论蔡英文的「法理“台独”3.0」
本文刊于《远望》２卷9期（2016年9月号；总336期），作者为中国文化大学政治学系助理教授。
「法理“台独”」一直是两岸关系里一个极其敏感的议题。如果法理“台独”成功，就意味着和平统一绝望，而大陆就必须启动《反分裂国家法》第8条的「非和平方式」，以「捍卫国家主权和领土完整」。但关键问题是：「法理“台独”」应如何界定？如果界定得过宽，则可能过早放弃了和平统一的希望；但如果界定得过严，则又可能误以为「最后关头」始终未到，直到为时已晚。因此，我们必须先厘清「法理“台独”」的定义，然后才能正确评估民进党全面执政后的台湾的现况。
一、「法理“台独”」的定义
（一）何谓「法理」？
「（行为）规范」规定人们「应该」或「不应该」进行某种行为，因此这些规范就是我们判断某种行为「正当性」的标准。如果这种规范具有强制性，就是「法律」；无强制性，就是「道德」。而所谓「法理」，就是法律之所以具有强制性的道理或理由。这个理由，称为「法的确信」或「法的信念」（opiniojuris），意指：人们对此规范所规定的行为（或不行为）之正当性具有足够的信念，此信念强大到使人们自觉有遵守此一规范之义务，并支持对于违反此规范者施予处罚。如果人们对某一规范具有「法的信念」，那么这个规范就取得了强制性，成为「法律」。所以，「法的信念」是「法律」的必要条件。
此外，「法律」和「法条」也是不同的概念。前者是因具有「法的信念」而有「法效」（强制力）的规范，后者只是印在白纸黑字（或任何可记载文字的「载具」上，如鼎、碑、木板或石版）上的（法律）条文，通常与其他相关条文组成一部「法典」。法律中的「成文法」或「制定法」固然主要记载于「法条」中，但是「不成文法」（如宪政惯例、习惯法、判例）则不以「法条」形式呈现。另一方面，「法条」也有可能因人们对它失去了「法的信念」，使该条文失去了「正当性」，以致形同具文，不再是真正的「法律」（虽然它仍然具有「法律」的形式要件，如经立法机关通过、经合法程序公布、载于《六法全书》等等）。
所以，我们可以简单地归纳出两条公式：
法律=法条+法的确信
法条=法律－法的确信
因此，我们不能仅以某一「法条」的形式性存在，就认定其为有法效的「法律」。卢梭认为，只有「铭刻在公民的内心里」的法律，才是国家真正的宪法。虽然他此处所指的「宪法」，不是此一概念通常指称的规范国家主权与治权的宪法法典（卢梭称此为「根本法」），却是指一个国家的风尚、习俗、舆论。但实际上一国人民的「法的信念」就是基于该国风尚、习俗、舆论中所包含的「铭刻在公民的内心里」的价值信念。因此，卢梭实际上指出了：最终决定一个国家的「根本法」、「民法」、「刑法」的效力和成败的，就是形成「法的信念」的基础的「铭刻在公民的内心里」的价值信念（此即卢梭所称的「宪法」）。卢梭更正确地指出：「当其他的法律衰老或消亡的时候，它（按：即人民内心深处的价值信念）可以复活那些法律或替代那些法律，…而且可以不知不觉地以习惯的力量代替权威的力量」。
所以，宪法或法律「条文」的内容，未必是真正有效的「法律」；反之，「铭刻在公民的内心里」的规范，就算不具法典或法条形式，也是真正的法律。如果有人能够逐渐改变风尚、习俗、舆论中所包含的「铭刻在公民的内心里」的价值信念，那么就有可能「不知不觉地以习惯的力量代替（立法）权威的力量」。
（二）何谓「法理“台独”」？
