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陈闻高:论口供的可采性和证明力

2017-05-31 陈闻高 辩护人Defender 辩护人Defender

 

【摘要】录供必须采取诉权告知、律师在场、侦讯方法限制等方法以增强口供的可采性,口供应有任意性,法庭查证需排除合理怀疑。排除非法口供有自愿性例外情形。同案犯口供原则上不能单独作为补强证据。口供可采性和证明力的规则体系与侦讯法律环境及口供的真实性、相关性等相联系,需围绕取证、质证、排除和补强等诸多环节对其予以构建。

 

【关键词】口供;可采性;法律性;证明力;经验和逻辑


▍作者 陈闻高,四川警察学院教授

▍来源 《山东警察学院学报》 2016年第2期

一、口供可采性与证明力的司法经验


(一)口供与自白之辨析

 

“口供”是我国讯问实践中的术语,包括法律上的有罪供述和无罪、罪轻的辩解,比较切合辩解与供述混杂的实情。国外的“自白”仅指不利的有罪承认等,不管是庭审中的正式承认,还是侦讯中的非正式承认,这种自白都经过了录供者的选取。英美及日本还区别了自白与自认,自白须明白承认犯罪事实,若其承认须与其他事实一起推论,则不是自白而是自认{1}。犯罪嫌疑人若以推论方式陈述对案件事实的看法,当属意见口供。在辩解或狡辩中,这是时常会有的情况。侦讯实践中的口供,从人证属性来看具有不稳定性;何况犯罪嫌疑人与案件有直接的利害关系,这决定了口供的可信度较差。从犯罪嫌疑人的心态来说,陈述是主动的,承认是被动的,口供有主动的坦白,也有被动的供认;从口供的逻辑方向看,陈述是开放的、承认是封闭的,口供有较开放的供述,也有较封闭的供认。从非言语情态方面说,与口供相伴生的还有行为,包括承认或否认的行为语。至于“自认”,其与自白一样,具有一定的自愿性。从口供本身夹杂着辩解和狡辩的常态看,口供是自认和自辩的混合性陈述。

 

自然形态的口供往往真假相混,非常复杂。何况从不同的诉讼价值理念出发,有人力主删除我国《刑事诉讼法》中犯罪嫌疑人“应当如实回答”侦查人员提问的规定,甚至还有极少数国家主张犯罪嫌疑人有撒谎权[1]。这种价值混乱更给口供增加了复杂性。笔者认为,即使从法条上取消了“如实回答”,也不等于在实践中鼓励犯罪嫌疑人谎供伪供。司法中的伪证罪、妨碍司法罪等的价值导向是求真、向善,追求公平、公正,维护司法权威。在侦讯之中,仍然应当告知犯罪嫌疑人如实供述可以从宽处理的法律规定。各个司法环节运用口供,仍然需要从可采性和证明力两个方面进行认真审查。

 

(二)口供的可采性与证明力

 

口供的可采性又称口供的适格性,系口供的法律属性。英美法上的证据可采性,大陆法上叫“证据能力”或证据“容许性”,我国一般称之为“证据合法性”,意味着对证据资格的法律限制{2},是法定证据门槛的“质”。在口供的形式和实质上,可采性指口供能否被法律容许用于证明待证事实的资格,它要求口供与案件事实间具有最低限度的相关性。而证明力又称“证明价值”,指证据对案件事实证明作用的大小。它主要是事实问题,涉及证据的真实性和相关性等自然属性,遵守逻辑的和经验的规则。证明力是法官裁量证据的刻度表,是衡量证明程度的“量”{3}。可采性是从法律角度看证据,证明力是从认识和逻辑的角度看证据{4}。在证明力方面,口供的证据价值与其他证据类型相比没有绝对的高低之分。口供的证明力,指口供与待证事实是否有逻辑关系,在多大程度上能够证明案件事实。口供一般是直接证据,其证明力需要补强。我国法律不轻信口供的原则规定:只有口供不能认定案件事实{5},口供只有查证属实,在证据体系中与其他证据相互印证,才可以作为定案根据。这些规定可防止侦查人员过分偏重口供而非法取供,防止口供虚假而认定无辜者有罪。口供与其他证据间证明力的这些差异客观存在,是由其特性与待证事实间的不同关系决定的。

 

(三)口供司法标准的经验性

 

口供可采性的法律标准往往系“一面之词”,它们试图将复杂的口供纯净化、单一化。口供可采性以案件事实相关性为前提,这是破案和诉讼所共同追求的——证据事实和待证事实间的联系。这种“相关性”与法律规定和证据形式无关,其强弱具有盖然性,没有确定性。口供虽与案件相关,如其违反法律规定,它仍可能在诉讼中被排除,不具可采性。为了一定的政策和法律利益,可采性会牺牲对客观真实的追求。

 

