方柏兴：论辩护冲突中的权利保留原则——种协调被告人与辩护律师关系的新思路

作者  |  方柏兴（北京大学法学院诉讼法学博士研究生）

来源  |  《当代法学》2016年第6期

【摘要】强调律师独立进行辩护，不受被告人意志左右的“独立辩护人”理论存在逻辑上的缺陷，并引发了实践上的消极后果。基于有效辩护和尊重被告人自我决定权的理念，在协调被告人与辩护律师的关系上，有必要提倡一种新的思路。此种思路可以在理论上概括为权利保留原则。其中，被告人作为辩护权的权利主体，对直接影响自身关键性权益和道德自由的保留性权利享有最终的决定权。一旦被告人在权利行使上与辩护律师发生冲突，根据权利性质的不同，可以分别适用被告人主导型和协商型的解决模式。辩护律师与被告人的约定、被告人行为能力受限、被告人与辩护律师沟通不能以及权利行使违反律师法定义务则构成权利保留原则适用的例外情形。

【关键词】辩护关系；独立辩护；权利保留；有效辩护；被告人

一、问题的提出

在刑事辩护的实践中，辩护律师与被告人就辩护意见和辩护策略发生冲突的现象时有发生。前者如被告人在庭审中拒不承认公诉方指控的事实，宣称自己无罪，而辩护律师则根据自己掌握的案件事实作罪轻辩护或量刑辩护；或者被告人供认自己有罪，而辩护律师却坚持作无罪辩护。后者则包括辩护律师希望通知某个关键性的证人出庭作证，但被告人却拒绝，或者辩护律师希望提出被告人系限制刑事责任能力的人的意见，但被告人却反对等情形。[1]李庄案中被告人和律师“南辕北辙”局面的出现，将被告人与辩护律师冲突的问题引向更为广泛和深入的讨论。[2]

传统的“独立辩护人”理论认为，辩护律师具有独立的诉讼地位，律师从事辩护活动不受被告人意志左右，可以独立地进行相应的辩护工作。[3]遗憾的是，“独立辩护人”理论却引发了辩护效果抵消、辩护律师“公诉人化”的社会现象。面对这样的情景，部分学者提出了“最低限度的被告中心主义辩护观”、“相对独立的辩护观”的概念。[4]在反思“独立辩护人”理论的基础上，部分学者还进一步划定了辩护律师独立辩护的空间和限度。有学者提出了律师独立辩护绝对适用的情形、独立辩护相对适用的区域和独立辩护的禁区，并指出在被告人不知、不能和不敢提出自己的辩护意见时，辩护律师可以独立进行辩护。[5]有学者主张辩护律师可以在固有辩护权利范围内和有利于被告人的情形下进行独立辩护。[6]有学者指出律师独立辩护仅限于法律领域，在事实问题上，律师应当更多甚至完全地尊重被告人的意见。[7]

这些既有的分析和研究，通过划定律师独立辩护范围的方式，为如何协调被告人与辩护律师的关系提供了有益的思路。但是，我们无法否认的是，穷尽刑事辩护的具体情形来划定律师独立辩护的区域，就好比让我们清楚地告诉大众何为正义一样，它是极为困难的。“正义有着一张普罗透斯似的脸，变幻无常、随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。”[8]另一方面，即便上述范围能够划定，它也绝不是变动不居的。毕竟，“每个法律人都了解这种‘边界’案件的存在：它们是一些法伦理意义上无计可施的情形，对于这种情形，作出任何决定都是一种法伦理上的冒险；对于这些情形，正义不是被发现，而是被尝试，被以一种试验性的方式加以实现。”[9]

被告人与辩护律师矛盾与冲突的背后，实质上是多重利益之间的博弈，而在法律领域，受到法律保护和调整的利益通常是以权利为表征的。因此，协调被告人与辩护律师关系的问题可以在很大程度上转化为二者的权利分配问题。在被告人作为辩护权享有者的大前提下，笔者尝试以权利为度量单位，通过划定被告人的权利范围，以“逆向”界定律师独立辩护的空间。在本文中，笔者将上述方式称为“权利保留原则”。

二、权利保留原则的基本要素

权利保留原则，是指被告人作为辩护权的享有者，在与辩护律师的关系中，对于某些直接影响着自身关键性权益和深层次道德自由的权利享有最终的决定权。

(一)权利保留原则的主体

在处理辩护律师与被告人关系时，首先要面对的理论问题是，谁是辩护权的权利主体，以及谁能够行使辩护权利。[10]权利保留原则的主体即是对上述问题的一种理论回应。笔者以为，被告人作为辩护权的享有者和诉讼结果的最终承受者，是权利保留原则的唯一主体，其不仅是辩护权的享有者，亦是其行使者。那么，为什么要将被告人而非辩护律师作为权利保留原则的主体呢？实际上，已有学者以律师的权利是否属于其本身所固有的，将其划分为固有权利和传来权利(又称继受权利)。[11]对于固有权利，辩护律师可以自己名义完全独立行使，换言之，固有权利构成了辩护律师独立于被告人进行自我决断的范围与空间。这样一种划定辩护律师独立辩护范围的方法在某种程度上可以称之为辩护律师的权利保留。但以辩护律师作为权利保留的主体，在某种程度上意味着辩护律师是辩护权的所有者，混淆了辩护权的来源，具有内在的局限性。[12]