所谓「法理“台独”」，就是在国际法和国内法的体系上，都确认「台湾」与「中国」拥有各自独立、彼此平等、不相隶属的「主权」，因此台湾在中国之外自成一个独立国家，而两岸关系的性质即是国际关系。“台独”分子的目标，就是使像这样主权独立的“台湾国”的国际法地位，以及这个“台湾国”在宪法上（外于中国大陆）的主权范围，在国际上及台湾岛内都取得「法的信念」，成为大家遵守的、具有强制力的规范。换言之，「法理“台独”」的核心目标，不在「宪法」、「国号」这些形式，而是要使岛内社会和国际社会对「“台独”」正当性形成「法的信念」。在这个「中国认同」与「“台独”认同」互争正当性的战场上，整场战争都有可能是在「不知不觉地以习惯的力量代替权威的力量」中决定胜负的。香港学者凌友诗博士在1999年首度提出「法理“台独”」这个概念时，她所指的就是「“台独”」的「法的信念」，而不是「“台独”」的「宪法」或「国号」。（请参看本期凌友诗博士的〈如何理解「法理“台独”」〉一文。）
因此，虽然「法理“台独”」在成功以后终究还是会希望将其信念落实到宪法和国号上，但是我们不能将「宪法」或「国号」这些外在形式象征的「“台独”化」视为「法理“台独”」成功的必要条件，以致于严重忽视了：在这场针对国家认同的正当性之战中，由于绿营以“台独”教改和去中国化宣传逐渐改变在岛内「风尚、习俗、舆论」中所包含的「铭刻在公民的内心里」的价值信念，于是在「不知不觉」之间，强弱早已易势，“台独”长期培育出的亲日反中的「习惯的力量」，早就代替了「（宪法和国号）权威的力量」。
那么，我们可以下一结论：所有的“台独”主张，不论它的「包装」及路线如何，最终的目的必然都是「法理“台独”」──使“台湾独立”在国际社会及岛内社会中取得高度的正当性，成为「法的信念」。但「法理“台独”」成功与否，关键在于实质上「台湾主权独立」能否获得如此高的正当性，使绝大多数台湾民众确信台湾与中国大陆在法理上毫无关系，而不是在形式上有没有换「国号」、有没有改「宪法」（不论修宪或制宪）。因此，「正名」与「制宪」只是法理”台独”的公开手段，并非其必要条件。只要”台独”取得了「法的信念」，即使国号还是叫“中华民国”，而宪法上的「一中」也继续存在，「法理”台独”」也已成功。
二、法理”台独”的三个类型
既然我们已知「正名」、「制宪」并非法理”台独”的必要条件，因此，我们可以根据「是否改换国号」、「是否改动现行一中宪法」，把「法理”台独”」按照「正名」、「制宪」的逻辑关系加以分类。在分类时，还需注意以下两点：首先，若要「正名」（改国号），就必须「制宪」；但是，若不改国号，则可以伪装成「修宪」。其次，虽然理论上可能存在完全不改动「一中宪法」的法理”台独”，但是对独派来讲，仍要设法解决「”台独”违宪」问题，使宪法名存实亡，失去约束力。否则，”台独”的正当性将长期受到宪法上「一中」法理的威胁。从台湾的现状看来，这一点已经大体实现（后详）。于是，我们可以将「法理”台独”」区分为如下三个类型：
（一）法理”台独”1.0：既要「正名」，也要制宪；公开割裂中国主权、宣布独立，重新制宪，建立新国家。
（二）法理”台独”2.0：不要「正名」，只要修宪；在宪法层次改变「中华民国」主权范围，但不改国号，即所谓「借壳上市」。
（三）法理”台独”3.0：不要「正名」，也不必修宪；完全不动宪法条文，但使其失去约束力，然后在《中华民国宪法》（即蔡英文所谓「宪政体制现状」）掩护下建立「台湾主权独立」的法理信念。
这三种法理”台独”的比较，如下：
法理”台独”的三种类型比较表
最原始、直白的法理”台独”，就是直接推翻、终结「中华民国」政权及其体制，以新国号（如“台湾共和国”）创建「新而独立的国家」。除了早期海外”台独”组织提出的各种独立建国主张外，1991年民进党在其党纲中加入「（经由公投）建立主权独立自主的“台湾共和国”及制定新“宪法”」（即所谓「”台独”党纲」），也是标准版的「法理”台独”1.0」。