口供可采性和证明力的法律标准,因各国经济、政治、文化、法治等的发展状况不同而不尽相同。七零八碎的繁琐法条多是一种“经验之谈”,具有很大的主观性。比如,对犯罪心理测试的数据和结论的证据可采性就众说纷纭、莫衷一是。美国的有些州规定其具有证据可采性,而另一些州则不具有可采性[2]。心理测试过程中同步讯问所得的口供不同于测试的结果和结论,被称为“测谎自白”。法德等国家认为,心理测试技术侵害人格权,具有心理强制和精神打击作用。测试口供不具备任意性,测试讯问是被禁止的方法。而英美国家对测试口供则具有容许性。日本司法中存在肯定测试结论的裁判,其并不否定测试口供的可采性{6}。在我国,测试结论虽然不能直接用作诉讼证据,却允许为侦查提供方向和范围。司法实践中,测试讯问及其口供也具有可采性。实战中,警方还将心理监测技术引入侦讯活动,它们同样具有可采性和证明力。再如米兰达判例的例外情形等,都显出了口供原则的经验局限性。

 

关于证据可采性和证明力的法律标准,相比于自然科学定理公式的统一性、严整性和系统性,法律在不同境遇里的价值选择使其在平衡社会冲突中顾此失彼。其经验性和实证性往往使之有许多例外,难以使用统一严密的逻辑规则去衡量,这就使之缺乏理论体系的严整性。许多琐碎的考证和比较,除了所谓“学术价值”外,往往缺乏实用性。但透过繁琐的表象,也能发现各国口供法律的一些共同点。从这些共同点反映的司法状况出发,也可寻找操作口供可采性和证明力的相对标准。

二、口供可采性和证明力之考量


侦破案件的本能总会使侦查员全力追求案件真相,而注重证据之证明力。但有了证明力,证据还要符合程序规定,才能发挥其法律证明功能。这就是可采性对证明力的限制。而审查判断口供,也需要从其取供的程序、形式和内容等方面着手。我国的口供合法性,主要从录供主体、口供形式、侦讯手段、法庭查证程序等方面考量。

 

(一)录供主体和取证主体的法律关系

 

录供不能私设公堂,只能由特定的侦查员讯问,其他人讯问取得的口供就没有可采性,这是针对公诉案件。对于普通案件,这应该算特殊情况。那种认为“证据合法性是指证据只能由审判人员、检察人员、侦查人员依照法律规定的诉讼程序,进行收集、固定、保全和审查认定”{7}的观点是值得商榷的。审查认定证据是法官的事,这是司法独立的应有之义;而一般的公诉案件,法官是不收集证据的。而案件当事人有没有收集、固定、保全证据的权利呢?当事人不但在民事案件和自诉案件中有这些权利,就是在公诉案件中也应该有这些权利。从“当事人主义”角度说,国家侦查权也是当事人调查取证权的部分让渡,他们还有将其取证权让渡于辩护律师或调查公司的权利。否则,在庭审质证中,他们拿什么去与侦控机关进行辩论和对抗?由此可见,所谓证据合法性的标准是怎样的混乱。当辩护律师代表犯罪嫌疑人对口供提出质疑,或用其获得的证据反驳控方口供时,就可能使之减弱或丧失可采性或证明力。如能经受住这种质证考验,才可能增强口供的证明力。

 

(二)口供与其载体形式

 

在普通对话的情形中,为了顺利交流,双方会下意识地照顾对方的语境,其信息沟通以言词为主、情态为辅,此即“合作”的交际原则。在侦讯对话中,双方都会相互提防、试探摸底,其合作程度较低。口供真实信息的传递与接收可能反过来,以情态为主、言词为辅。这就要求口供材料符合直接言词原则,使之能反映侦讯法律环境和双方非言语情态方面的信息,形成情态证据或行为证据。

 

从固定口供的载体来说,如系全程录音录像或亲笔供词,它们就是一种原始证据,可采性较强,属于“最佳证据”;如系笔录,就有侦查员记录的主观性,属于传闻证据,可采性较弱。一般说来,原始证据的证明力比传来证据强。在组织证据和采信证据的过程中,应当坚持原始证据优先的原则。当然,在警方组织证据体系、检方审查证据和提起公诉、以及庭审质证和法官判证的过程中,侦查人员、检察人员、律师和法官对口供都会有所筛选和取舍。警方在“自然”状况下的选取方向和动力,往往出自侦破案件之需要,多是追求案件真相,也会考虑司法与诉讼之需要。这就会“强加”一些法律标准,以校正口供的内外价值导向。这样,侦查人员就需根据可采性的法律标准判断口供的证明力,从而对口供进行选取,包括对口供载体形式的选取。

 

(三)录供程序的相关条件

 

1.诉权告知。预防刑讯逼供等侵权行为,要从主张权利和限制权力两方面着力。要让诉权制约侦查权力的肆意扩张和任意滥用,就需明确告知犯罪嫌疑人诉讼权利,并用法律程序强制规范。否则,口供就不具有可采性。

 

2.落实律师辩护取证权。在犯罪嫌疑人的诉讼权利中,除了沉默权,最重要的是律师帮助辩护取证权。这样,律师就需了解案情,会见犯罪嫌疑人,询问其涉案情况。侦查期间,律师的有效参与能使犯罪嫌疑人对其行为性质、法律处境、相应权利的行使与放弃有全面而清楚的认识,从而加强防御能力,实现防止错案的控辩平衡。为维护犯罪嫌疑人利益、抑制非法讯问,还应有讯问时的律师在场权。它们能强化口供的合法性和证明力。我国虽然还无律师在场权,但这只是暂时现象。法治进程会在不远的未来把中国带入这种执法境况。警方应该有这方面的物质准备,侦查员应该具备相应的素质并作好心理准备。

 

