《慈善法》背景下的慈善信托与家族信托 | 公益和传承系列2

《慈善法》颁布后，里面专门规定了慈善信托，它和《信托法》中规定的公益信托有所不同，《慈善法》还明文规定了慈善组织可以成为慈善信托的受托人，因此，很多基金会都在研究托管机制的问题。实际上，单纯做慈善信托或者公益信托，它的客户群可能并不大，因为它实际上是单纯的捐赠行为。而需求比较大的是家族财富传承合理使用信托机制，使委托人的公益和私益两方面的意愿都能实现。目前，这个机制还没有探索出来，所以今天和大家主要交流以下几方面的问题：《慈善法》规定的慈善信托的特征，家族信托当前发展态势和法律问题和障碍，以及突破这些障碍到底需要哪些工作。

1慈善信托产生的背景

《慈善法》之所以规定慈善信托，实际上是《信托法》中所规定的公益信托无法落地而导致的。2001年颁布的《信托法》，里面第六章专门规定公益信托，但事实上，从 2001年一直到现在为止，能被学界和业界都公认为的公益信托很少，一个是西安信托，一个是长安信托，他们在2008年汶川地震之后，曾经在陕西省做过一个以教育为目的的信托。他们之所以具备典型的意义，主要是获得了官方的批准。

其他的信托公司也做过一些尝试，但是大量做的都是类公益信托或者准公益信托。一般情况下，这些信托有以下几种运行模式：一种是借用了集合资金信托计划的壳，和委托人约定，超过一定部分的收益会捐赠，实际上，这种信托不叫公益信托，它是一个私益信托加上附捐赠合同的结构。还有一种往往是和基金会合作，让基金会把资产交给信托公司，进行理财，但这也不是公益信托，这实际上是私益信托，对基金会来说，收益部分还要根据其从事的经营性活动去纳税。另外一种是信托公司设立以慈善为目的的信托，但是它的运行模式与一般的商业信托、民事信托没有差别，只是最后把本金和收益一次性的转移给基金会、慈善组织或者政府。目前，我国存在大量类公益信托，但是典型意义上的公益信托非常少。

因此，《慈善法》在制定的时候，就把这个问题提出来了，既然信托在商业领域用得如鱼得水，为什么不运用到公益慈善领域，为什么它在《信托法》中规定只是一纸空文，我们能否通过《慈善法》的立法把它激活？

事实上，《慈善法》的制定是一波三折，开始的《慈善法》草案是没有慈善信托这一章的，经过大量的游说，然后就把慈善信托放进去，但是规定的并不好。有代表提出来说，慈善信托不就是慈善组织通过信托方式理财，无须单独放一章，可以把它放到慈善组织财产里面去。后来，全国人大请我去讲课，我提出来，慈善信托不是慈善组织财产关系的表现方式，它是与慈善组织相竞争的方式，慈善信托应当专章规定，应当将它看成是可供选择的从事慈善的途径之一。这观点后来被采纳了，所以慈善信托又作为专章进行了规定。

事实上，我并不愿意它表述为慈善信托，我是希望它能用公益信托的概念，但是为什么后来还是用慈善信托呢？第一，为了和慈善法其他章节称呼相统一，第二，如果用公益信托，与信托法中的公益信托概念是一样的。现在的立法思路是，首先明确慈善信托属于公益信托，这等于把慈善信托变成了公益信托底下的一个概念，这在处理法律事务的时候，就意味着慈善信托的规定相当于特别法的规定。按照特别法优于一般法的规定，首先应当适用的是慈善信托的规定，也就是慈善法的规定，然后再去适用信托法的规定。

2慈善信托的特征和分类

对比《信托法》和《慈善法》发现以下不同，第一个是信托的设立问题。公益信托设立的时候是很困难的，它实行的是许可制，它要求主管公益事业的政府部门批准，但是《信托法》里并没有具体明确这个部门。这次《慈善法》立法的时候明确说慈善信托不再是许可制，它用的是备案制，而且也明确说备案部门就是民政部门，因为民政部门就是慈善信托的主管部门。但是在机制的运行方面还存在争论，因为公益信托用的是许可制，它审查比较严格，但是慈善法中，慈善信托的备案是可供选择的，不备案的慈善信托不得享受税收优惠政策，那也就意味着如果不要税收优惠政策，不备案也可以。所以在慈善法里的慈善信托，只要目的是慈善目的就是慈善信托。

