商标业内人士：建议有条件的允许商标代理人代理商标授权、确权行政诉讼案件 | 绿会2022“两会”建议征集

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编者按

2015年2月4日起，根据最高人民法院颁布的《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（法释【2015】5号）文件，商标代理人失去了作为具有商标专业知识的商标行政纠纷诉讼代理人（以下简称商标诉讼代理人）资格，律师取代了商标代理人担任商标诉讼代理人的地位，一刀切式的排除商标代理人作为商标诉讼代理人显失公平和公正。商标业内人士请求有关部门认真研究此问题，建议按照有关部门意见制定商标诉讼代理人推荐管理办法，使广大商标代理人按照一定的管理办法可以被推荐成为商标诉讼代理人，为有效维护商标权利人合法权益作出积极贡献。

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（拓展阅读：2022全国“两会”将至 | 绿会渠道畅通：欢迎为生物多样性与绿色发展建言献策）

按/阿西叶 审/Cherry 编/angel

本提案所称商标代理人是指商标代理组织中接受委托人委托，以委托人名义办理商标注册申请或者其他涉及商标申请复审、商标异议、商标无效宣告等商标事宜的从业人员。目前，全国在国家知识产权局商标局备案的商标代理组织有5万余家，从业人员达50万以上。长期以来，全国商标代理人为我国商标事业的发展做出了重大贡献，目前每年几百万件（2020年商标注册申请量为911万件）商标注册申请中90%通过商标代理组织代理，商标局每年几十万件商标驳回复审、商标异议、商标无效宣告等案件基本通过商标组织代理；2015年3月前法院每年办理的几万件商标授权确权行政诉讼案件基本通过商标代理机构的商标代理人承办代理。但是，自2015年2月4日起，根据最高人民法院颁布的《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（法释【2015】5号）文件，商标代理人失去了作为具有商标专业知识的商标行政纠纷诉讼代理人（以下简称商标诉讼代理人）资格，律师取代了商标代理人担任商标诉讼代理人的地位（该文件列举了社会团体可推荐诉讼代理人的条件，但是仅明确中华全国专利人协会可以推荐专利代理人担任专利纠纷案件诉讼代理人，没有提及其他社团，即中华商标协会没有推荐资格，自然就将商标代理人排除商标诉讼业务外）。对此情形，全国商标代理人深感不满和失落，认为一刀切式的排除商标代理人作为商标诉讼代理人显失公平和公正。因为，一是大量的商标代理人多年研究且专门研究商标业务，精通商标法律，有着丰富的诉讼经验，在商标业务诉讼方面的能力与水平应当优于多方面法律业务研究的一般律师，多年实践证明完全有能力可以担任商标诉讼代理人；二是做高院文件中明确规定专利代理人经中华全国专利代理人协会推荐，可以在专利行政案件中担任诉讼代理人。中华商标协会成立20多年，是商标代理服务机构的行业组织，会员单位中有一大批精通商标业务的商标代理人，完全可以承担推荐商标诉讼代理人职能；三是文件实际执行中，已有某商标代理机构作为唯一的商标代理机构，应当是通过社会不知的程序获得资格，其从业人员可以担任商标诉讼代理人。
将广大商标代理人排除作为商标诉讼代理人，令社会各界高度怀疑是为特殊群体即律师群体执业排除竞争，是有关部门利益和律师组织专门利益无序扩张，是反市场经济行为。
《行政诉讼法》第三十一条：当事人、法定代理人，可以委托一至二人作为诉讼代理人。下列人员可以被委托为诉讼代理人：(一)律师、基层法律服务工作者;(二)当事人的近亲属或者工作人员;(三)当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。最高人民法院此文件将中华商标协会排除了属于《行政诉讼法》规定的可以推荐诉讼代理人的社会团体。中华商标协会持续多次向最高人民法院反映，建议最高人民法院支持中华商标协会属于《行政诉讼法》第三十一条第二款第三项规定的“有关社会团体”，可以推荐其会员单位中符合条件的人员，作为《行政诉讼法》第三十一条规定的商标诉讼案件的诉讼代理人。中华商标协会原主管部门原国家工商行政管理总局曾于2015年以《关于商请明确中华商标协会属于行政诉讼法第三十一条规定的社会团体的函》（工商办函字【2015】94号）致函最高人民法院，最高人民法院复函是建议与司法行政管理部门进行沟通，并征求全国人大常委会法工委意见。中华商标协会在原国家工商总局支持下，与有关部门进行协商但无果。中华商标协会请求有关部门认真研究此问题，中华商标协会可以按照有关部门意见制定商标诉讼代理人推荐管理办法，使广大商标代理人按照一定的管理办法可以被推荐成为商标诉讼代理人，为有效维护商标权利人合法权益作出积极贡献。
一、商标代理人代理商标诉讼案件具有历史渊源
自2001年《商标法》修改，商标评审委员会的决定可诉至法院后，商标代理人一直是商标授权确权行政诉讼案件的核心代理力量。商标从注册、异议、复审到诉讼业务流程比较长，时间跨度比较大，要求代理人对客户的历史和背景有更为深入的了解，同时要兼具良好的法律专业知识，以及对商标授权确权复杂程序的了解。一大批商标代理人经多年的诉讼代理实践，积累了丰富的经验，能够胜任商标行政诉讼案件的代理工作，其专业水平不逊或超越一般律师。
