国庆特辑 | 网络空间的国际法问题——构建网络空间国际法：秩序、规则和路径
国庆节啦！国际法促进中心当然要给大家准备一些值得收藏的干货来庆祝！本次推送的三期国庆特辑均是关于网络空间国际法，眼下最火的领域之一。三篇文章均是外交部条法司副司长在国际会议上的发言，这样的一手材料对于了解该领域和进行研究非常重要。
文章转载自“中国国际法前沿”，将会及时推送涉及国际法内容的中国重要外交政策、理念举措以及中国在相关国际法领域的实践动态和立场等信息，文章最后有二维码，扫描即可关注。大家ENJOY!!
【编者按：网络空间国际法问题是当前国际关系和国际法的热点问题之一。外交部条法司副司长马新民在2013年第六届中美互联网论坛、2014年第七届中美互联网论坛以及2015年第54届亚洲—非洲法律协商组织年会“网络空间国际法问题”特别会议上的三次发言，分别就构建什么样网络空间国际法律秩序、如何构建网络空间国际法秩序以及网络空间国际法的主要问题作了系统分析和阐述，为我们呈现了网络空间国际法的全景式图景。现将三篇演讲分三期刊出，与大家分享。】
网络空间的国际法问题
——中国代表马新民在第54届亚非法协年会上的发言
（2015年4月15日，北京）
网络空间的国际法问题是当前国际法和国际关系中的热门问题。本届年会就“网络空间的国际法问题”举行特别会议，充分体现了该议题的重要性和紧迫性。在去年德黑兰年会上，经中方提议，网络空间国际法问题被纳入法协议程并得到初步讨论。虽然才过去半年左右时间，网络领域重要国际会议和事件层出不穷，网空国际规则越来越引起国际社会的重视。2014年11月，中国成功举办乌镇首届世界互联网大会，搭建中国与世界互联网互联互通的国际平台和国际互联网共享共治的中国平台。2015年1月，中、俄、哈萨克、吉尔吉斯、乌兹别克五国联合向联大提交“信息安全国际行为准则”更新草案，全面阐述网空负责任国家行为规范和原则。日前，联合国信息安全政府专家组正在就报告草案进行讨论，“伦敦进程”第四站海牙网络空间国际会议也正在进行，两个会议均将网空国际法作为重要议题。
本次会议将四个议题作为重点，包括以联合国为中心的网空管理模式、国家在网空的主权和公民的言论自由表达权之间的平衡、现行武装冲突法适用于国家在网空的武装冲突行为以及打击网络犯罪的国际合作。下面，我愿就这些问题分别阐述中方的主要立场和观点。
第一，关于以联合国为中心的网空管理模式问题。网络空间是自成一类的特殊空间，兼有现实性和虚拟性的双重特点，并具有主权与公域的双重属性。一方面，网空具有公域的属性，其作为全球信息通道，互联互通，无法独立分割，由全球网民共享使用。与外空、公海、南极等其他全球公域不同，网空并不存在一块固有的网络疆域。网络是人造的虚拟空间，是由人类依托网络设施开展网络活动并叠加、融合而成。网空的有序运行关系所有国家的利益，任何国家都无法独自拥有或支配。另一方面，网空也具有主权属性。国家有权对其领土境内的网络基础设施、网络数据、网络活动和网络管理行使主权，也可依据国际法对其领土以外的网络活动行使司法管辖权。因此，网空的存在和运作离不开主权国家，网空必须由主权国家与国际社会共同治理。
处理涉及国际社会共同利益的网络问题，应切实发挥联合国及其专门机构的作用。联合国及其专门机构是现有国际治理平台中的核心，在国际和平与安全和社会治理上发挥着主导作用。在网空的国际治理上，其理应处于中心地位。中国政府支持进一步发挥联合国及其专门机构在网空国际治理方面的主渠道作用，由其统筹不同国家、私营企业、技术社群、公民社会等多利益攸关方的利益，协调不同治理平台和机制之间的职能。中方对互联网名称与数字地址分配机构（ICANN）的国际化努力和美政府有意移交管理权的声明表示欢迎，认为这是国际社会长期共同努力的阶段性成果。我们乐见联合国框架下的有关网络议题取得进展，特别是希望联大一委关于信息安全国际行为准则、联合国预防犯罪与刑事司法委员会的网络犯罪问题政府间专家组、信息社会世界峰会进程、国际电联等有关机制或进程对网络问题的探讨取得积极成果。
中方希望亚非国家更加积极地参与联合国及其专门机构主导下的互联网国际治理进程，切实提升自身的代表性和话语权，推动构建公平、法治、平衡、多边的互联网国际治理秩序。
第二，关于国家在网空的主权和公民言论表达自由之间的平衡问题。国家主权原则是现代国际关系和国际法的基石，当然适用于网空。2013年，联合国信息安全政府专家组的报告对于哪些国际规范和原则适用于网络空间给出了回答，确认国家主权及其衍生的国际准则与原则，适用于国家开展的信息通讯技术相关活动，也适用于各国对本国领土上信息通讯技术基础设施的司法管辖。上述相关共识是国际社会对主权原则适用于网空问题取得的重要进展。