《慈善法》里面规定的慈善信托分为三种：一种是，以慈善为目的但未进行备案的慈善信托，未备案就不享受税收优惠政策；第二种是，已备案但不享受税收优惠政策的慈善信托；第三种是，已备案且符合相关规定享受税收优惠政策的慈善信托。所以当我们用慈善信托这个概念，其实很有可能是在三种意义上使用。

然后，《慈善法》中的慈善信托将受托人的范围限缩了。根据《信托法》的规定，公益信托的受托人，有完全民事行为能力的自然人或者法人都是符合要求的，但是在《慈善法》中的受托人被限缩为慈善组织或者信托公司。其实，慈善信托的受托人的理财能力并不是第一位，慈善信托的受托人恰恰要求的是他的品行和忠诚度，但这么规定导致所有自然人不可能成为慈善信托的受托人，比方说律师或者其他专业人士就完全被排除在外。

在公益信托人员设置上，公益信托是必须要有监察人的，监察人的设置目的是来完成对受托人的监督，在私益信托中往往通过受益人的监督来平衡权利义务关系，对受托人形成制衡。但在公益信托中没有特定的受益人，所以受益人就无法发挥它的监督功能，因此，在公益信托里面设置了监察人。但是按照现有的规定，慈善信托的监察人也是任意设置的不是法律强制的。如前面所讲慈善信托分为三类，第一类是以慈善为目的，但是未经备案，不享受税收优惠政策的信托，这一类在英美法上没有把它看成是慈善信托，它相当于一个民事信托；第二类是备案但不享受税收优惠政策的信托，这一类也不认为是严格意义上的慈善信托或公益信托。只有第三类经过备案同时享受税收优惠政策的信托，才会成为真正意义上的慈善信托。

3慈善信托的法律规范意义

我们之所以把慈善信托或者公益信托，这类信托识别出来，在法律规范意义上有这两层意义：第一层是指英美法上的意义，它事实上是从有效和无效角度去确定它是慈善信托与否。

在英美法上存在几个规则，第一个规则是涉及信托有效与否，有个要素是有没有确定的受益人。对慈善信托或者公益信托而言，它的受益人是不确定的。美国历史上有这样一个案子，就讲到当时美国去英国化，所以它对公益信托的很多理念是不认可的，纽约州有一个富商在去世的时候留下遗嘱，要用遗产来建一个公益信托，目标是在纽约州建立一个公益图书馆，但是后来法院认为这个信托是无效的，它的理由是这个信托不具备确定的受益人，这就掀起了一股反对浪潮，后来就推出一部新的法律专门来确定公益信托的效力问题。所以在英美法上，这个规则是要去让公益信托或者慈善信托，避免受到受益人不确定这样的因素而导致信托无效的可能，这是第一个规范意义。

第二个是在英美信托法上一般的信托都会有禁止永续规则的限制，也就是私益信托的设立有一个最长期限的限制。但是法院在适用这个规则的时候对公益信托或者慈善信托是豁免的，是允许公益信托或者慈善信托永续下去的。所以在英美法上，是让两个规则避免适用到慈善信托或者公益信托中。

当这个机制引入到大陆法的时候就发生了变化，比如说日本、韩国、中国的台湾地区包括我们中国大陆都引入信托制度，受益人不确定或者是禁止永续规则在大陆法上是不强调的，它的规范意义在于，如果你是一个公益信托，一方面会享受到财税优惠政策，但是要承受比较严格的一些限制、监督、以及信息公开。所以在大陆法上对慈善或者公益信托的识别更重要的一个规范意义就是，它既鼓励你也要规范你，两者并重。所以，现在慈善法里面规定的慈善信托真正具有规范意义的，是经过备案程序同时享有免税政策的慈善信托。

4家族信托发展的背景

现在来讨论家族信托的问题，在这个话题上一些人士找我谈论过一些问题，第一，就是关于财富的传承，他们基本上已经面临退休的问题，一般他们担心如果把产业留给孩子，这孩子根本没兴趣；如果把产业给卖了把财富给孩子他又担心这财富会让孩子挥霍一空，所以他们很关心事业和财富的传承。第二，他们很多人都希望能把财富做一个妥善的安排，一方面希望能把财富的大部分捐献给社会，同时能留下一定的部分让子孙后代过上有尊严的生活，所以他们的目的都是兼顾公益和私益。第三，他们还希望能够规避一些税，其实中国没有遗产税这方面的压力并不大，但是由于多种形式的财产，税收政策不明确，他们还是比较担心的这方面的问题，所以对于税务方面的咨询是最多的。