另一方面，强调被告人的主体地位，意在指明律师费用的支付者并不等同于权利保留原则的主体。事实上，在大多数案件中，被告人由于处于在押状态，为他(她)提供法律帮助的律师通常是由被告人的近亲属聘请或者由法律援助机构指派的。并且，最先与辩护律师接触的通常是被告人的近亲属，只有在获得他们的认可后，辩护律师才会正式的会见被告人。而在指定辩护的案件中，无论是律师的选派，还是费用的支付，都是由法律援助机构完成的。从形式上看，被告人的近亲属和法律援助机构，作为实际上决定辩护律师人选的主体，似乎理应成为主导律师辩护工作的一方。但他们都不是权利保留原则的主体。与律师建立委托关系的始终是被告人，其享有着聘任和解除委托关系的最终权利。一旦上述人员在关键性权利的行使上发生分歧，辩护律师应当遵循被告人，而非被告人近亲属、法律援助机构的意见。

(二)权利保留原则的客体—保留性权利与被告人明示同意

权利保留原则的客体，即该原则所指向的对象，所要探讨的是刑事辩护中的哪些权利应当保留给被告人的问题。应当强调的是，在刑事辩护的实践中，被告人与辩护律师并不限于行使诉讼权利，是否认罪、是否与被害方进行刑事和解、是否适用简易程序、选择何种辩护形态等可以归入广义的权利范围内的事项，都是由辩护方自由决定的。因此，权利保留原则中的“权利”应作广义理解。[13]另一方面，该原则的客体，即这些刑事辩护中的具体权利通常呈现为一种“非此即彼”的样态，譬如是否申请回避、是否认罪、是否进行无罪辩护、是否申请非法证据排除，被告人一旦与辩护律师的意见不一致，就可能存在矛盾和冲突。而对于那些并不会引发矛盾和冲突的权利，则不属于权利保留原则所指涉的对象。

在讨论被告人与辩护律师权利的划分和归属时，通常都对上诉的最终决定权属于被告人不持异议。我国《刑事诉讼法》明确规定被告人享有上诉权，而被告人的辩护人和近亲属，只有在被告人同意的情况下，才可以提出上诉。与此类似的还有简易程序选择权，刑诉法明确规定简易程序选择权的主体是被告人。不仅如此，大多数学者和律师也普遍认为在是否认罪以及辩护目标的选择上，被告人享有最终的决定权。由此看来，尽管学界并未就辩护律师“独立辩护”的具体程度和范围达成共识，但是对于上述权利，各国立法和惯例大都认为被告人是最终的决定者。

实际上，无论是上诉权和简易程序选择权，还是认罪权和沉默权，在某种意义上都体现着被告人的诉讼主体地位。另一方面，这些权利的行使也与被告人的实体性权益密切相关。它们不仅关系到被告人是否会被判决无罪，还通常影响着被告人所被判处刑罚的轻重。这些关涉到被告人基本参与权和内心道德自由的权利应当保留给被告人，一旦以专业之名赋予辩护律师独立于被告人作出决策的“权力”，就在实际上剥夺了被告人的自我决定权，其不仅侵害了被告人的程序主体地位，还使被告人的人格尊严受到贬损。这种保留给被告人的权利，可称之为保留性权利。所谓保留性权利，是指被告人作为意志自由的人和刑事诉讼中的主体，依据其道德自由和程序参与权而应当享有的必不可少的权利。一般而言，具有下述两种特征之一的权利属于保留性权利：一是该项权利的行使与被告人深层次的道德选择和意志自由密切相关；二是该项权利的行使与被告人的实体性利益有着紧密的关系，或者能够对某项程序或状态的变更施加直接影响，或者直接决定着刑事辩护的整体方向。

被告人的认罪权就属于一项非常典型的保留性权利，被告人一旦认罪，即意味着被告人在定罪问题上放弃了与公诉方的积极抗争，转而通过寻求“合作”，而获得“认罪态度较好”的量刑“优惠”情节。当然，这也意味着被告人放弃了获得无罪判决的可能。另一方面，认罪与否还关乎到被告人深层次的道德选择，因为认罪对于被告人而言可能意味着一种道德上的赎罪和自我解脱。与此类似的还有刑事和解权，一旦被告人通过向被害方悔罪、赔礼道歉、赔偿等方式与被害方达成了刑事和解，被告人就可以获得从轻或者减轻的量刑情节，甚至在轻微的刑事案件中国家专门机关就不再追究被告人的刑事责任。另一方面，一旦被告人选择刑事和解，也意味着被告人承认自己实施了犯罪行为，其获得无罪判决的可能也因此而丧失了。此外，刑事和解的前提条件即是被告人对被害人进行真诚地赔礼道歉，而这显然属于被告人深层次道德选择的范围。