3.侦讯条件限制对口供的影响。聘请律师辩护等是从诉权角度来防止侦查侵权,而羁押情形下,对侦讯时间、方法、程序等的法律限制,则是从警方控制犯罪嫌疑人的角度防止侵权。在法治时代,对羁押讯问会有许多制约监督,而相对宽松的任意侦讯将会成为常态。

 

(四)口供需符合任意性规则

 

在取供手段上,除了严禁刑讯逼供,各国普遍确立了“自白任意性”规则、非法证据排除规则,以排除非法口供的证据能力。我国《刑事诉讼法》规定“不得强迫任何人证实自己有罪”{8},犯罪嫌疑人不具有举证义务,而有拒绝承认有罪的权利。这就是拒绝供述权。过去的“拒供”,这里叫“反对自我归罪”。它可能是消极的,如沉默不语;也可能是积极的,如激烈争辩。这一来,口供自愿性规则也就适用于我国。过去认为“抗拒从严”的拒供行为,也就成了正当的诉讼权利。反过来,侵害这种权利的口供,就不具有可采性。侦讯实践中,辩解和拒供行为将会成为常态。侦查员要“转变观念”,不能再寄希望于使用“高压手段”迫使犯罪嫌疑人交待犯罪事实,而应该创造条件,攻心造势,让犯罪嫌疑人愿意开口,使口供具有任意性。口供的可采性规则,应以不被强迫自证其罪的任意性为核心,以权利告知、律师帮助、拒绝供述权等为基础构建。

 

(五)法庭查证需排除合理怀疑

 

法庭查证程序如何,是建立以审判为中心诉讼模式最关键的一环。这一环的举证、质证、辩论、采证和判决过程,是当事人诉讼权利能不能彰显,口供能否作为证据及其证明力如何考验的过程,也是司法公正能不能以看得见的方式实现的验证过程。刑事诉讼过程中,不同阶段的价值侧重点是不一样的。案侦阶段,警方一般会侧重追求案件的实体真实,以实质相关的证据为认定根据。而司法审查中,作为可采性前提的相关性仅要求形式相关而非实质相关。实质相关一般在解决了可采性、决定证明力时才被人关注。庭审质证过程中,如果辩方指出了控方的证据疑点,尤其是涉嫌刑讯逼供等问题,就有可能否定口供的可采性和证明力,如果其他证据不能认定犯罪,就会形成疑罪的情况。审判阶段的价值侧重点是司法公正,一旦法庭辩论后出现“疑罪”,法官就会遵从“疑罪从无”的司法原则,做出被告人无罪的判决。

三、非法口供的排除


在侦讯规范中,应该预防侵权行为。侵犯犯罪嫌疑人实体性和程序性权利的口供,一般都会在排除之列。排除非法口供,可能出现在侦查、公诉、庭审的任何阶段。在侦查组织证据体系的过程中,警方需运用分析法、定量法、优先法等自省口供,及时排除没有证明力和缺乏可采性的口供。通过刑讯获得的口供要绝对排除,诱导性口供可附条件排除。审查起诉或庭审中对口供的排除,可能是一种侵权性救济,这时警方就较为被动。

 

(一)口供排除规则的价值

 

口供排除规则,具有内外价值。其外在价值又叫工具价值,既有促进刑事诉讼目标实现的直接作用,也有促使社会进步的间接作用。其内在价值又叫目的价值,是判断口供规则是否“善”的标准。如在有效控制犯罪的同时,找到了尊重公民权利、限制侦查权力的路径,由此确立宪法性保护权利,口供排除规则也就逐渐成熟,可望为文明司法奠定价值基础。

 

(二)口供排除理论

 

涉及口供排除的学说大致有非任意排除和违法排除两大类。非任意性排除中,又有侧重口供真实性的虚伪排除说和侧重诉权保障的人权保护说{9}。

 

虚伪排除说认为,以不正当方式取得的口供无任意性,容易虚假,应予排除。一些口供虽非任意而与事实相符,具有证明力,仍有可采信,但对犯罪嫌疑人权利的保护非常有限。人权保护说认为,非任意性口供即使与事实相符,也不能承认其证据资格。它重在保障以沉默权为中心的自由陈述权。这两个学说都从自愿性来把握口供的可采性。但司法实践中,很难把握犯罪嫌疑人的心态。为克服其不足,违法排除说提供了便于掌握的外在标准——获取口供的方法、手段的合法性。它挣脱了单纯追求实体真实的束缚,强调取供的程序正当性。但其缺陷在于对正当性的过分追求,而不考虑个案的复杂性。综合虚伪排除和人权保护两说的,被称为旧混合学说。加上违法排除说而综合之的被称为新混合学说。在侦讯实践中,这些学说都是很难周全、很难操作的一家之言。

 

(三)口供自愿性及其例外

 

1783年,英国确立了近代的自白排除法则:

 

“以利诱或胁迫而取得之自白,欠缺信用性、可靠性,自不容许为证据”{10}。违反这一规则的供述都须无条件排除,不享有自由裁量权。而自由裁量的排除尺度在于保证被告人能获得公正审判。这种大而化之的“标准”不具有可操作性。在每个法官心里,它们各不相同,等于没有标准。这使后来的司法实践对其有许多修正。

 