「法理”台独”1.0」是”台独”的原型，也是最早提出的”台独”主张，因其讨论者甚多，本文不再重复，而从「法理”台独”2.0」谈起，着重在目前逐渐成熟而现形的「法理”台独”3.0」。
三、法理”台独”2.0
最早提出的「法理”台独”2.0」，是施明德在1980年「美丽岛军法大审」时当庭提出的「中华民国模式的台湾独立」。当时”台独”的主流是1.0版，施明德的主张算是异类。19年后，民进党为了降低参选2000年大选的阻力，在1999年5月通过「台湾前途决议文」，提出「台湾是一主权独立国家，其主权领域仅及于台澎金马与其附属岛屿，…依目前宪法称为中华民国」，正式采纳了「法理”台独”2.0」。从此，2.0版渐成主流。
与此同时，时任总统的李登辉呼应民进党，于同年7月提出第一个真正推行的「法理”台独”」方案，这就是由蔡英文设计的「两国论」（全名是「特殊国与国关系」论）。「两国论」内容包括废除《国统纲领》、修宪冻结「一中」、全面进行大规模修法等三方面工程，目的是在不改国号的前提下，在整个法制体系上将台湾与中国大陆彻底切割，不留下任何「两岸同属一中」的法理依据。
相较于前此数十年间纸上谈兵的「法理”台独”1.0」，「两国论」接受了民进党（及施明德）的「借壳上市」策略，也就是保留「中华民国」国号，仅透过修宪修法，使“中华民国”主权范围等于「台澎金马」（亦即「中华民国是台湾」）。后来，在大陆与美国的压力下，「两国论」暂不再提，可是李登辉从未「收回」此一主张。
2000年台湾大选中，陈水扁赢得选举。这是民进党第一次执政。陈在上台后仍然重用蔡英文（从“陆委会主委”、不分区“立委”，做到“行政院副院长”），继续推动「两国论」。在来自大陆及美国的压力下，虽然经过了「一边一国」、“公投”绑大选、“入联公投”等等炒作，陈水扁除了终止国统会和《国统纲领》之外，对推动形式上的”台独”成就不多。不过，在失魂落魄的国民党「拿香跟拜」的帮助下，他完成了制订《“公民投票法”》及“公投入宪”两件大事，为后来的「法理”台独”3.0」开了路。
阿扁掀起的第二次”台独”高潮使台湾承受了8年的惊涛骇浪，最后终因贪腐而使民进党失去政权，并使国民党再度执政。但是，此时的国民党总统是深具外省官二代原罪感的马英九。他既无中心思想，也无拨乱反正的使命感，只知以顺为正、拿香跟拜。他承认「九二共识」（但强调「各表」甚于「一中」），不追求「法理”台独”」（此即其「三不」的第二条──不独），除此之外，其大陆政策与民进党并无不同。结果，他执政期间台湾社会绿化的速度远甚于李扁两朝。最后，”台独”在2014年的太阳花学运和九合一选举中收割了1994年以来20年文化”台独”的成果，又在今年的大选中赢得了民进党第一次完全执政。从结果而论，马英九没有扭转任何李扁两朝「去中国化」的恶政，他唯一尝试过的「课纲微调」也完全失败，马为民进党做了8年的「看守总统」，几乎只是掩护民进党卷土重来。
四、法理”台独”3.0
迄今为止，”台独”的三大推手依次为李登辉、陈水扁、蔡英文。他们前后相承，以「法理”台独”」为目标，造成了三次”台独”高潮。但其中一以贯之的关键人物，就是蔡英文。经过李扁两朝的历练，蔡英文对于法理”台独”既有坚定的原则性，也有极高的灵活性，在民进党内无出其右。正是基于她推动”台独”的能力，使这位2004年才加入民进党的蔡英文成为绿营共主，并两度被该党提名参选总统。
当民进党在今年重新上台时，台湾政局中已出现有利于法理”台独”3.0的3个因素：
（一）无“宪法”依据的公民投票制度：
