中国生物多样性保护立法的若干问题 | 中法环境法律与司法交流 (3)
2017年10月13日，中法环境月“第二届中法法律与司法交流周”交流活动的第二天大会上，一个非常耀眼的亮点，是来自北京工业大学谭柏平教授关于《中国生物多样性（保护）立法的若干问题》的主题分享。在这场会议上这个主题之所以受到特别的关注，是因为中法两国在生物多样性保护立法上有着颇多可交流之处。
中法两国：生物多样性保护立法交流
2016年8月，法国宪法委员会正式审查通过《生物多样性恢复、自然与人文景观法令》（简称《生物多样性法令》或者《法令》），这是法国40年来对《自然保护法令》（《生物多样性法令》前身）的一次重要修订。《法令》纳入了生态损害的概念，对生物多样性概念外延进行扩张，并设立生物多样性局，在多方面取得重要突破。作为法国生物多样性保护领域最高位阶的法律，这部新修订的《生物多样性法令》虽不能尽善尽美，但也是亮点纷呈，较之前的法律有重大突破和创新。几乎与法国《生物多样性法令》颁布的同一时间，远在千里之外的中国，也有一支民间力量，在为起草我国第一部“生物多样性保护法”而努力着。
自下而上的努力：《全球环境公约》（草案）与中国《生物多样性（保护）法》（建议稿）的出台
而这种“自下而上”的努力，与本场会议的另外一个重要话题——《全球环境公约》（草案）——的出台有颇多相似之处。《全球环境公约》（草案）的主持单位是法国法学家俱乐部（民间性质的），由来自40多个国家的100多名法学家（包括来自中国的两名法学家）制定的。根据草案的主要起草人在本次“中法环境法律与司法交流周”上的介绍，2017年6月，这个法案草案的文本在巴黎通过，目前这个技术性文本已经进入了联合国的议程。因为法国总统马克龙今年9月份在联合国峰会上把它带去了。当时他旁边有十几位政府元首和外长（包括中国王毅外长）。现在这个方案的草案已经作为政治性议程列入联合国的议程。如果这个协定获联合国大会通过的话，那么，它将成为继《经济、社会和文化权利国际公约》与《公民权利和政治权利国际公约》之后全世界第三份综合性的国际公约。
谭柏平：中国生物多样性保护立法的若干问题
谭柏平先生说，去年他受到中国生物多样性保护与绿色发展基金会（简称“中国绿发会”）的委托，负责起草了一个中国生物多样性立法的民间草案。在反复修改、多次专家论证、最终成文的这个过程中，他遇到一些问题，归纳了几点心得体会。有些问题在建议稿中也有体现，另外有一些有待进一步探讨。从大的方面来说，第一个是生物多样性保护法的定位问题。
定位问题，其实说的是制定一部中国国家层面的《生物多样性（保护）法》的必要性，也就是，《生物多样性法》在环境保护法律体系中是否有其一席之地？如何处理好与密切相关的法律法规的关系？他例举了现有的诸多法律，并谈了自己的看法。特别提出，中国缺少一部专门的、整体性、系统性关于生物多样性的法规。《生物多样性（保护）法》在整个环境保护法律法规体系中应该有自己的一席之地。中国是全球生物多样性最丰富的国家之一，但近几十年来，由于栖息地的碎片化、过度猎杀、全球气候变化等因素，中国也成为生物多样性丧失最严重的国家之一。生物多样性保护形势日益严峻，因此，应尽快制定一部《生物多样性保护法》，以保护我国动物、植物、微生物及其赖以生存的生态环境。
第二个是，在起草建议稿的过程中，涉及到一些具体的条款、表述方面的问题，如法律原则方面，如何处理到保护、利用、监管之间的关系？要突出“保护”，还是要“监督管理”？如何在条文中表述“利用”（可持续利用）？建议稿中最终写的是，第三条【法律原则】： 生物多样性保护应当以就地保护为主、迁地保护为辅。保护生物多样性实行保护优先、惠益分享、持续利用、损害担责、生态补偿、公众参与的原则。
上图：中法环境法律与司法交流周上，以“城市变迁中的生物多样性保护”为主题的圆桌会议。摄影/Linda
第三方面是，谁（哪个部门）来主导建立一部中国的《生物多样性（保护）法》？（林业、农业、渔业、国土、海洋、水利、环保、海关等），是否引起新的职权与职能分配？执法冲突、利益协调等问题，如何处理？ 在2016年下半年中国绿发会召开了《生物多样性保护法（建议稿）》起草研讨会，就“中华人民共和国生物多样性保护法（建议稿）”的立法宗旨、适用范围、保护规划、监管体制、立法原则等议题开展积极而富有成效的讨论，凝聚各方共识。来自各方有关学者以及相关部委的同志表达了他们的一些观点，包括提到这样一个事实：现在我国涉及生物多样性保护的部门有20多个部门，那么，应该由谁来主导呢？是否因其新的职权与职能分配？执法冲突？利益协调呢？
谭柏平博士的第四点思考，是关于《生物多样性（保护）法》的框架结构，也就是说，怎样来写。建议稿是按照“总则—保护—监管—法律责任—附则”的模式来写呢，还是按照保护的要素分别设立章节来写（如生态系统、物种、遗传资源等，或者动物、植物、微生物等）？其他问题：如自然保护地（生境）制度单列一章？那许可证制度如何整合？内在逻辑如何？
第五个问题是内容安排的问题。从内容的取舍上来说，对现有法律法规的内容还有哪些补充？写到哪种细致程度？现行相关的法律法规的效力等级与内容粗细程度不一，甚至存在法律空白。还有就是条款的均衡问题：章节篇幅、写多少条合适？最后出来的《建议稿》，共9章78条。
