应无法去思考采取什么样的手段是合法的、不承担责任的。他不可能说出“拦住他”后再向蔡某、罗某谆谆叮嘱：“不要采取撞击、爆炸、射击、放火等手段去拦截他”。这显然强人所难。

一审法院在没有确凿证据的前提下，将撞击的主观故意概括性的归结到丁淮成“拦住他”的主观故意上，系客观归罪，违反了无罪推定原则。举例而言，假如某机关领导张三对李四说：“你给我弄一辆车，我要出去开会。”李四为了完成领导的任务，有以下几种方式来“找”这辆车：租车、借车、买车、偷车、抢车·····以正常人的逻辑，张三让李四去弄一辆车，一定不会是想让李四去采取偷车、抢车的方式。假如李四采取了偷车、抢车方式，按照检察机关及一审法院的逻辑，张三作为“指使者”，对李四的行为具有概括性的故意，也应当承担偷车、抢车的主犯责任。如此恶意揣测、客观归罪，刑法理论将会崩溃！！

（二）丁某某客观上没有教唆行为

成立教唆犯，必须有唆使他人实行犯罪的教唆行为，教唆行为必须是唆使他人实施较为特定犯罪的行为，让他人实施不特定犯罪的难以认定为教唆行为。

本案中，丁某某“指使拦截”不是刑法上的犯罪行为，更没有唆使蔡某、罗某二人具体实施毁坏财物的行为，不论从法律上还是逻辑上，都无法得出毁坏财物是“拦截行为”的必然结果。拦截行为与毁坏财物行为之间存在着巨大的差距，无法简单将二者简单等同。

（三）丁某某没有特定的教唆对象

丁某某当庭陈述说，他在说拦住他时，大脑是一片空白的，现场有很多人，他并没有针对罗、蔡二人。这完全是情急之下为了保护家人的应激反应，没有特定的教唆对象。

（四）一审法院将丁某某事后到达现场作为认定共同犯罪的依据没有事实和法律依据

二审庭审中，检察员问“丁某某你为什么去案发现场？”，丁某某回答：“我不是去案发现场，是葛某要杀我全家，我回家看看，路过了案发现象”。我听出了上诉人的无奈和委屈，在全家性命受威胁的危险情况下，回家看看家人的安危也能成为将自己定罪的理由，有违人伦。

而且，我国刑法中没有事后成立共同犯罪的规定，犯罪结果发生后，已不具备成立共同犯罪的时间条件。

通观本案，一审法院认定丁某某犯罪于法于情皆不合理。此案不仅仅是一个法律问题，更是一个伦理问题。于法而言，没有证据证明丁某某指使罗某、蔡某故意毁坏财物，丁某某的行为根本不符合我国教唆犯的构成要件；于情而言，当全家人的性命受到威胁时，丁某某连说“拦住他”的权利都没有吗？他并没有用“干掉它”“杀了他”等过激语言，出于本能，出于人伦，我们的法律和法律工作者是否已经真的如此冰冷与麻木？

“法律是灰色的，而司法之树常青”。同样，法律也是冰冷的，但法律精神是有温度的。任何执法不当与裁判不公，都是对法律精神的背叛与戕害。期待在二审判决中，安徽省滁州市中级人民法院能坚持“依法独立行使审判权”，秉持法律精神公正裁判，彰显法律之正义，传递人伦情理的温度，莫让上诉人成为另一个于欢！

（作者系北京市尚权律师事务所律师助理）

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