扁政府时期由民进党推动、国民党拿香跟拜而于2004年初生效的《“公民投票法”》，其第一条仅说「依据宪法主权在民之原则，为确保国民直接民权之行使」而制定，完全不提“宪法”已有规定的「创制、复决」权，使此法毫无“宪法”具体授权之立法法源，而赋予“公投”主权层次（即制宪权层次）的正当性。如果「公民投票」被视为「人民直接行使主权」，那么公投事项、程序、门坎也未必要受到“宪法”约束。此外，由于有权参与公投的选民仅限于台湾地区（即「台澎金马」），每一次成功的公投都等于是台湾地区的选民在「行使“主权”」，向全世界宣告“台湾主权独立”，这对强化岛内对「”台独”」的「法的信念」作用极大。这就是为什么民进党动辄想要绕开“立法院”，推“公投”案。现在，民进党在立法院的绝对优势使其几乎可通过任何法案，因此蔡政府可藉由恣意增修《公投法》，扩大公投事项、改变公投程序、降低通过门坎，使公投更易成案、通过，而深化法理”台独”。
（二）名存实亡的「一中宪法」：
2005年第7次修宪时，由于国民党的配合，不但将可凸显「台湾主权独立」的公投纳入修宪程序，并且将其通过门坎抬到高不可攀，使未来几乎再难修宪。但是，宪法若过于刚性，将使违宪成为常态，而伤及宪法的尊严。这就有如1861年意大利王国的宪法，以及1931年国民政府通过的《中华民国训政时期约法》，皆未规定修改程序，其「刚性」至高，结果反而形同「柔性“宪法”」，无人在意。现在这部“宪法”对民选“总统”的「职权」毫无约束力；陈水扁在“总统”任内公然诋毁为「乌鲁木齐宪法」；民进党元老姚嘉文公开说：除了选举制度，民进党不承认“中华民国宪法”；在反课纲微调事件中，训练中学公民老师的师大公领系主任宣称：如高中历史课纲违宪，则该改的是“宪法”（“宪法”效力低于课纲！）；太阳花学运的头头扬言：他们占领“立法院”的行为虽「违法」（实亦违宪）但是「正当」。凡此种种，皆说明这部「一中宪法」的「法的信念」已流逝殆尽，对于完全执政的蔡英文政府将无任何约束力。果然，民进党一上台，就先撤销课纲微调，并宣布对太阳花学运分子撤告，丝毫不管如此涉及的违宪违法问题。最近民进党在“立院”通过《不当党产条例》追杀国民党，国民党竟因三席之差，连释宪案都提不出来。蔡英文则更肆无忌惮，提名绿营前大法官许宗力违宪「再任」大法官，未来的释宪案恐将一律对民进党有利。一言以蔽之：这部《“中华民国宪法”》不但可敷衍大陆、掩护”台独”，又对民进党胡作非为毫无妨碍，因此蔡英文根本不再需要修宪。
于是，「法理”台独”3.0」将可避开修宪，直接藉由逐步的立法、修法，并辅以必要时的「公投」（以阻却「违宪性」）而实现。这样的「渐进式法理”台独”」，因仍可借着名存实亡的「一中宪法」做掩护，反而很难划定明确的「红线」。
由最近民进党立委的几项修法动作看来，这极有可能就是蔡英文在提及「“中华民国宪法”」及「“中华民国”现行“宪政”体制」时内心的真实想法。
首先，民进党在蔡还未就职就急于修《公投法》，一方面降低公投门坎及投票年龄（有利于通过民进党想要的公投案），另一方面将「变更领土」纳入公投事项（逐渐将原属修宪程序之事项移入宪法外的公投体系），并增定「两岸间政治协议」须经高门坎公投──协商前须先经公投，协商完成后协议文本须经国会4分之3出席、出席者4分之3通过，再交付公投，且须经半数选民同意后才能换文，此一门坎甚至高于现行公投程序。显然，纳入「变更领土」是为了未来藉此绕开修宪高门坎搞”台独”公投，而纳入「两岸间政治协议」（并拉高门坎）则是为了阻挡可能走向统一的两岸「深水区」谈判。民进党“立委”在后者的「提案说明」中明言：「鉴于两岸关系特殊，为确保国家主权不受侵犯，两岸政治协商应获高度民意支持。凡涉及国家主权、国家安全之政治协商，如建立军事互信机制、结束敌对状态、安排阶段性或终局性政治解决、划定或分享疆域、决定我国在国际上之代表或地位等，皆须经两阶段公投」。本来按照现有的「一中宪法」，两岸在法理上「主权」范围相同，政治协商应只涉及「治权」问题，但民进党提案说明用语（强调「国家主权」）已俨然视「台湾」为一「主权」独立国家。