国家主权原则意味着主权权利和义务的统一。国家主权原则适用于网空，表明国家在网空既享有主权权利，又承担相应义务。国家在网空的主权权利包括但不限于：一是对位于领土内的网络基础设施、网络数据、网络活动及其管理行使主权权利，二是依据国际法对领土外的网络活动享有司法管辖权，三是国家在网络领域受到武力攻击时依据国际法享有自卫权，四是受到网络攻击的受害国有权依法采取反措施，五是有权平等参与互联网治理与国际规则制定。
国家在网空的主权也意味着需履行相应的义务，这些义务包括但不限于：一是尊重他国网络主权的义务，包括国家不得在其知悉的情况下允许其领土上的网络基础设施被用于从事损害他国权利的行为，二是和平利用网空，不得使用武力或武力威胁的义务，三是不得通过网络手段干涉他国内政，四是国家应依法尊重和保护人权和自由，包括言论和表达自由。
言论和表达自由权是由《世界人权宣言》和《公民权利和政治权利国际公约》等国际法律文件所规定的一项基本权利。依据相关国际法，公民在行使这项权利时，既不得侵害国家安全、公共秩序、公共卫生或公共道德等，也不得侵害他人的合法权利和自由，包括他人的隐私权、知识产权等。现行国际法中有关言论自由及其限制的规定也同样适用于网空。
因此，国家在网空的主权并不代表国家不承担任何义务，网络言论自由表达也并不等于个人的有关言论不受任何限制。网络言论自由表达的行使，必须严格遵循有关国际法和国内法，并且以不损害国家安全、公共秩序等公共利益，以及不影响他人的合法权利为前提。
第三，关于现行武装冲突法适用于国家在网空的武装冲突行为问题。网络空间并不是一个法律真空地带，现行国际法，包括《联合国宪章》原则上是应该适用于网络空间的。这一点，在2013年联合国信息安全政府专家组的文件中也得到明确的体现。
近年来，网络攻击问题受到国际社会的广泛关注。一些国家和学者夸大和渲染网络攻击问题，一概将其定性为网络战，并援引《联合国宪章》所规定的“使用武力或武力威胁”和“武力攻击”，并主张对之适用诉诸武力法、武装冲突法和国家责任法。这种片面应对网络攻击的“军事范式”在客观上加剧了网络军备竞赛和网络空间军事化。
网络战是网络空间国家对抗的最高形式，但并非所有网络攻击都涉及国家行为并构成网络战，和平时期的网络安全威胁才是当前的主要挑战。多数网络攻击行为是由个人或其他非国家实体发起的，此种行为一般被认为是网络犯罪或者是网络侵权行为，应受到国内刑法或侵权法的规制。即使有些网络攻击是由国家发起或者可归责于国家，但其中绝大部分尚未达到“使用武力或武力威胁”或者“武力攻击”的程度，属于低烈度的网络攻击，可能仅构成对他国内政的干涉等其他违反国际法的行为，受到攻击的国家首先应考虑采取反措施、诉诸安理会采取制裁等非武力应对方式，而非动辄使用武力手段；在某些特殊情况下，即使有关网络攻击涉嫌构成“使用武力或武力威胁”或者“武力攻击”，如何认定网络攻击构成侵害“国家之领土完整”等问题仍存在很大的不确定性，而且还面临着网络攻击隐蔽性强、溯源难等挑战。此外，当前国际社会在网络战方面仍缺乏相关国家实践，能否笼统将有关规则适用所谓网络战，仍需国际社会谨慎对待和更深入探讨。
在网络空间使用武力问题上，既要研究如何适用现有法，包括诉诸武力法和武装冲突法，也需要就没有明确规定的问题制定新的规则。中方希望我们亚非各国能够积极参与有关网空国际规则的立法进程，当务之急是厘清哪些现有国际法应适用于网空，并就制定新规则的优先领域或问题寻求亚非共识。
第四，关于打击网络犯罪国际合作问题。网络犯罪是各国面临的安全威胁，需要国际社会携手应对。目前，国际社会缺乏全球统一适用的国际公约。中方注意到秘书处文件提及《布达佩斯网络犯罪公约》。该公约作为当前最全面的打击网络犯罪的多边法律文书，在区域合作打击网络犯罪方面发挥了积极作用，对国内网络犯罪立法也有一定的借鉴意义。但无可否认的是，公约也存在一些缺点。第一，由于公约主要由西方发达国家制定，广大发展中国家没有参与，我们的关切和要求未得到充分体现。第二，公约有关可不经领土所属国同意即可跨境调查取证的规定对国家司法主权构成冲击。此外，公约不能适应网络犯罪形势的发展变化，公约制定于2001年，主要针对危害计算机信息系统安全的犯罪，与当前传统犯罪与网络技术相互融合、犯罪利益链条的形成蔓延不相适应。因此，中方赞成在联合国框架下谈判制定一份全面均衡的打击网络国际犯罪的国际公约，既包括惩治网络国际犯罪的实体规范，也包括国际司法协助等程序性规范。上述布达佩斯公约可作为制定新公约的参考。
总之，厘清网空的现有法和应有法是当前各国面临的挑战，亚非国家作为网络领域的重要利益攸关方，应积极参与有关讨论，争取与自身地位相称的话语权和影响力。中方建议法协尽早成立“网络空间的国际法问题”工作组，并设定两年的授权期限，重点研究探讨现行国际法如何适用网空以及网空领域的特有国际法规则如何发展等问题。工作组可在深入研究相关国际法理论和实践的基础上，提出符合亚非各国利益的意见和建议，并形成成果文件提交法协2017年年会。中方愿就此与各方广泛沟通，并在本年度法协年会决议中体现有关共识。
中国国际法前沿