美国宪法修正案,从其第五修正案的“反对自我归罪”,寻求供述自动排除标准,到其第十四修正案的“正当程序”,它们从强调供述任意性转向讯问程序合法性。后来的米兰达沉默规则,就是这种强调的一种表现。但在司法实践中,该规则又出现了诸多“打击不力”的情况。于是有了米兰达的“建档问题”、“公共安全”、“污染中断”和“抢救”等无需先行告知沉默权的例外{11}。这些都是司法实践对法律规则的反馈、纠错与平衡。游走于法律边缘的侦讯谋略,也会有这种能动性和适应性,所以一直受到侦查员的重视。这就需要深入研究侦讯谋略的运用技巧,以便增强口供的可采性和证明力。

 

口供除了口头言语,还会产生与之相伴的非言语行为,它们都可能成为犯罪嫌疑人提供的用以反对自己的证据。与明确的供述和供认不同的是,非言语承认是对犯罪事实某一片段的认可,它们可能是下意识表现的行为,不像言语性口供那样有严格的程序要求,可以不受不被迫自证其罪的限制,从而被排除的可能性较小。如侦讯中将其用同步录音录像固定,或在庭审中伴随直接陈述出现,都会成为可采性和证明力较强的材料。

 

(四)法律强制性与口供自愿性

 

什么样的口供具有自愿性,在司法实践中很难明确解释,法律一般从反面进行限制。违反自愿性的取供行为,有暴力、胁迫、利诱、欺骗、麻醉、晒冻、饥渴、疲劳、违法羁押等手段。而“胁迫、利诱、欺骗”与侦讯谋略的运用经常难以分清界限,争议颇多。

 

口供的自愿性,可看是否有外部强制和事先约定{12}。形成口供外部强制的,一是身体强制,如刑讯、殴打、虐待、体罚、疲劳战术、违法羁押等;二是精神强制,如胁迫、欺骗、侮辱、精神折磨、设置陷阱等。强制行为发生在供述前,而无证据证明供述形成于非强制力,则相对推定供述与强制存在因果关系{13},这种看法将外部强制都当做非法强制,笔者对此有不同意见。其实,讯问作为一种法律活动,不可能没有一点强制性,法律强制性是侦讯的内在本质。合法的物理强制和程序强制,也会从外部对犯罪嫌疑人的人身自由形成限制。侦讯过程中,也必然会对犯罪嫌疑人产生心理压力,形成一定程度的精神强制。

 

侦讯的内部强制性,是用证技巧产生“心证”所形成的心理影响力。它们是促使案犯如实供述的内因。这之中便有所谓“约定”给予犯罪嫌疑人一定利益,作为其供述的对价的情形,包括许以刑责利益,如不起诉、降格起诉、减轻处罚、免除处罚、给予缓刑和释放等“坦白从宽”的承诺;许以其他利益,如照顾家属、提供嗜好品、给予金钱物质、生活帮助等“人文关怀”的应允。这些约定相当于软性强制,妨碍犯罪嫌疑人的自我判断,同任意性有一定抵触,需要就具体案情具体分析。侦讯中的约定情况复杂,有依法约定,也有违法约定。约定的形式则有交易、提示、暗示、诱惑等,而劝说和欺骗不属于约定。在谋略产生的“心证”压力下,欺骗、诱惑、暗示、劝说可能同时发力,形成难分合法与否的复杂情景,争议难免由此发生。

四、口供可采性与证明力的关系


收集、提取和审查判断口供,从证据材料、诉讼证据到定案证据,要逐渐地解决证据的案件事实关联性、法律程序性和客观真实性等基本问题。口供要有证据资格,必须具有证据属性。侦讯实践中,无论是被动“供认”还是主动“供述”,只要讯问恰当,它们都应具有证据可采性。但有可采性,不一定有相关性。比如意见口供,其相关性大都不确实,一般就不具有证明力。

 

(一)口供的可采性问题

 

1.口供相关性的判断。侦查员一接触案件材料,就需判断材料与案件事实的关系:它们是偶然现象的巧合,还是内在本质的必然反映?冤假错案都产生于表面的虚假的关联性。侦查员面对口供,往往困惑于犯罪嫌疑人说的是真话还是假话。他们查证口供唯一的办法就是从客观事实具有的必然联系着手,用物证、人证的相关性加以印证。笔者一贯主张,证据的基本特征只有一个,这就是相关性。无论静态的或动态的客观相关性,都需要表现于人对案件事实认识的相关性中,成为主观见之于客观的能动性,才能成为证据{14}。可采性实质是相关性的有无,证明力实质是相关性的大小。相关性规则既包括可采性规则,又涉及证明力规则{15}。口供作为证据材料,首先要与案件事实相关;作为诉讼证据,要与合法程序相关;作为定案根据,要与其他证据揭示的案件真相互相印证,没有矛盾。口供的证据相关性既是其证据可采性的前提,又是其证明力的必然反映。

 

2.口供可采性的标准。口供证据的可采性牵涉到口供的自愿性问题。法律自愿性是口供材料具备合法性的必要的核心条件,但还不是充分条件。一般说来,口供具有关联性、合法性和真实性,就可用作定案证据。司法对口供可采性的审查是一种形式审查,一般依据口供规则对其认定或排除。虽然我国还没有确立“非任意自白排除规则”,但已有了严禁刑讯逼供、不被强迫自证其罪、非法证据排除等相关规则。它们可以从反向来确立口供的自愿性。