由此可以看出，国内的一些富裕阶层已经在考虑家族这信托个问题，可是我们目前能提供的服务包括现有的制度是难以满足他们。我也把这个作为一个重大的立法理由提出来，为什么中国有些成功企业家他们把信托或者把家族办公室设到境外去，其实就是因为我们现有的制度没有办法满足他们的需求。

家族信托在国外主要还是以私益为主，它主要考虑的是家族财富的传承，在一些家族信托里我们可以看到它包括保护信托，它的目的是为了保护它的子孙后代不要做纨绔子弟，不要让财富落入他人之手。因此从家族信托的本意来讲它其实是个私益信托，后来为什么会融入很多公益信托的因素呢，其实这是很多财富拥有者的财富达到一定的规模之后重新思考人生的结果。但是他们并不一定就要通过家族信托来完成这个目的，他们可以通过另设一个公益信托或者另设一个慈善基金会来实现。后来也有这样的模式，无论是公益信托还是私益信托都委托给同一个受托人，然后在这个信托里面完成多个目的。这可以通过几种方法来完成，一种是在信托设立的时候可以在同一时空下安排财产，在一个信托下的若干个子信托，然后把公益信托、私益信托单列出来，这是比较常见的。还有一种做法是，例如，三代为私益信托的受益人，三代之后私益信托终止，在这个财产基础上成立公益信托。也有一种可能性，前面是做公益信托后面转换成一定的私益信托，或者满足一定条件下可以转成私益信托，这种自由度非常大，它带来的最大困惑就是税法的不同对待，法律并不认为这是无效的，它只会认为在不同的模式下当事人所能够享受的这些税收的政策，以及慈善信托本身能享受的税收政策要完全吻合美国国家税务总局的一些要求。

在实现委托人意愿的方面，美国的受托人做了极大的努力，它的努力就在于通过信托灵活地去配置，尽最大程度来实现委托人的意愿，这也是信托的最大魅力。

5我国家族信托发展的法律障碍

第一个问题，与信托财产的公示制度有关。目前可以通过信托方式来处置财产的种类是非常少的，最多的是现金货币，其他的种类财产，例如不动产由于涉及到财产登记制度，因此没有办法设立起真正意义上的不动产信托。《信托法》第十条规定了登记生效主义，但是配套的制度并未规定不动财产的信托登记，包括《不动产登记暂行条例》里面也没有关于不动产信托登记这一种类，这最大的弊端就是使我们丧失了以信托的方式来处置不动产资源的权利，这是对个人财产权处分的一种限制。还有股权，如果股权不变更是比较容易做的，但进行信托登记就很麻烦。又如知识产权的问题，这些都涉及到相关的财产公示制度跟信托制度之间的衔接问题。家族信托中，涉及到大量多元化财产作为信托财产的问题，这就会跟财产公示制度相关。但这有个矛盾，家族信托特别强调隐秘性，但是信托财产登记要求不得不去进行公示，由此登记生效主义与家族信托的要求是违背的，比较理想的制度应该是登记对抗主义，可以选择不公示，但是不公示不能对抗第三人，但是信托本身的效力是不受此影响的。

第二个问题，关于遗嘱信托的问题。从西方信托的发展来看，遗嘱是设立信托非常重要的方式，它甚至超过了合同。但我们现行的信托法里面，关于遗嘱方式来设立信托的规定本身也有瑕疵。比如说生效要件，需要受托人承诺才可以，但是立遗嘱是单方法律行为，一个人死亡之后他的财产已经变成遗产，但是在遗产的归属问题上，我们的民商法学者认为是共有制度，这是个特别大的问题。因为如果遗产变成共有的话，我们会发现所有权归谁呢？从他死亡到遗嘱信托设立之间还有时间差，这段时间怎么处理？所以我的理解是被继承人死亡之后不应当以共有制度去解决财产归属，应当依然从法定意义上来行动或者叫目的财产，这里面的遗产的执行人就相当于是受托人，然后他要根据遗嘱里面的规定去管理这个财产，他的权限比较限定。