此外，申请取保候审的权利、申请变更强制措施的权利、排除非法证据申请权、上诉权、辩护形态选择权由于具备上述的第二个特征也可以归入保留性权利之列。申请取保候审权、申请变更强制措施权和上诉权属于开启或终结一项程序和状态的权利，其中，前两者意味着被告人有权对限制甚至剥夺自己人身自由的状态施加影响，而上诉权则使得被告人有权启动二审程序并获得再一次“为权利而斗争”的机会，上述权利都与被告人的实体性权益有着直接和紧密的影响。排除非法证据申请权和辩护形态选择权则直接影响着刑事辩护的整体方向。排除非法证据申请具有启动非法证据排除程序的效力，如果辩护方提供了相关证据和线索，并使法官对可能存在非法取证行为产生合理怀疑，法庭就会启动正式的调查程序，而这也就意味着侦查机关取证行为的合法性和控方证据的证明能力处于被法院审查的境地。[14]因此，一旦行使排除非法证据申请权，就意味着被告人放弃了“认罪态度较好”的量刑“优惠”情节，并进而展开了一场“反守为攻”的程序性辩护，这将使得辩方与控方处于激烈的对抗之中，也会使被告人自身的命运处于悬而未决的紧张状态。[15]而辩护形态选择权，是指辩护方综合本案的案件情况，从无罪辩护、罪轻辩护、量刑辩护、程序性辩护和证据辩护等数个辩护形态中选择一个或数个作为本案的辩护方向。辩护形态的选择事关案件最终可能的处理结果，对被告人而言，不同的选择还意味着截然不同的法律、道德、情感和利益的风险。

因此，在处理被告人与辩护律师关系时，这些事关被告人道德自由和程序主体地位的权利应由被告人最终决定如何行使。当然，被告人可以将这些权利委托给律师行使，不过对于是否行使及如何行使该项权利，律师应征询被告人的意见，只有在获得被告人明示同意的情况下，才能行使。而在判断何种权利属于保留性权利时，可依照以下标准：该项权利的行使与被告人深层次的道德和意志自由密切相关，或者该项权利的行使与被告人的实体性利益有着紧密的关系。

(三)非保留性权利与被告人默示同意

在刑事辩护中，还可以在理论上将与辩护有关的权利划分为“方式”性权利(又称“手段”性权利)和“目的”性权利，“方式”是每天面对的具体问题，比如是否要对某位证人提起询问，“目的”则涉及到刑事辩护所要追求的结局和效果，比如是否认罪、是否申请非法证据排除。根据这种划分，美国《律师职业行为示范规则》(Model Rule of Professional Conduct)第1.2条要求律师在与目的有关的事宜上应当遵循当事人的决定，但是在使用何种方式的问题上却只要求跟当事人商量即可。[16]亦有日本学者指出，关于诉讼技术上日常性的权利，诸如律师是否对鉴定人发问、是否申请重新鉴定等，可以推定一般的被告人都会委托给辩护律师决定。[17]上述规范和论述实际上显现出，在不同的权利事项上，被告人的自我决定权是存在差异的。

在上文所论述的保留性权利之外，被告人和律师在刑事辩护中所行使的主要是技术性和日常性的权利，譬如申请证人出庭权、申请鉴定人出庭权、申请重新鉴定权以及对证人进行当庭询问的权利。一般而言，这些权利往往技术性和专业性较强，并且其行使方式与律师的辩护技巧、辩护风格和辩护技能有着内在的联系，通常难以改变，并往往影响着律师辩护效果的发挥。倘若律师在行使这些权利时，都要逐一向被告人征询意见，并获得被告人的明示同意，无疑会耗费律师大量的时间和精力，也会因此而减损实际的辩护效果。另一方面，这些权利的行使一般与被告人的深层次道德选择没有密切关系，也在通常情况下不会对被告人的实体性权益产生直接的影响。在这些权利范围内，赋予律师一定的自由裁量权，并不会因此而侵及被告人的程序主体地位，也不会让被告人产生尊严受到贬损的感觉。对于这种权利，我们可以称之为非保留性权利。

值得注意的是，并非所有日常性、技术性和方式性的权利都属于非保留性权利，因为在目的和方式之间有时候是看不出来清晰的界限的，“方式”性权利同样可能涉及当事人道德上的选择。[18]譬如，在一个刑事案件中，被告人的律师准备申请被告人的孩子作为证人出庭作证，但被告人却不愿意他的孩子遭受作为证人的伤害，在这种情况下，看似技术性的申请证人出庭权就牵涉到了被告人的道德选择和自由，因而也就难以归入非保留性权利的范围内。上述情形在婚姻类、宗教类案件中并不鲜见，因为爱情、忠诚以及信仰并不是“方式”或“策略”可以决定的。因此，在判断非保留性权利时，不能拘泥于目的与方式的区分，而应从核心标准上着手，只有一项权利不涉及被告人深层次的道德选择，并且该项权利的行使与被告人的实体性权益没有直接影响，我们才可以将其归入非保留性权利之列。在通常情况下，申请证人、鉴定人出庭权、申请侦查人员出庭权、申请专家辅助人出庭权、申请重新鉴定权、申请调查取证权、申请回避权、申请延期审理权、当庭询问权等都属于非保留性权利。对于这些权利，律师不需要逐一征询被告人的意见，他(她)可以依据专业知识和辩护策略自由地作出判断，被告人的默示即视为同意。