 

法律是上层建筑,法律秩序的构建具有人为因素,它可能有不适应司法实际的主观性。因而,秩序是法律外在的形式价值,并非主流,而正义则是法律内在的根本价值。如果损害了法律秩序,而未危害法律正义,虽属违法,仍是可接受的。有时,违反了收集口供的程序规范,损害了法律秩序;如其并未侵害口供的任意性,对这一非法取供行为及其结果就应当允许{16}。一些不具备自愿性的口供,一般情况下不具有可采性;而在反恐等案件中却有可采性,这表现了证据可采的法律灵活性。有些违反任意性规则的口供,是否有证据资格也因此具有了复杂性。一般认为,口供要有自愿性才具有证据资格。其标准可从以下方面判断:一是决定犯罪嫌疑人意志自由状况的内外因素,二是非法录供的外部因素与口供之间是否存在因果联系,三是非法方法是否对犯罪嫌疑人的意志自由产生了直接损害{17}。但不自愿的“供认”也并非就一定没有证据资格。因此,只能从非法讯问是严重性违法、一般性违法、技术性违法等去判断口供的可采性,而不是单从犯罪嫌疑人意志自由的角度去确定可采性。

 

3.口供确实性的认定。确实性是证据能否成立的基础。口供本身是否确实可靠,在形式审查中,可从侦讯方法是否适当、讯问是否录音录像、有无刑讯逼供等加以判断。口供的确实性与自愿性并不完全统一,许多时候甚至相互矛盾。除无辜犯罪嫌疑人的辩解和自愿性相一致外,案犯真实的口供不一定是自愿交待的,而其自愿交待的口供不一定是真实的。口供的真实可靠性的最终解决一般要到组织证据体系阶段,有了人证、物证等旁证之后才能综合判断。侦讯之初,往往只能凭着有限的旁证和侦查员的直觉初步判断。

 

口供的任意性规则解决的是口供可采性,即证据资格问题。它不能解决口供的证明力,即证据是否确实充分的问题。除此之外,根据各国的法治情况,口供的法律门槛还各有差异,口供程序的准入也就各不相同。只有相关性和真实性才有比较客观统一的事实标准。侦讯所得口供之“真实”往往是初步的真实,需要进一步查证,透过案件现象深入其法律本质。口供本质上的真实性属于证明力问题,它是口供与案件事实的关联度,关涉事理逻辑和经验规则,要由案侦司法人员综合案件情况去裁量。

 

(二)口供的证明力问题

 

1.口供证明力的大小。口供的证明力是口供证明效果的大小,取决于口供与待证事实间的自然逻辑。它要在解决口供可采性的基础上,解决口供与案件事实的相关性和逻辑性等。证明力大小与证据的数量有关,也与其质量有关。一般的“证据不足”,多指待证事实要素有缺失、系孤证等证据量不够的情况;“证据充分”则指证据的质和量都达到了证明的逻辑要求。对口供证明力的审查是一种实质性审查,它遵从经验规则和事理逻辑,要看口供是否具有一贯性、案情细节的疏密度、供述动机和原因等,由案侦司法人员自由裁量。口供在证据体系中的证明力,在事实方面依据其在全案中的位置是否关键、重要程度等来确定。从口供的任意性程度来说,一般而言,主动供述比被动供认证明力更大。但要真正判断其证明力,则不能就口供本身看,需要其他证据的补强和印证。我国不轻信口供原则,就强调其他证据的佐证和补强。

 

2.口供真实性、相关性及证明力补强。口供的真实可靠性和与案件事实相关性,不是一个法律问题,而是主观反映客观的认识问题。它可通过经验和事理两个法则验证,如口供本身的属性、供述的时间、一贯性、人证的补强、物证的佐证等,由案侦司法人员去“自由心证”。在侦查、公诉、审判的不同阶段,口供证明力的标准是有主观差异的。在侦查员心中,口供多是一种引导查明案情的手段,即使它不确实、没有可采性,他们也会全力获取;在检察人员那里,口供具有翻供等诉讼风险,他们会用“零口供”方式,暂时不要口供而去审查其他证据,看其是否形成证据体系;在法官面前,口供须有其他证据补强,才能作为定案的依据。后面会专门讨论口供补强问题。这里特别提醒,有观点认为,补强证据的证明范围是口供内容的真实性本身,而非对案件事实的证明{18}。这是笔者不能苟同的。补强证据不是为了补强而补强,口供如果是确实的、与案件事实相关,能够补强它的证据就应对案件事实有所证明。否则,补强证据如是物证,就可能与案件事实不相干;如系人证就有串供、串证的可能性,或有本身不稳定的一系列风险。这是补强证据的质量问题,它应有真实可靠性和与案件的相关性。

 

单就口供证明力而言,它们和补强证据的相关性一般还不可能达到证据体系所要求的那种真实可靠程度。那种真实可靠性是全案证据体系所要求的相互印证,它们一般应该达到排除合理怀疑的证明要求。

 

(三)口供可采性与证明力的关联性

 