二、商标代理人代理商标诉讼案件的法律依据
（一）商标代理人从事商标行政诉讼等商标代理服务是法律法规政策赋予的职责
《商标法》第十八条规定，申请商标注册或者办理其他商标事宜，可以自行办理，也可以委托依法设立的商标代理机构办理。外国人或者外国企业在中国申请商标注册和办理其他商标事宜的，应当委托依法设立的商标代理机构办理。
《商标法实施条例》第八十三条规定，商标法所称商标代理，是指接受委托人的委托，以委托人的名义办理商标注册申请、商标评审或者其他商标事宜；第八十五条规定，商标法所称商标代理从业人员，是指在商标代理机构中从事商标代理业务的工作人员。
因此，商标法律法规赋予了商标代理人从事商标代理工作的职责，使之成为知识产权代理服务行业的专业人员。
（二）商标代理人从事商标行政诉讼符合商标授权确权法定程序的需要
根据《商标法》第三十四条的规定，申请人向商标局提交商标注册申请后，如果收到驳回决定，可以向商评委申请复审，对商评委复审决定不服的，可以向人民法院起诉。在这种情况下，行政诉讼程序为整个商标注册程序的不可分割的一个步骤。
三、商标代理人代理商标诉讼具有必要性
（一）有利于维护当事人的利益，降低企业成本
商标行政诉讼程序是商标行政程序的后续程序，工作内容重叠性很高，商标代理人代理商标行政诉讼，有利于商标诉讼案件审理的高效性和连贯性。在商标行政程序中，商标代理人对行政案件的事实、理由、依据等案情充分掌握，允许其继续代理商标行政诉讼，有利于维护当事人权益，也更能保障诉讼的顺利进行。
《商标法》规定，当事人不服商标评审委员会决定的，应当在30日内向法院提起行政诉讼。在多数案件中，当事人选择委托行政程序中的商标代理人继续代理诉讼，可以有效节约时间成本和费用成本，维护当事人的权利。
（二）有利于法院提高审判效率和质量
商标代理人作为衔接当事人和法院之间最重要的一环，在法院提高审判效率和审判质量方面起到了重要的作用。商标代理人在行政程序中的对案情的充分了解，为行政诉讼案件顺利审理创造了条件。除此之外，商标代理人一直协助法院通知和送达，尤其是为法院向涉外第三人送达提供了便捷的途径，解决了法院送达困难的实际问题。因为商标代理人是法院和当事人之间的信息连接点，不允许商标代理人担任诉讼代理人，作为案外人，商标代理人并不具有法定通知义务，丧失了信息传递的积极性，法院则需要耗费更多的人力和物力去进行送达，必将提高通知、送达成本，增加不必要的司法资源的浪费。在实践中，这类问题已成为困扰法院的一个无解难题。
四、中华商标协会具备推荐诉讼代理人的能力
中华商标协会作为商标代理行业组织，依据法律赋予的职能，加强行业自律，严格会员管理，明确了推荐商标代理人作为诉讼代理人的标准，建立了诉讼代理人推荐机制，完全具备推荐合格的商标代理人担任商标行政诉讼案件诉讼代理人的能力。
（一）制定了诉讼代理人推荐办法
2013年1月1日新修订的《民事诉讼法》开始实施，我会属于该法第五十八条规定可以推荐诉讼代理人的社会团体，专门制定了诉讼代理人推荐办法，明确了范围、标准和程序等，并逐步建立推荐商标案件诉讼代理人名单库和信用档案。我会推荐的商标代理人具备代理行政诉讼案件的专业能力，他们大多来自诚信度高、经营规范的会员单位，积累了丰富的经验。
截止2021年8月，我会已推荐了一批优秀的商标代理人参与诉讼，累计出具近千份推荐函，被法院所接受，但只是很少一部分法院接收我会出具的推荐函。我会通过推荐商标代理人参与诉讼的方式，不仅为代理组织提高服务水平树立了标杆，也有力地促进了代理组织的行业自律，对维护商标管理秩序，推动知识产权战略实施发挥了重要作用。
（二）举办商标法律实务培训
为确保商标代理人的知识更新和技能不断提升，我会每年都举办多次关于商标法律知识、商标诉讼实务等方面的培训，老师分别来自北京市高级人民法院、北京知识产权法院、国家知识产权局商标局等机构。我会于2015年至2019年，举办了五年“商标代理人业务培训考试”活动，参加业务培训人员共计3500余人，其中近千人通过考试。
（三）商标代理人参与商标行政诉讼在国外司法实践中已有先例
日本、韩国、德国等国均有商标代理人代理行政诉讼案件的规定。例如，《日本弁理士法》第五条规定：“弁理士可以出庭参加诉讼，提供陈述意见，或者协助委托人调查取证，或者从事与专利、实用新型、外观设计、商标、国际注册申请、集成电路布图、不正当竞争有关的代理业务。”《韩国辩理士法》第八条规定：“辩理士可以成为专利、实用新型、外观设计、商标相关事项的诉讼代理人。”此外，《德国商标法》也有关于patentanwalt(译为专利顾问）可以作为代理人参加专利法院诉讼的规定。由此可见，在一些国家，商标代理人可以独立代理商标行政诉讼案件，而且这种代理并非是公民个人代理，而是特种诉讼代理人。
中华商标协会期望根据《行政诉讼法》第三十一条规定，能够继续允许商标代理人在商标授权确权行政诉讼案件中担任诉讼代理人，并愿意按照有关要求进一步完善诉讼代理人推荐办法，以保障商标代理法律服务行业的健康发展。建议在司法实践中对中华商标协会作为推荐商标代理人代理商标诉讼案件予以明确。
商标业内人士2021年9月 

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