三、权利保留原则的正当性

将事关被告人道德自由和实体性利益的权利交由被告人决定，并不只是一种理论上的言说，而是一种正在发生的事实。且不论美国联邦最高法院的司法判例明确指出，被告人对“基本权利”和事关案件结果的权利享有决策权。[19]我国的法律规范亦明确规定，被告人对于诸如上诉权、简易程序选择权等事项享有最终的决定权。不仅如此，依照社会大众朴素的法感情，被告人作为案件结果的最终承受者，也应当对事关案件结局的权利进行自我决定。在与刑事辩护类似的医疗领域，患者面对专业的医生时，他(她)的知情权和同意治疗的决定权必须得到保证和尊重，并且医生也必须承担充分的告知义务。[20]另一方面，辩护律师在关键性权利的行使上积极地与被告人进行协商和沟通，尊重被告人的意见，有助于形成一种良性的辩护关系，实现更好的辩护效果。在司法实践中，有经验的律师通常会在庭前与被告人进行沟通和协商，在尊重被告人意见的基础上决定最终的辩护策略，这也被认为是实现有效辩护的必要条件。[21]

(一)被告人作为诉讼主体的必然要求

被告人是刑事诉讼中的主体，这就要求被告人在刑事诉讼活动中能够对判决的形成过程施加影响，并受到相应的尊重。按照程序正义的基本理念，当公民的权利义务将因为某个程序受影响时，其应当有陈述权、知情权等有效参与决定形成过程的权利。[22]同样，心理学的研究也表明，尽管法官控制诉讼的进程，当事人对案件的控制亦是其内心正义观念的重要组成部分，而且其不管案件的最终结果如何。[23]但过去学者往往从限制国家权力的角度，强调被告人作为诉讼主体的权利不得被国家任意限制和剥夺。而在辩护律师与被告人之间的关系上，被告人作为诉讼过程直接受影响者和最终判决结果的承受者，其主体性地位的问题却被有意或者无意地忽略了。倘若关涉到被告人基本参与权的事项都由辩护律师“越俎代庖”地决定和掌控的话，则“律师将不会是提供帮助的人，而变成了主导者，结果是辩护成了剥夺被告人辩护权的一种方式。”[24]

因此，在被告人与辩护律师之间的角色分工上，有必要将关涉到被告人内心深层次道德选择和直接影响被告人重要实体权益的权利保留给被告人决断。而辩护律师则更多地从法律专业和辩护策略的角度为被告人提供咨询和帮助。正如美国宪法第六修正案所揭示的那样，律师的作用是通过帮助参加审判的人作出应当由其决定的事项来维护其尊严和自主权，而不是代替被告人作出决定，即使辩护律师可能更善于决定何种策略会更有效。[25]

(二)被告人对个人事务的自我决定权

被告人是刑事诉讼的当事人，是诉讼过程的亲历者，更是诉讼结果的承受者，被告人行使辩护权以追求对自己有利的诉讼结果在很大程度是一项个人事务。而对于一项属于自身的事务，被告人享有自我决定权，即对属于自己的权益按照自身的意愿进行自我支配的权利。在被告人与律师的关系中，被告人对保留性权利享有最终的决定权即是自我决定权在刑事辩护领域的体现，其不仅具有伦理上的正当性，还有助于实现被告人的最佳利益安排。

在伦理层面，自我决定的根基是自由主义哲学，“自我决定就是主体基于对自由的普遍承认和尊重而通过行为来决定和实现自己的自由，它是意志自由的客观表现。”[26]自我决定的对立面即是强制，“自由以否定的形式被定义为摆脱强制的自由……自由是对每一个人能够自我做主的私人领域的保证。”[27]倘若被告人对关涉自己深层次道德选择和直接影响自身实体性权益的权利都不享有选择的自由，而是由辩护律师独立于被告人进行决断，则被告人也就基本上丧失了对刑事辩护活动的自我决定权，其所享有的自由也就被戕害了。

而在功利层面，被告人对直接影响自身实体性权益的事项享有决定权能够实现其自身的最优利益。一方面，在一个价值多元的社会，任何一项法律决定，都绝不仅仅会带来法律上的后果，还会造成经济、社会、伦理的影响，而被告人与辩护律师在价值取向上的差异，也势必导致各自在利益选择和诉求上的不同。辩护律师单纯从法律利益上的考量，而只有被告人的自我决定才最符合其自身的利益追求。另一方面，即便辩护律师能够作出符合被告人利益的判断，他真的会这样做吗？事实上，被告人与辩护律师的价值诉求和利益需求可能是截然不同的。对于绝大多数辩护律师而言，投入最少的时间和精力以获取最多的金钱和社会收益是他们的“生存哲学”。但是，这却可能意味着辩护律师在会见、调查取证和阅卷等辩护活动上的不尽职、不尽责，而这恰恰与被告人的利益诉求是背道而驰的。没有被告人对核心权益的自我决定和把控，被告人也就不能督促辩护律师恪尽职守地为自己的事项服务，被告人权益的保护和实现也将是“天方夜谭”。