1.可采性与证明力相关。口供可采性是法律问题,需以事实的真实性和相关性为条件,但其是单个事实的初步关联,只解决口供能否用作证据的问题。口供证明力的事实相关性则是全案事实的整个关联,要对证据体系的确实性、完整性、一致性、唯一性等逻辑问题进行综合判断,它要解决口供证明力的范围、程度、强弱等问题。事实相关性是证据的核心问题,是案件材料证明力的逻辑方向。在证明过程中,口供的可采性是其证明力的先决条件;如无证据资格,口供一般谈不上证明力。但案件情况是复杂的,在英美国家,有些非法逮捕对后续口供有污染并影响了证据效力,但又存在使非法逮捕合法化,进而消除口供不可采的做法{19}。问题反过来,口供有了可采性,并非就一定具有证明力,因为它还可能是虚假的。

 

“自白任意性规则”有追求口供真实性和维护正当程序的双重价值,但自愿性与真实性又不具有必然的因果关系。任意性是口供可采性的必要条件,但还不是口供证明力的充分条件。口供的真实性也不能取代自愿性,自愿性有其维护正当程序的独立价值,它使口供的法律性具有实质意义。但司法实践中,判断口供自愿性具有一定的难度,需参照相关事实和行为作出判断。在我国,口供只要查证属实,没有刑讯逼供等违法情形,就可以用作定案的依据。

 

2.“有罪答辩”的可采性与证明力。在西方,具有自愿性的口供在庭审阶段针对控方证据的强度可以形成有罪答辩。被告人做出有罪答辩后,在美国,就可以在预审阶段进行改变指控、降格指控、免去一些指控的辩诉交易,或者有法官参与的判决交易{20};在英国,有罪答辩可以适用简易程序,不再需要进行控辩式庭审而直接做出有罪判决{21}。可见,有罪答辩是被告人对其程序性权利的放弃,以减轻其刑事制裁。这种减轻处罚的诱导,同我国的“坦白从宽”一样具有合法性。从节省司法资源的角度看,有罪答辩具有程序价值。但这种程序是否实现了正义,却有待验证。它可能形成以利益供给作为非真实供述对价的“内在性逼迫环境”。有罪答辩也就可能造成一定程度的被迫承认,甚至有导致给个别无辜者定罪的风险。在这种情况下,它就是披上了合法外衣的强制性供认。不过,它不是用刑讯的方式,而是用利益引诱的软性方式。被告人的自由意志会在利害权衡中做出抉择。这一点同侦讯中的合法诱导是一样的。当然,侦讯的封闭环境等强制因素会使任意性受到极大限制。

 

有罪答辩只是对指控罪名的笼统承认,而非具有事实细节的证据认定。如果它缺乏自愿性等,犯罪嫌疑人也可以撤回答辩,当然证据是不能撤回的。如果侦讯具有非法性引导,口供只能作为非法证据排除。在我国,无“有罪答辩”程序。不具自愿性口供的收回,叫做“翻供”。翻供有合理与不合理之分。它需由案侦司法人员审查判断,根据案情自由裁量其证明力。具有自愿性的口供,可以作为效力较强的证据运用。如果犯罪嫌疑人主动供出了警方没有掌握的罪行,量刑中可作自首论,从宽处理。其他坦白者也可酌情从宽。有些符合法定情形的案件,被追诉人真诚悔罪、愿意赔偿,在被害人也愿意的情况下,可以进行刑事和解。这中间有辩诉交易的影子。

五、口供可采性和证明力的补强


要提高口供的可采性和证明力,就需根据收集证据和组织证据体系的实际情况对口供材料实施补强。补强证据,就是运用证据证明案件事实时必须有其他证据相佐证。

 

(一)补强证据的价值

 

1.防止偏重口供。犯罪嫌疑人最清楚自己是否实施了犯罪,其口供向来为侦查所重视。但如仅凭口供认定有罪,就会导致警方过分偏重口供,进而引发刑讯逼供。遏制刑讯逼供,仅有口供自愿性规则和非法证据排除规则是不够的,还需进一步限制口供的可采性和证明力,才能消除侦查员的饶幸心理。这就要求提高口供的法律门槛。仅凭口供不能定罪,偏重口供的倾向就会受到抑制,强取口供的现象就会减少。

 

2.防止产生误判。警方如果强取口供,可能会被公诉审查和法庭质证所排除。侦讯实践中,一般是通过口供获得案侦线索,进一步收集其他证据。这些证据不一定就补强了口供,也不一定就会依口供定罪,而可能是依据其他证据定罪。补强规则防止强取口供的理由不充分,最多有些间接作用,而防止误判才是最直接的。口供即使合法而具可采性,也可能因隐瞒动机和认识错觉而虚假。所以,补强证据是为了解决口供的确实性。

 

3.强化口供的可采性和证明力。有人认为:“口供需不需要补强,补强到何种程度,均与口供自身可信程度有关。”{22}似乎口供有了较高的可信度就不需要补强了。其实,即使犯罪嫌疑人没有谎供乱供,也不等于口供就正确地反映了案件事实。口供还有人在感觉、记忆、想象等认知方面的不稳定性,仍需在调查核实中补强其证明力。同时,口供可信度也因审查判断主体的认识、经验等方面的差异而有所不同,判断失误时常发生,它不完全等于口供的真实度和证明度。口供既需补强可信度,也需补强可采性和证明力。口供补强证据的价值,一是为了保障口供可采性,二是为了强化口供的证明力。

 

