企业对外签订合同时应如何设置惩罚性违约金条款？

违约金，是由当事人约定或者法律规定的，在一方当事人不履行或不完全履行合同时向另一方当事人支付的一笔金钱或其他给付。违约金条款虽然不是合同必备条款，但在企业对外签订合同时，对确保当事人积极履行合同，规避商业风险，发挥着极其重要的作用。 一般来说，违约金可以分为惩罚性违约金与赔偿性违约金。惩罚性违约金是依当事人约定或法律规定，对违约行为的一种制裁。赔偿性违约金，是当事人双方预先估计的损害赔偿总额。从以上定义可以看出，惩罚性违约金重在“制裁”，而赔偿性违约金则强调赔偿。实际上，我国法律并未明文规定惩罚性违约金制度，这给企业对惩罚性违约金的利用造成了障碍。笔者结合法学理论和司法实践，对惩罚性违约金条款的设置做简要研究，以供读者参考。 

1.  惩罚性违约金的条款设置应当明示。

一般来说，在签订合同时，仅仅约定违约金条款，应默认属于赔偿性违约金。惩罚性违约金条款仅仅在明确注明的情况下才具有相应的法律效力。如果当事人约定不明确的，推定为赔偿性违约金。因此，企业在对外签订合同时，应当明确违约金条款的惩罚性质。 

2． 约定了惩罚性违约金后，仍然可以约定补偿性违约金或者请求损害赔偿。

这是惩罚性违约金最大的特点。惩罚性违约金的主要目的是制裁违约行为，加大合同的违约成本，遏制恶意违约行为。而赔偿性违约金是事先对损害的估计，至于其他合同责任承担方式如强制履行、继续履行、损害赔偿等或是为了确保合同当事人确实履行合同义务，或是赔偿合同当事人因相对人的违约行为所造成的损失。因此，从条款目的上看，惩罚性违约金发挥着独特的作用，与其他违约责任承担方式在目的上不存在竞合的情况。一方当事人违约时，违约方在支付惩罚性违约金之后，双方其他因债之关系所应产生的权利义务，均不受影响。因此，企业在合同中设置了惩罚性违约金条款之后，若一方违约，仍然可以另行要求其承担损害赔偿的违约责任。 

3. 没有明确约定时，守约方欲适用惩罚性违约金条款，无须承担受有损害的举证责任。

首先，依照合同自治原则，如果合同当事人在约定的惩罚性违约金条款中明确表明，只有在守约方受有损害的情况下才能适用，这时应从其约定。如果当事人没有这样的约定，由于惩罚性违约金的目的并非是为了损害赔偿，因此守约方无需承担遭受实际损害的举证责任。在河南华诚房地产开发有限公司与王伟商品房销售合同纠纷案中【（2012）郑民四终字第655号】，法官的论述较为经典：“虽然从表面上看华诚公司逾期办理房产证的违约行为没有给王伟造成实际损失，但双方在合同中约定了违约责任，其目的是为了保证合同的全面、正确的履行，不能因没有给守约方造成实际的损失，就免除了违约方的违约责任，这将不利于合同的全面、正确的履行，也不利于诚信、和谐社会的构建。在合法有效约定的情况下，违约就要承担相应的违约责任，不仅是对违约方的惩罚，更是鼓励更多的合同主体诚信、守约，这是文明和法治社会的基本要求，更是社会进步的必然”。  

4. 没有明确约定时，守约方欲适用惩罚性违约金条款，须证明违约方具有主观过错。

同样，如果当事人约定惩罚性违约金的成立以一方当事人存在过错为条件，则依其约定。如果没有约定，此时要审查是否存在特定的法律法规对该违约责任做出过错责任的规定。在特定法律法规也没有的情况下，此时应从惩罚性违约金的条款目的进行分析。如前所述，制裁是惩罚性违约金的主要目的，而制裁的目的是给债务人心理上制造压力，促使其积极履行义务。若其对违约行为的发生完全没有过错，违约是由其他原因导致，则对其进行“制裁”也就失去了初衷。因此，在没有特定法律规定且当事人也没有约定的情况下，应当考虑违约方的过错。违约方没有过错的，不应承担惩罚性违约金的责任。因此，企业在履行合同过程中，除须注意留心、留存相对方违约行为的证据外，还需收集其存在主观过错的证据，这样惩罚性违约金条款才能得到法院的支持。同时，企业在商业谈判中，完全也可按需要在惩罚性违约金条款中明确设置是否适用过错责任。 

5.惩罚性违约金数额过高，法院可能会予以调整。

我国《合同法》第一百一十四条第二款规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。在最高人民法院关于适用《中国人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条第二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。对以上条款中违约金调整的规定，到底是仅针对补偿性违约金还是惩罚性违约金，学界以及司法实践均认识不一。以目前的司法实践，即使合同明示是惩罚性违约金，法官行使裁量权对过高的违约金条款进行调整是一种比较普遍的情况。笔者认为，在当下社会诚信比较缺失、守约情况不理想的经济社会环境中，尊重并适用当事人约定的惩罚性违约金非常重要。实践中，大量法官动用自由裁量权大幅削减惩罚性违约金数额或者干脆根本否定的做法是不对的。在重庆某某房屋开发有限公司与重庆某某劳务有限公司等建设工程施工合同纠纷上诉案中【二审案号：(2011)渝五中法民终字第1204号】，法官的观点值得参考。一审法官：“按约定，兰波公司应承担40万元的惩罚性违约金，还应承担逾期付款的补偿性违约金。关于违约金的调整问题，一审法院认为，前述协议中约定按同期贷款利率的四倍承担补偿性违约金确属过高，应予调整，并调整至按同期贷款利率计息为适当。但是，因双方约定的兰波公司每逾期违约一次给付20万元违约金属当事人在履行过程中逐渐增加的惩罚性违约金，属当事人之间对恶意违约行为违约责任的惩罚性增加，按民法意思自治原则和诚实信用原则，也属当事人在明知法律后果的情况下对自己权利义务的自愿处分，故在本案当事人之间约定了对等的惩罚性违约责任的情况下，其惩罚性违约责任应按约定来处理，不应予以调整。据此，对兰波公司关于该部分违约金的调整意见不予采纳”。此案二审法官维持了一审判决。   

  6.惩罚性违约金条款不可违反《合同法》等相关法律的禁止性规范。

惩罚性违约金条款的设置主要处于合同自治的范围，但本身仍然受到《合同法》禁止性规范的规制。笔者总结，除应符合法律行为的一般构成要件外，还有以下三类规制。第一，若存在《合同法》第五十二条规定的五种情形的，合同无效，惩罚性违约金条款也就无效；第二，若存在《合同法》第五十四条规定情形的，当事人可行使撤销、变更权；第三，若存在《合同法》规定的格式条款的情形，惩罚性违约金条款还需要符合法律对格式条款的禁止性规定。 在合同中合理设置惩罚性违约金条款，对督促当事人及时有效履行合同发挥重要作用。企业应当根据实际需要，运用好惩罚性违约金条款这把武器，为现实中复杂繁多的商业交易保驾护航。

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刘耕辰北京德和衡（上海）律师事务所 律师中国电子商务协会法律工作委员会副秘书长联系电话：[phone]Email ：[e-mail]办公室：上海市浦东新区浦东南路528号上海证券大厦南塔16层

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