此外，蔡英文在就职演说里已宣布将绕开“国会”立法程序（包括公听），就年金和司法改革召开「国是会议」，未来有可能藉此二案突破已降低的公投门坎，建立民粹政治的惯例。如果此计奏效，则不但“中华民国宪法”将如威玛宪法般毁于民粹操弄，且「渐进式法理”台独”」将建立极高的可操作性，不论台湾内部或两岸之间，将陷于层出不穷的危机。
除了以上这些修法方向外，民进党还以《不当党产条例》和《促转条例》追杀「中国」国民党，并且抛出「废“国父”」、「整并蒙藏委员会」等等层出不穷的修法议题，其目的皆在建立「法理”台独”3.0」的正当性。
五、结论
「法理”台独”3.0」的特色是其「渐进性」，无所不在，防不胜防。由于不动到宪法、不改变国号，一切动作都可以在「维持现状」的伪装下进行，使得「法理”台独”红线」无从划定。于是，蔡英文就可在这部《中华民国宪法》的掩护下不断朝向实质的法理”台独”挺进。最近，她在琉球冲绳刚揭幕的「台湾之塔」上以「“总统”蔡英文」落款题字，又在台湾的邦交国巴拿马以「台湾“总统”（ROC）」名义签字，在南海议题上放弃了「历史性权利」、「11段线」等提法，都可显示她实际上正在改变「宪法一中」的法理现状。
但是，大陆某些学者对蔡英文的「法理”台独”3.0」完全缺乏警觉。
由大陆全国台研、全国台联和中国社科院台研所共同主办的「第25届海峡两岸关系学术研讨会」（通称「三台会」）于7月26日在四川成都开幕。当天第一位发表主题演讲的厦门大学台研院刘国深院长在他的第一张投影片中开宗明义，提出一个论断：（民进党）「胜选感言过后……『法理”台独”』不是要不要的问题，而是能不能，是否有必要的问题。」对此问题，刘院长的判断极为乐观，他说：「民进党当局首先必须遵守他们宣示效忠的『中华民国宪法』，台湾内部的政治规则和法律规定已经对民进党当局产生着足够大的拘束力。所以，并不能真正对大陆构成颠覆性的挑战。」「经过16年来三次的政党轮替，…『法理”台独”』已变得更加不可行。」他甚至认为：「共民之间一定可以就两岸关系同属一个国家的深刻意涵问题找到共同的表述方式，…事实上他们已经绕着圈子把海峡两岸在法理上同属一个国家的意涵以拆零的方式模糊地表达出来了。…就差概括出一个明确的、可操作的政治词汇。」于是，「我们期待民进党直接承认『九二共识』，或者与大陆之间尽快形成新的『法理一国』共识，为两岸关系和平发展提供新的动力，以造福两岸人民。」
实际上，在蔡英文心里，「法理”台独”」不但可能，而且有必要，还正在加紧进行之中。只不过，刘院长以及其他许多对台湾充满善意的学者以为「法理”台独”」只有1.0或2.0版，因此他们以为只要紧紧盯着《中华民国宪法》，就可高枕无忧。即使不说这是中了民进党的计，也是太过于乐观。如果这种「善意」言论过于盛行，恐怕会严重误导大陆对台湾情势的判断。
蔡英文在5月20日的就职演说中完全不提「两岸同属一中」，大陆国台办只说这是「未完成的答卷」，未见「地动山摇」。6月29日（当地时间），蔡英文在巴拉圭公开说：她的就职演讲「已经展现我们可以有的最大诚意与弹性」，希望中国大陆可以仔细地去体会。可见她已不打算作更多让步来「完成」这份「答卷」，而是等着北京调整对台政策。
但是，她并非坐等。她实际上每天都在朝「法理”台独”3.0」前进，逐步否定这份答卷。
这种温水煮青蛙式的「渐进式法理”台独”」，已经不是一条「红线」所能阻止。