还有个问题，遗嘱信托到底什么时候开始设立，一般认为遗嘱是从被继承人死亡之后生效，但不等于遗嘱信托从那时设立，这不是受托人承诺与否的问题，这涉及到这个财产是否从遗嘱的执行人移交给受托人。所以这就涉及《信托法》里面关于信托设立生效问题，是否包括信托财产的转移。我国遗嘱信托的成立的生效要件有很多规定要进行修正，我们要明确信托设立后受托人是不是在名义上就要享有财产所有权；要去修改比如说受托人承诺作为遗嘱信托成立要件的规定等等。当然还涉及到与 50 30556 50 15288 0 0 1473 0 0:00:20 0:00:10 0:00:10 3270 50 30556 50 15288 0 0 1337 0 0:00:22 0:00:11 0:00:11 3513承制度之间衔接问题。

第三个问题，对受托人的监督问题。其实中国信托之所以在民事领域、公益领域里面举步维艰，归根到底还是缺乏一个值得让人托付的受托人的群体，英美法中，受托人有很多约定俗成的义务附加在其身上，他们的信义义务，是个很高标准的义务，信义义务不是约定义务，它并不源于信托合同，它也不是法定义务，但是如果违反信义义务会产生非常严重的法律后果，甚至有时候不以损失作为要件。家族信托里监察人如何设置，如果我们把它定义为私益信托，一些内部的其他主体的加入就没有法律依据，比如说信托的监察人，我们信托法里面规定，信托监察的范围仅限于公益信托，对于私益信托是没有要求。像日本法上为了监督受托人，有好几方主体的出现，比如说受益人的代理人、信托的监督人、信托的管理人，有好几个主体来确保对受托人的监督。日本也没有像英美这样关于受托人渊远不断的发展历史，没有一个约定俗成的标准很高的信义义务以及大量的案例中形成的规则，所以需要通过内部机构的设置来确保受托人能够受到较好监督。中国跟日本很像，我们家族信托里面需要解决内部监督机制设置的问题，要考虑如何设置信托监察人。

6慈善信托和家族信托

曹德旺先生近特别被关注，最近财政部颁布了《关于公益股权捐赠企业所得税政策问题的通知》，它解决了曹德旺之困，但是没有解股权捐赠之困。2011年，曹德旺用他控股的公司捐出了价值39.5亿人民币的股权，这个股权占了他的上市公司的29.5%的股份。他当时想让股权一次性到位设立一个基金会，基金会成为股权的持有人。当时，他咨询过我们，当时我们说这个方案不可 行。第一，我们现在设立基金会要到账的货币资金，除非把股权全部套现，但这肯定违反设立的意愿。这个可以解决，比方先用两千万的现金设立一个基金会，然后再把股权捐赠给已经设立的基金会。第二个是涉及较高税收，在税法上适用的是赠予视为销售的处理，即捐赠39.5亿的股权，这认为是两个行为，第一个行为，认为你先出售了39.5亿的股权有所得，这所得是39.5亿，然后你再把39.5亿的资金捐出去。这样在第一个环节中出现高额的所得税。还有一种处理方式是，不一次性将股权捐给基金会，先做个股权信托，然后每年把股权信托的收益放到基金会里面。但是曹先生坚持要把股权全部转给基金会，所以后来五个部委给他专门发了一个文，让他暂缓五年，五年内不用交税。

根据最近的《关于公益股权捐赠企业所得税政策问题的通知》，公司捐赠股权以历史成本计算股价，因此，从捐赠人的角度看其所得为零，所以无须缴纳所得税。但是钱转到基金会问题出来了，首先，基金会只能按照历史价格来给捐赠人开捐赠发票，那也就意味着它能获得抵扣的额度是非常低的，以历史价格来抵扣，因为公益捐赠是税前抵扣。然后对于基金会而言，它以历史价格取得以后，它如果按照市场价格去出售这个股权，这中间的所得很庞大，按照企业所得税法，这会被视为基金会从事经营性活动的所得，而征收高额所得税。所以在股权捐赠的问题上，对于曹先生免于缴纳高额的税 收，但对基金会而言存在潜在的很重的税负。

现在的家族传承时使用的家族信托，家族信托并不是一个单一的概念，它可以用公益信托、私益信托、股权信托、房地产信托等，但依然面临以下问题，第一个是财产登记问题，第二个是税的问题，所以我现在非常关注慈善信托的税制。现在慈善法对税收没有明确的规定，按照现有慈善法，只是规定未经备案的不得享有税收优惠政策，这只能反推经过备案的并且符合条件的可以享受税收优惠政策。但是这个条件具体是什么，目前没有明确的规定。希望税务局、财政局等相关部门能出台一些规定来明确相关问题。

（作者为北京大学法学院副教授、北大非盈利组织法研究中心主任）