国庆特辑 | 我们需要什么样的互联网秩序——构建网络空间国际法：秩序、规则和路径
国庆节啦！国际法促进中心当然要给大家准备一些值得收藏的干货来庆祝！本次推送的三期国庆特辑均是关于网络空间国际法，眼下最火的领域之一。三篇文章均是外交部条法司副司长在国际会议上的发言，这样的一手材料对于了解该领域和进行研究非常重要。
文章转载自“中国国际法前沿”，将会及时推送涉及国际法内容的中国重要外交政策、理念举措以及中国在相关国际法领域的实践动态和立场等信息，文章最后有二维码，扫描即可关注。大家ENJOY!!
【编者按：网络空间国际法问题是当前国际关系和国际法的热点问题之一。外交部条法司副司长马新民在2013年第六届中美互联网论坛、2014年第七届中美互联网论坛以及2015年第54届亚洲—非洲法律协商组织年会“网络空间国际法问题”特别会议上的三次发言，分别就构建什么样网络空间国际法律秩序、如何构建网络空间国际法秩序以及网络空间国际法的主要问题作了系统分析和阐述，为我们呈现了网络空间国际法的全景式图景。现将三篇演讲分三期刊出，与大家分享。】
我们需要什么样的互联网秩序
——马新民副司长在第七届中美互联网论坛上的发言
（2014年12月3日，华盛顿）
当前，国际社会面临网络空间平台碎片化的威胁，以及网络空间规则庞杂化的挑战，中美最重要的是要凝聚国际共识，跳出具体领域和局部利益的框框，在顶层确立网空秩序和根本规则。去年我在第六届中美互联网论坛闭门会议上作了题为“我们需要什么样的网络空间”的发言，提出建设一个“共同安全”、“国际法治”、“权利义务平衡”和“国际社会共管”的网空的理念。今天，我愿就网络治理“由谁管”和“怎么管”问题谈点个人看法：
第一，互联网治理应发挥联合国及各国政府的主导作用。
目前，互联网治理并不缺乏平台。全球层面，在互联网技术规范、网络安全和网络犯罪等诸多领域已建立了一系列平台，如负责互联网技术标准和资源分配的“互联网名称与数字地址分配机构”、“互联网工程任务组”等，联合国框架下讨论信息安全和网络犯罪的信息安全政府间专家组、网络犯罪问题政府专家组等。区域性层面的互联网治理平台更是纷繁复杂，如负责地区互联网应急响应合作的“亚太互联网应急响应组织”、“欧盟互联网应急响应组织”，涉及网络安全的地区性组织欧洲安全合作组织、东盟地区论坛等。这些平台虽推动了互联网相关领域的国际治理和国际合作，但条块分割、各自为政，功能和授权有限，多局限于某个领域、某个地域或特定利益，缺乏总体设计和相互协调。
联合国是当今世界最具代表性和权威性的国际组织，应积极发挥其在网空建章立制方面的统筹协调作用。我们可考虑在继续保留现有各种国际网络治理平台的基础上，在联合国大会下设立特别委员会，统筹不同国家、私营企业、技术社群、公民社会等多利益攸关方的利益，协调不同治理平台和机制之间的职能和作用，推动构建和谐网空秩序和规则。我们应欢迎并鼓励各方积极参与互联网治理，承担各自的职责，发挥各自的作用，形成多利益攸关方治理模式。政府应当在公共政策上发挥引领作用，同时需要充分尊重和吸收各方面的意见；互联网企业、社会组织和技术社群应当继续在应用创新、产业发展、行业自律、标准制定、运行保障等方面继续发挥重要作用。同时，这一模式不应被片面化。反对只重视企业和非政府组织作用、政府被边缘化的多利益攸关方模式。政府作为一国事务的管理者和国际合作的主要参与者，在网络事务中负有重要责任，理应在互联网治理中发挥主导作用。
第二，互联网治理应依法来管。其“路线图”主要包括以下两个方面：
首先，借鉴现行外空法发展路径，建立以《联合国宪章》为基础的网络空间法律框架。