(三)有效辩护的实现

从“被告人有权获得辩护”到“被告人有权获得律师帮助”，再到“被告人有权获得律师的有效帮助”，这一描述勾勒出辩护制度和辩护理念发展的趋势。[28]而传统上认为，律师能否提供有效的辩护，取决于律师的敬业精神、专业素质以及案件的客观环境等因素。但是，这种观点忽略了被告人与辩护律师的关系对律师辩护效果的直接影响。作为与案件有着直接利害关系的当事人，被告人最关心案件的诉讼结局，最清楚自己的利益诉求，也对律师的辩护活动抱有最大的期待。[29]由被告人对与自身实体性权益有着直接影响的事项行使决定权，能督促律师为被告人作出决策提供全面的专业意见，并通过合理说服、沟通和协商作出最符合被告人需求的决定。

倘若不对被告人与辩护律师的权限作出合理的划分，意味着律师能够独立于被告人的意志进行独立乃至不受限制的辩护，由此有可能导致律师辩护的不尽责、律师与被告人辩护立场的冲突、辩护律师的“公诉人化”、两名辩护人辩护效果的相互抵消和“政治性辩护”的不利后果。[30]在上述情形下，辩护活动的效果受到了巨大的限制，无论是辩护制度设立的初衷，还是被告人的期许都落空了。一旦权利保留原则得到确立，事关被告人深层次道德选择和直接影响被告人实体权益的权利将由被告人享有最终的决定权；对于技术性、策略性的权利，一般推定被告人同意辩护律师自行决定。“委托人是辩护律师最好的助手”，这样一种权利分配，激发了被告人的积极性，并给予了辩护律师自由发挥的空间，在很大程度上增进了被告人与辩护律师的沟通、交流和协作，有助于促成一种富有实效的辩护活动。

四、权利冲突的两种解决模式

在理想的辩护关系中，辩护律师会通过合理的协商、说服和沟通，与被告人维持一种互相信任的融洽关系。辩护律师在行使具体的权利时，或者获得被告人的提前授权，或者征求了被告人明示或默示的同意。在这种情况下，被告人与辩护律师形成了紧密一致的组合，二者协力针对控诉方的指控进行辩护活动，从而达到最佳的辩护效果。不过，司法实践中，出于种种原因，辩护律师与被告人之间就具体权利的行使难免发生分歧，并可能产生矛盾。对此，应如何解决呢？

(一)被告人主导模式

在保留性权利的行使上，诸如被告人是否认罪、是否申请非法证据排除、是否选择适用简易程序等，律师应将这些权利是否行使的利弊以及如何行使的方案与被告人进行充分的沟通，以协助被告人作出最终的决定。[31]被告人一旦作出了相应的决定，律师应当遵从。譬如，被告人一旦决定申请非法证据排除，辩护律师就应当依照被告人的决定进行相应的准备工作，并向被告人陈述可供选择的方案，进而在被告人选定方案后积极地执行。当然，辩护律师也可能认为被告人的选择和判断并不明智，因而无法接受被告人的选择。比如，被告人为了获取量刑上的“优惠”决定认罪，但辩护律师认为被告人的行为在法律上不构成犯罪，一旦认罪就放弃了无罪判决的可能性，因而二者在是否认罪问题上产生了分歧。此时，辩护律师可以运用自身丰富的实践经验和专业的法律知识对被告人开展说服工作，“晓之以理，动之以情”。但是，为了防止辩护律师通过控制信息从而不正当地影响甚至操纵被告人的合理选择，辩护律师应当承担客观公正地提供全部的意见和信息的义务。在进行了充分的沟通和合理的规劝之后，倘若被告人依然坚持之前的决定，则辩护律师应当积极按照被告人的选择进行准备和履行相关职责。

但是，在一些极端情况下，律师与被告人的分歧达到了十分严重的程度，以至于律师始终无法接受被告人的最终决定，而被告人也仍然坚持自己的观点，导致二者之间陷入僵局，并进而危及双方的信任关系。在这种极端情况下，由于被告人与辩护律师的信任基础已经丧失，解除双方的委托关系对于被告人可能是最好的选择。倘若被告人有意解除委托关系，此时辩护律师也应当向被告人告知相应的后果，并提醒被告人审慎地作出决定。[32]但是，假使被告人不愿意解除委托关系，律师想要退出代理关系却要符合一定的条件。一般而言，为了保障被告人的利益，辩护律师只有在采取合理的措辞以避免对当事人可预见的损害之后，律师才能从代理关系中退出。