第六个问题是，怎样来推进立法。如果作为部委规章，那么成果形式是不是类似于《生物多样性（保护与管理）办法》？问题是谁来牵头：林业局？环保部？还是其他部门？如果以行政法规来推进，成果形式可以是《生物多样性（保护）条例》？如果是人大立法，那么成果形式是《生物多样性（保护）法》？ 他比较倾向于人大立法的形式，退而求其次，行政法规的形式也可以，最不可行的是部委规章的形式。
“劣势文本”
总的来说，制定“生物多样性保护法”是一项系统性工程，涉及方方面面的问题，难以一蹴而就。但是，中国绿发会作为一家社会组织，来倡导一个国家层面的生物多样性立法、并且经过多次论证提出了《生物多样性（保护）法》（建议稿）草案文本，是非常有意义的。
上图：《全球环境公约》（草案）起草人Yann AGUILA与中国绿发会秘书长就生物多样性保护展开探讨
在本次交流会上，联合国《全球环境公约》（草案）的主要执笔人Yann AGUILA（法学家俱乐部环境委员会主席）跟中国《生物多样性（保护）法》（建议稿）的谭柏平教授也有颇多共同感受。他说，最初是在2016年7月，Yann和法国宪法委员会主席洛朗·法比尤斯（Laurent Fabius）先生进行了讨论，决定起草一个文件。当时有多种不同的想法。当时想过几种方案，一是建议制定《世界环境公约》，但是不提供草案；二是也提供草案。在法语中这个草案叫做“劣势文本”，因为——未来要被不断质疑、挑战，要被各方不断修改、充实入新的内容，以形成最终的文本。反复最终他们仍然决定提供了这样一个草案。
上图：由中国生物多样性保护与绿色发展基金会提出的中国《生物多样性（保护）法》建议稿的章节结构。
上图：由法学家俱乐部提出的《全球环境公约》草案。该草案文件最初有100多条，经过多次论证、修改后，最后在2017年6月减到26条。该文件提出的环境权利，可能成为人类的“第三项权利”。如果获联合国通过，那么这个文件对人类的影响深远。在此次交流周上，对于这个文件有些条款看起来目前还似乎不接地气，有法学家指出：1966年当联合国缔结《经济、社会和文化权利国际公约》、提出“人权”这个概念的时候，当时很少有人关注人权；而50年后的今天，这个概念已经深入人心，该文件已经成为指导全球的一个文件。
2016年法国颁布的《生物多样性法令》
法国的《生物多样性法令》也是经历数次修订后才得以通过，作为世界上第六大生物多样性国家，法国在推动生物多样性综合立法上经验丰富，并一直走在世界各国前列。早在上世纪60年代法国就建立起国家公园制度，并于1976年通过《自然保护法令》，开始对物种加强保护、此后，作为欧盟重要成员国，法国一直按照欧盟有关指令的要求不断更新生物多样性保护法律，此次历经多轮修订后通过的《生物多样性法令》亦是法国响应欧盟有关决定，进一步推动本国生物多样性保护的重要举措。
这个法国《生物多样性法令》包括六个部分：第一部分对原有《法令》中关于生物多样性保护的理念、行动原则等进行更新，并引入生物多样性学科和治理的概念，确立了“避免、减少、补偿”以及“生态互助”原则。第二和第三部分侧重介绍生物多样性机构改革，第二部分提出建立法国生物多样性保护国家委员会和国家自然保护委员会，第三部分提出建立法国生物多样性局，作为政府职能部门负责全国生物多样性保护工作。第四部分对履行国际有关公约做出规定，特别是对《生物多样性公约》（CBD）和《关于获得遗传资源和公平公正分享其利用所产生惠益的名古屋议定书》中有关遗传资源的议题做回应。第五部分对自然空间与物种保护等做规定，这部分共分七个章节，分别就生物多样性地方管理机构、土地和城市规划、海洋环境保护、海岸保护、环境制裁、领土规划制度以及政府授权立法等做了规定。第六部分提出景观地保护的相关政策。
这次法国通过的《生物多样性法令》共有174条，尽管有近三分之一的条款在最后版本中仍存争议，但纵观整个《法令》在许多方面还是实现较大的突破。其中最有代表性的成果就是有关“生态补偿”的规定，《法令》第四条强调“生态损害”的定义，并提出“生态损害补偿”的概念，即：生态损害是对生态系统功能或集体收益的侵害，每个生态损害的责任人必须修复对生态造成的损害。同时强调从事生态损害修复工作的主体可以是一切具有诉之利益和质量的人。诉之利益的本质是国家、原告、被告利益的相互调和与平衡，而有质量的人指的是具有修复技术或能力的人。因此，生态损害修复行动的主体可以是政府性质的法国各级生物多样性局，也可以是各级相关团体、公共机构、环境保护协会等。
而法国新成立的生物多样性署（AFP）也已经与2017年1月1日正式运行。据悉，除环境及能源管理署（ADEME）外，法国生物多样性署是法国解决环境问题的第二大机构。生物多样性署共设1220个岗位，由下述几个机构合并组成，即国家水资源和水环境局（ONEMA）、自然监测技术中心（ATEN）、法国国家公园及海洋区域管理局和国家植物保护委员会等等。
上图（从左到右）：北京工业大学谭柏平教授，法国驻华大使馆法律参赞满安，中国人民大学周珂教授，北京市生态法治研究会杨军会长，中伦律师事务所于鲁平律师。摄影/Linda
文/中国绿发会Linda 核/王华 编/小梁
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