(二)口供补强的类型

 

一般认为,有两类口供补强。一类是司法人员无选择地要依法进行的“强制补强”,另一类是有选择地认定事实、充实证据的“任意补强”{23}。笔者认为,法律特别要求补强,是基于口供不稳定、风险大的性质。实际上,无论什么证据,孤证都不能定案。认定犯罪嫌疑人有罪,需组织逻辑严密的证据体系。证据体系中的证据必须具有一致性,证据本身、证据与证据、证据与案件事实、证据与证明对象都不能有矛盾。如果出现矛盾和疑点,就要求得到合理解释,排除合理怀疑,使证据之间达到相互印证。这里的“相互印证”是证据共同反映客观案件事实的同一性,而不是证据表面上的一致。如果这样,证据间的相互印证或佐证,就起到了一种互相补强证明力的作用。这是超出了口供范围的最广义的证据补强。应该强调,补强证据不是用来印证口供本身,而是印证口供所反映的案件事实。补强证据一般要根据案侦情况进行收集。由于口供的可信度往往较低,口供补强多是一种“强制补强”。而普通证据间的相互印证,则多是一种“任意补强”。

 

(三)口供补强规则问题

 

限制口供的证明能力,不承认其对案件事实独立的完全证明力,禁止它作为有罪判决的唯一依据,而要求提供其他证据补强,这就是口供补强规则,它是一种数量规则[3]。

 

1.口供补强规则是证据补强中的特例。口供补强规则仅约束控诉方和审判方,不涉及被告人。补强是对有罪供述的补强,对无罪辩解无需补强。但由此得出补强规则仅适用于口供,而不适用于其他证据形式{24}的结论,是笔者不能完全苟同的。口供补强规则虽是适用于口供的规则,但不等于说其他证据形式就不适用补强。补强证据规则不限于口供,也适用于一般的言词证据。口供之所以能被其他证据补强,就在于证据与案件事实存在相关性,它使证据之间能够相互印证。证据体系的证明力之所以大于单独证据,是因为证据之间的印证起到了相互补强的作用。在实际案侦中,其他证据形式也可能存在一些瑕疵或弱点,需要补强其可采性和证明力。而间接证据不能单独证明案件事实,都需要相互补强。将补强证据规则仅限于口供形式是不妥的,容易给人造成其他证据形式可用孤证认定案件事实的误导。

 

2.口供补强规则是限制口供证明力的规则。有人因此认为,它不限制口供的可采性。“口供补强系针对口供证明力的补强,而不涉及口供证据能力”{25},这一说法有失偏颇,因为它割裂了证明力与证据能力的关系。如果庭审质证中,被告人说自己受到了刑讯逼供,自愿性与否等就涉及到口供的可采性。如果补强证据是对取供合法性的补强,又怎能说口供补强只是对证明力的补强,而不涉及可采性呢?对有罪供述的调查顺序,应在其他有关证据之后。口供自己不能补强自己,补强证据必须独立于口供,与之有实质性区分。其他场合的口供如无附加证据不得单独用作补强证据。补强证据也须有可采性,否则没有补强口供的证明力。


3.口供补强规则的内外规范。外在规范说认为,口供证明力较充分,因法律要求补强口供时,补强规则就有独立性,而构成自由心证的例外。这是将口供补强与口供任意性相混淆。内在规范说认为,依据口供不能认定有罪,需其他证据补强时,补强证据属证明力事实问题,没有超出自由心证范围。它将口供补强与口供真伪相联系。口供补强规则依据经验累积,导出“认定法则”或“注意法则”。

 

(四)口供补强的范围

 

1.两大法系的口供补强范围。从时间上看,是只补强庭外口供,还是法庭内外均需补强;从待证事实角度出发,是在什么范围内需要补强证据。

 

英美法中,庭内自白系有罪答辩,不进行证据调查,也不以补强证据为必要条件,即可宣判罪刑。一般来说,庭外口供强制性危险大,信用低,必须采取任意性审查,以补强证据担保口供的证明力{26}。审判中主动作出的有罪陈述可以直接认定有任意性,并视为犯罪事实的证明,无须再进行补强。

 

大陆法国家认为,法庭内外的口供在证据功能上没有本质区别,不区分庭外与庭内口供的证明力。在法庭上,被告人作了有罪供述,具有完全的任意性,也不径直作有罪宣判{27}。其补强目的是禁止将口供作为定罪处刑的唯一根据,而不将口供环境作为是否需要补强的标准{28}。我国《刑事诉讼法》第53条规定:“只有被告人供述,没有其他证据的,不能认定被告人有罪和处以刑罚;没有被告人供述,证据确实、充分的,可以认定被告人有罪和处以刑罚”。{29}有人据此认为,我国法律规定的口供主体为“被告人”,因而:“中国目前对口供补强的范围仅限于司法内的供述,将犯罪嫌疑人、被告人的司法外自白排除在需要补强的范围之外”{30},进而得出我国补强口供范围较窄的结论。这种看法仅就法律文本抽象而论。事实上,我国没区分庭外口供和庭内口供,审判中的证据标准对侦查取证是有制约作用的。在案侦实践中,警方在预审中组织证据体系时,就会按照公诉和庭审的要求对口供进行补强。即使警方收集证据不到位,在检方审查起诉时也会要求其补充侦查。起诉审查实践中,检方还倾向于暂时不看有罪供述的“零口供”审查,一般不会明知口供不充分而不要求警方补强。因此,也就不可能在法庭要求补强时才匆忙地去收集补强证据。