值得探讨的是，被告人在法庭上选择认罪但辩护律师却进行无罪辩护，是否具有合理性？有论者从“后果主义”的立场出发，认为这样的方式“一方面因为被告人认罪而在刑罚适用上得到了从宽处理，被告人由此获得了现实利益；另一方面律师的无罪辩护意见尽管没有被法院采纳，但因其指出了证据不足或法律上不构成犯罪的问题，按照实践中流行的‘疑罪从轻’的判决逻辑，可以促使法官在判决时将定罪转化为量刑问题来处理，被告人由此可以获得一个相对有利的判决结果”，并且“律师提出的无罪辩护意见也为日后的申诉和再审创造了条件”，因而是当前条件下争取被告人利益最大化的现实可行方案。[33]应当说，上述分析结合了我国司法运作的特点和规律而具有相当程度的合理性，但是这种论证进路本身却存在着逻辑上的缺陷。因为，司法实践中所遭遇的真实情形是，辩护律师与被告人需要在冲突发生的当时，面对尚未确定和无法准确预测的裁判结果作出选择。毕竟，无论是被告人认罪、律师陈述被告人无罪的意见，还是被告人与辩护律师共同进行无罪辩护，都只是一种辩护的策略或方案，它们将产生怎样的结果都是难以预知的。此外，上述论证所忽略的另一个更为重要的问题是，应当由谁通过什么样的方式，依据相应的预测作出抉择。也许，我们需要放弃那种假定后果已然确定的分析视角，从“过程主义”的角度出发。在一视角下，无论一项辩护策略看起来多么“高明”或者“笨拙”，只有经过与被告人的充分沟通和协商，并获得了被告人的同意，这项策略对被告人而言才获得了合理性和正当性。因为，被告人作为判决结果的最终承受者，辩护策略的决定权是其保留性的权利。

(二)协商解决模式

非保留性权利主要是一些策略性、技术性和日常性的权利，对于这些权利，如果被告人与辩护律师未就权利归属和行使方式进行事先约定，一般认为辩护律师能够自由行使，辩护律师行使上述权利也无需逐一询问被告人的意图，被告人的默示即视为认可。比如，对于某一证人是否提问题的决定权，可以推定一般的被告人都会委托给辩护人决定。不过，在时间充裕的情况下，辩护律师应当在与被告人商量后决定，或者履行最低限度的告知义务。对于其中的某些权利，被告人也可以通过补充行使的方式，表达自身的意见和看法。譬如，在辩护律师向证人、鉴定人、侦查人员发问后，被告人可以就辩护律师没有提的问题或者自己想提的问题，进行补充发问。一旦被告人对律师某项非保留性权利的行使表示了强烈的反对，律师应当对被告人就该项权利的行使进行澄清、沟通和说服。通常情况下，在律师充分的沟通和说服后，被告人都会接受律师的意见。而在被告人的意见明显不合理或者不明智的情况下，律师甚至可以审慎地以退出辩护的方式迫使被告人接受律师的决定。[34]

然而，辩护律师也有可能因为某一个非保留性权利的行使与被告人产生极大的分歧，即便在努力地澄清、沟通和说服之后依然无法达成合意，从而使两者的关系陷入僵局。在这种境况下，被告人可以选择解除委托关系，而辩护律师则需要向被告人告知相应的后果和风险，并提醒被告人审慎地行使解除权。另一方面，倘若辩护律师在经过所有努力以后，根本性分歧依然无法消除，则辩护律师可以在采取合理的措辞以避免对当事人的可预见损害之后，退出代理关系。

五、权利保留原则的例外

(一)被告人与辩护律师的约定

“私法自治，是指在私法领域，每个人得依其自我意愿处分有关私法之事务，形成私法上权利义务关系”。[35]这一被称为私法自治的原则是私法领域内的帝王法则。即便在刑事辩护领域，被告人与辩护律师之间由委托协议所生的民事代理关系，也要受到私法自治原则的辐射。因此，被告人与辩护律师之间可以自行商议和约定双方的权利分配等事项，改变甚至推翻被告人权利保留原则对二者权利的划分。比如，一个对辩护律师的高度信任的被告人，完全可以将刑事辩护中的所有权利委托给律师行使。相反，一个细心谨慎的被告人则可能要求辩护律师在所有事项上都与其商议并由其最后作出决定。

被告人和辩护律师就权利分配等事项进行约定是维护各自利益的最佳方式，这种约定使得双方的合意建立在各自经济能力、参与能力、价值偏好等情况的基础上，通过商定双方权利的分配情况、如何行使相应的权利和意见冲突的解决规则，从而有效避免在建立委托关系之后产生矛盾而解除关系可能带来的不利后果。[36]实践中，这种约定可以发生在确立委托关系时，也可以发生在委托关系中。当然，被告人和辩护律师也可以在具体权利的行使过程中进行临时约定。应当说，这种约定能够克服权利保留原则在权利划分上的僵化性，是一种值得提倡的例外情形。当然，权利保留原则对于二者权利划分的规定，也可以为被告人与辩护律师的约定提供参考。

(二)被告人行为能力受限

自我决定权意在保护真实、自愿的自我决定行为，倘若被告人不具备辨认和控制自己行为的能力，或者该能力受限，却仍然将权利的决定权交由他(她)行使，则会使其遭受不利益的后果。因此，被告人行为能力受限构成了被告人权利保留原则的另一项例外。在刑事诉讼中，行为能力受限者又称为不具备诉讼行为能力的人，主要是指未成年人、精神病患者、弱智和痴呆病人。这些不具备诉讼行为能力的人，其诉讼权利一般由其法定代理人代为行使。于是，在被告人不具备诉讼行为能力的案件中，对于保留性权利，律师应当在征得法定代理人的同意后行使；对于非保留性权利，律师可以自行决定，但法定代理人明示反对的除外。而法定代理人在行使权利时，应当忠实于被告人的利益，站在被告人的立场“设身处地”地作出决断。