法治是网络治理的基本形式，无论是保护网络国际秩序、各国利益、公众利益和国际社会共同利益，还是保护个人利益，都必须严格依法办事，外空立法由宣言到框架公约再到具体领域的公约的做法，可为我们网空国际立法提供借鉴。我们建议采取三步走构建网空基本法律框架：
第一步，制定网络空间活动的国际法原则宣言，确立网络活动应遵循的国际法基本原则，为包括国家在内的所有利益攸关方提供重要指引，适用所有网络领域和网空活动。可考虑该宣言具体包括但不限于以下原则：一般国际法包括《联合国宪章》适用于网络空间原则；国家对网络基础设施、网络数据和网络活动等拥有主权和管辖权原则；和平利用网空和防止网空军事化原则；促进各国和全人类网络共同利益原则；网络国际合作原则；依法保护网络自由与保护网络知识产权和隐私权原则；依法保护网络技术设施、信息和网络环境等安全原则；依法预防和惩治网络犯罪原则；网空人人共享普惠原则，特别是发展中国家人民利用和受益网空；治理互联网的多边、民主、透明原则。
第二步，在“宣言”基础上，制定“网空宪章”性质的网络空间活动公约，明确网空领域的国际权利、义务和责任，为未来网络空间立法发展奠定法律框架。
第三步，在“网空宪章”指导下，充实、细化和发展各领域的原则和制度。如围绕网络交通（traffic）秩序、网络信息资源安全、网络设施管理和保护、预防和打击网络国际犯罪以及网络责任等问题制定具体规则和制度。
其次，网络空间法律框架要坚持三个有机结合。
一是一般国际法和网络空间法相结合。现有国际法适用网络空间。《联合国宪章》在国际法规范中具有基础和优先适用地位，《宪章》规定的国家主权平等、不干涉内政、不使用武力、和平解决国际争端等现代国际法基本原则，应当成为网络空间国际秩序构建的指导性原则。同时，在网络空间也出现了很多独特的、不能在现有法律框架内找到现成答案的问题，有必要专门制定新的法律制度来加以解决。例如，电子商务成为未来经济发展的重要形式，我们需要发展与完善调整电子商务的国际法律法规；打击网络犯罪和网络恐怖主义需要建立国际司法合作法律框架等。对于网空法未规定的事项，原则上应适用一般国际法。
二是国际法和国内法相结合。网络空间存在诸多问题。一方面，多数国家已制定本国国内立法规范和解决突出的网络问题，如对严重危害本国利益的网络不法行为予以定罪并刑事处罚。另一方面，在各国立法不统一或缺乏立法的情况下，不少国家呼吁加强国际立法以协调各国国内立法或制定统一的国际法。对于网络空间存在的问题，国际社会需将哪些问题交由国内法或国际法调整，哪些则由二者相互配合、相互补充共同调整和规范，仍需进行研究。
三是平时法和战时法相结合。不使用武力、和平解决国际争端是现代国际法的基本原则，也是各国利用网络空间应当遵循的基本原则。近年来，网络攻击所产生的危害日益受到关注，一些国家和学者主张将特定网络攻击解释为《联合国宪章》第2（4）条所禁止的“使用武力”和第51条所指的“武力攻击”，强调受害国可以援引《宪章》第51条行使自卫权。《可适用于网络战的国际法的塔林手册》（“《塔林手册》”），反映了上述观点。但这种应对网络攻击的“军事范式”（military paradigm）对国际法上的不使用武力原则避而不谈，对自卫权等例外则大谈特谈，在客观上加剧了网络空间军事化和网络军备竞赛。其实，对现实中发生的网络攻击即使涉及国家责任，也首先应考虑采取反措施、制裁等非武力的应对方式，而非采取武力手段。当前人类在网络战方面仍缺乏相关实践，能否笼统将现有战时法规则适用于网络战，仍需国际社会谨慎对待。此外，由于网络空间的特殊性，战时法适用网空还面临着身份识别、溯源、国家责任认定等诸多法律和技术难题。
（本微信公众号特开通头条号：中国国际法前沿）
中国国际法前沿