 

2.补强范围由案侦实际决定。在理论上,有的要求对犯罪构成要件全部或主要部分予以补强,有的要求对其一部分事实予以补强;有的认为不应限定证明部分,只要根据补强证据能得出口供不虚,能够证明供述的真实性就行;有的要求补强证据能够证明主要犯罪事实,或能够证明罪体的一部分,其他部分由法官自由心证达到确信{31},等等。要求补强犯罪构成要件,证明主要犯罪事实等,应该是组织证据体系的问题,而不单是补强口供的问题。收集补强证据一是为了保证口供的真实性,二是为了证明口供所涉案件的那一部分事实。它属于补充证据性质,并非以证明整个案件的全部事实为目的。

 

不管理论上有多少观点,收集补强证据都受到案侦具体条件的限制。根据实际情况收集的补强证据,可能不限于证明口供内容,但至少要能证明口供涉及的案件事实。受案侦条件所限,也有可能达不到这种低限要求。这就出现了疑难和困局,需要警方另辟蹊径。这是侦查取证中经常遇到的情况。

 

(五)口供补强的程度

 

口供补强程度,是指其他证据补充证明口供内容所需达到的证明标准。反过来,口供补强的证明标准,是指补强证据需达到的证明程度。

 

关于口供补强的强度,国外有三种学说。绝对说认为,补强证据应对案件事实足以形成心证,具有充分的证明力。相对说认为,补强证据只求补充口供的证明力,只要其保证口供真实并证明犯罪事实。折衷说认为,对庭外口供以绝对说为标准,对庭上口供以相对说为标准{32}。此外,还有要求补强证据达到排除合理怀疑,或与口供一起共同达到排除合理怀疑的{33}。我国的补强标准,一种情况是要求大体能独立证明犯罪事实存在;另一种情况是要求达到与供述一致,并能保证有罪供认的真实性。

 

补强证据若能独立证明犯罪事实,那就不需要口供了。显然,这与补强证明的实情和法理相违背。其实,口供应补强到什么程度同案件的性质和取证的具体情况有关。一般说来,重罪案件的补强要求最高,普通罪案次之,轻罪案件最低;从口供本身来看,供述的真实可靠性越高,其补强证明的标准越低,反之越高;从全案看,如果整体取证情况良好,证据体系较完整,只要能够补强口供的真实性和自愿性等就行了,否则,还需要有针对性地提高补强证据的证明力。

 

(六)同案犯口供的补强

 

同案犯罪嫌疑人的口供能否相互补强?否定说认为,口供不可互为证言。肯定说认为,同案犯可互为证人,如其口供能相互印证,供述一致,可据以定案。折衷说认为,共犯不能互为证人,仍需遵守不轻信口供原则。但如共犯为3人以上、分别关押、排除了串供可能和刑讯逼供等非法讯问,口供一致、主要犯罪事实能相互印证,也可谨慎定案。

 

同案犯对同一案件事实的陈述具有口供的一般属性。同案犯的检举揭发或者攀供行为,有人认为是证言。笔者认为,它们不可能像真正的证言那样“中立”。从利害关系上说,可能有推卸责任、诿过于人、减轻其罪责等动机。在审查判断证据时,对其不可偏听偏信,原则上应该像口供一样审查其真实可靠性。其证明力同口供一样,需要其他人证、物证的相互印证,才能作为定案的根据。

 

同案犯口供原则上不能单独作为补强证据。否则,就可能出现“一人供听、二人供信、三人供定”的情形。在证据体系中,只有在有相关人证、物证、书证的情况下,同案犯口供的相互印证才可以起到补强作用。

六、结语

 

口供可采性和证明力的规则体系,与侦讯法律环境及口供的范围、真实性、相关性等有关,它们需围绕取证、质证、排除和补强等诸多环节予以构建。每一个环节都会对口供的可采性和证明力具有大小不同的影响力和约束力。它们对口供或者是排除,或者是补强,都关涉到整个证据体系的构建。有些口供被排除后,会造成证据不足、不确实、不充分的后果,形成疑罪的尴尬局面。而真实的供述是作案人实施犯罪行为的直接证据,它们往往能够完整地反映案件事实的全貌。对这种口供的补强,也就可能是对整个证据体系的补强。

【注释】

 

[1]在西班牙的刑事诉讼中,犯罪嫌疑人不仅有沉默权,而且有撒谎权。参见何家弘.中国式沉默权制度之我见——以“美国式”为参照[J].政法论坛,2013,(1):112.

[2]在犯罪心理测试案件中,统计数据表明,达伯特判例确立“综合观察”标准后,美国已有34个州抛弃了“普遍接受”标准,3个州对“普遍接受”标准进行了修改,仍有14个州适用“普遍接受”标准。参见张泽涛.美国测谎制度的发展过程对我国的启示[J].法商研究,2003,(6).

[3]数量规则是认定某证据存在弱点,须与其他证据合并提出的规则。如主要待证事实,须有二人以上的证人;犯罪供述,须依其他证据补强,借以担保真实性。参见陈朴生.刑事证据法[M].台北:三民书局,1979.534.


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