另外，由法定代理人代为行使的权利仅限于被告人无法认识和理解的事项，倘若经过律师的充分告知和解释，被告人可以正确认识和理解，则应由其自身作出决定。譬如，对于已满16周岁的未成年人，在他人的告知和解释后，其完全可以理解认罪和选择适用简易程序这一行为的性质和相应后果，则认罪权、简易程序选择权应由被告人自己决定。

(三)沟通不能的例外

严格遵照权利保留原则，意味着辩护律师在行使权利的过程中，需要充分、及时地就权利行使等事项与被告人进行沟通和商议。在中国的刑事辩护实践中，由于大部分被告人在审前处于被羁押的状态，辩护律师只能通过前往看守所会见的方式与被告人进行交流。而辩护律师的会见不总是一帆风顺的，一方面辩护律师需要克服时间、距离等客观条件的阻碍；另一方面，即便律师勤勉尽职地突破了时间和距离的限制，其会见的成功还取决于相关机关的配合与安排。到了法庭审判阶段，受制于中国刑事审判中的坐席布置，辩护律师也无法随时与被告人交流和沟通，即便辩护律师申请休庭，法官也并不总是批准。[37]这也就意味着，在一些迫切需要做出决定的场合，辩护律师可能无法与被告人进行必要的沟通、交流和协商。比如，辩护律师在获知合议庭组成人员的名单后，认为其中的合议庭成员需要回避，因此希望申请审判人员回避，但是直至庭审时，律师未能获得与被告人交流的机会。

一旦出现上述情形，就意味着辩护律师无法在行使特定权利之前与被告人进行协商和沟通，或者在征询被告人意见后再作出决定就错过了最佳时间。这种情景无疑构成了权利保留原则的例外，此时，辩护律师应在行使权利前尽力揣测被告人的意思，从有利于被告人的角度作出判断。

(四)律师遵守义务的例外

在两大法系，辩护律师在维护被告人权益、协助被告人展开辩护活动的同时，还要承担一些最低限度的义务。譬如，在德国，“辩护人就其自己所知之事，在刑事诉讼中有义务为真实之陈述”，“赋予其追求真实之义务及禁止其为使诉讼追诉困难之行为，如此才能确保在个案中施行合法之辩护行为。”[38]在日本，辩护人与司法机关的发现真实义务有所不同，其被称为一种消极的发现真实义务，即律师不得以积极的作为来引导司法机关做出错误的事实认定。[39]

因此，辩护律师遵守义务成为了权利保留原则的又一项例外。一般而言，律师应当遵守消极的发现真实义务和恪守法律的义务，即便被告人在某项权利的行使上作出了某项决定，律师也可以拒绝执行。比如，被告人在与辩护律师沟通、交流后决定采取无罪辩护的策略，并要求律师以唆使证人做伪证的方式达到无罪判决的结果。此时，辩护律师可以拒绝被告人的要求，并合理劝服被告人放弃行使该项行为，否则其可以选择退出辩护。

结语

行文至此，笔者在反思“独立辩护人”理论的基础上，通过划分被告人与辩护律师权利行使的边界，提出了权利保留原则。应当承认，抽象的语词难以精准和周延地划定被告人与辩护律师的活动范围，更不可能一劳永逸地解决被告人与辩护律师关系问题。它在很大程度上只是为协调被告人与辩护律师的关系提供了一种分析框架和理论思路。笔者意在强调的是，这样一种划定被告人与辩护律师权利行使范围的方式，绝不是要追求一种被告人与辩护律师在各自的权利领域自行其事，缺乏相互沟通和交流的“背对背”式辩护。它也并不是要坚持一种僵化的权利分配状态，鼓励二者在权利的分配和行使上“锱铢必较”、“寸土必争”，从而造成两者的冲突和对立。

“获得律师帮助”并不意味着就能“获得律师的有效帮助”，在二者之间还存在一条现实的鸿沟。被告人并非单纯接受律师帮助的“权利睡眠者”，而是关心切身利益，渴望积极作为的辩护者，只有在激活被告人辩护权行使者角色的基础上，促成被告人与辩护律师各尽所能、形成合力，才能获得最佳的辩护效果。由此，我们必须实现从单纯注重辩护律师“单打独斗”到强调辩护律师与被告人“协同共进”的理念转变。在由辩护律师与被告人组成的辩护共同体中，辩护律师应当尊重被告人的辩护主导地位，恪守忠诚、诚信的职业伦理，将辩护活动建立在被告人知情同意的基础上。而被告人则应当正视辩护律师的专业知识和辩护技能，耐心地倾听辩护律师给出的专业意见，尊重辩护律师的辛勤劳动。在此基础上，二者通过互相沟通、充分协商、协力合作，建立一种融洽的团队关系，以实现有效的辩护。

【注释】

[1]参见韩旭：《被告人与律师之间的辩护冲突及其解决机制》，《法学研究》2010年第6期，第143页。

[2]参见赵蕾：《李庄案：荒诞的各说各话？》，《南方周末》2010年8月12日，第4版。

[3]参见陈瑞华：《独立辩护人理论的反思与重构》，《政法论坛》2013年第6期，第13页。

[4]参见前引[1]，韩旭文，第143页。吴纪奎：《从独立辩护观走向最低限度的被告中心主义辩护观—以辩护律师与被告人之间的辩护意见冲突为中心》，《法学家》2011年第6期，第108页。陈虎：《独立辩护论的限度》，《政法论坛》2013年4期，第36页。高洁：《论相对独立的辩护观—以辩护律师与被告人的关系为视角》，《时代法学》2013年第4期，第143页。

[5]参见宋远升：《律师独立辩护的有限适用》，《法学》2014年第8期，第120－121页。

[6]参见万毅：《从李庄案二审看辩护律师的独立性》，《江苏行政学院学报》2011年第4期，第129－130页。

[7]参见元轶：《辩护制度基本问题的反思—以苏俄、中国、俄联邦的相关刑事法修改为视角》，《政法论坛》2012年第6期，第47页；参见前引[6]，陈虎文，第46－47页。

[8][美] E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第261页。

[9][德]齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第26页。

[10]参见陈瑞华：《刑事辩护的几个理论问题》，《当代法学》2012年第1期，第9页。

[11]参见陈朴生：《刑事诉讼法》，正中书局1970年印行，第45页。

[12]参见闵春雷：《论侦查程序中的会见权》，《当代法学》2012年第1期，第13页。

[13]本文中所指的权利是广义上的权利，主要包括狭义上的权利(right or claim)和特权(liberty or privilege)，特权又可以称作自由。关于权利的详细论述参见王涌：《寻找法律概念的“最小公分母“—霍菲尔德法律概念分析思想研究》，《比较法研究》1998年第2期，第155页。

[14]参见高咏：《程序性辩护的困境—以非法证据排除规则的适用为切入点》，《当代法学》2012年第1期，第21页。

[15]参见田文昌、陈瑞华：《刑事辩护的中国经验》，北京大学出版社2012年版，第67－70页。

[16]参见[美]德博拉·L·罗德、小杰弗瑞·C·海泽德：《律师的职业责任与规制》(第二版)，王进喜等译，中国人民大学出版社2013年版，第38页。

[17]参见后藤昭：《辩护人委托权与自己决定》，肖萍译，《云南大学学报(法学版)》2007年第6期，第18页。

[18]参见[美]蒙罗·H.弗里德曼、阿贝·史密斯：《律师职业道德的底线》(第二版)，王卫东译，北京大学出版社2009年版，第58页。

[19]参见[美]伟恩·R·拉费弗、杰罗德·H·伊斯雷尔、南西·J·金：《刑事诉讼法》(上册)，卞建林、沙丽金等译，中国政法大学出版社2003年版，第657－660页。

[20]参见车浩：《自我决定权与刑法家长主义》，《中国法学》2012年第1期，第92页。

[21]前引[15]，田文昌、陈瑞华书，第155－157页。

[22]参见季卫东：《程序比较论》，《比较法研究》1993年第1期，第11页。

[23]前引[18]，[美]蒙罗·H.弗里德曼、阿贝·史密斯书，第61页。

[24]Faretta v.California, 422 U. S.806，819(1975).

[25]前引[19]，[美]伟恩·R·拉费弗、杰罗德·H·伊斯雷尔、南西·J·金书，第594页。

[26]冯军：《刑法中的自我答责》，《中国法学》2006年第3期，第96页。

[27][法]雷蒙·阿隆：《论自由》，上海译文出版社2009年版，第78页。

[28]参见陈瑞华：《刑事诉讼中的有效辩护问题》，《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2014年第5期，第98页。

[29]参见陈瑞华：《论被告人的自主性辩护权—以被告人会见权为切入的分析》，《法学家》2013年第6期，第148页。

[30]前引[3]，陈瑞华文，第19－21页。

[31]参见前引[4]，吴纪奎文，第119页。

[32]在刑事诉讼进行过程中，被告人选择解除委托关系，将可能导致接下来的辩护律师准备时间不充裕，甚至仍然与被告人产生分歧而无法有效进行协商和开展辩护活动的风险。

[33]前引[1]，韩旭文，第143页。

[34]前引[4]，吴纪奎文，第120页。

[35]刘凯湘：《论民法的性质与理念》，《法学论坛》2000年第1期，第33页。

[36]前引[4]，吴纪奎文，第122页。

[37]参见卞建林、李菁菁：《从我国刑事法庭设置看刑事审判构造的完善》，《法学研究》2004年第3期，第85页。

[38]【德】克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第150、151页。

[39]参见【日】佐藤博史：《刑事辩护的技术与伦理》，于秀峰、张凌译，法律出版社2012年版，第37页。

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