如何保护技术措施？

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相对生活中技术措施这一词汇，著作权法意义上的技术措施所涵盖的范围是比较狭窄的。首先，需要区分纯技术意义上的技术措施与著作权法意义上的技术措施。著作权法意义上的技术措施必须满足两个要件。第一，技术措施必须用在作品、表演、录音录像制品、广播信号等著作权法保护的客体上；第二，需具有阻止他人对以上客体进行使用的功能。在《关于审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见(一)(试行)》第32条中，北京高院总结实践经验，归纳了四类不应受著作权法保护的技术措施，以供参考。 第一、用于实现作品、表演、录音录像制品与产品或服务的捆绑销售的；第二、用于实现作品、表演、录音录像制品价格区域划分的；第三、用于破坏未经许可使用作品、表演、录音录像制品的用户的计算机系统的；第四、其他妨害公共利益、与权利人在著作权法上的正当利益无关的技术措施。 

一、现实中的技术措施都有哪些？

 技术措施，一般认为分为两种。一种是接触控制措施。简单来说是指该技术措施直接阻止他人对作品等的接触。比如，安装windows系统，如果没有正版序列号，是无法正常安装使用的；再比如，目前大量免费的游戏APP，都会额外提供加锁的关卡等内容，这些内容必须付费后才能解锁，这也是一种接触控制措施。 另一种的版权控制措施。简单来说，这种技术措施并不阻止用户对作品等的接触，仅仅阻止用户可能实施的落入著作权人专有权利范围的行为。实践中，主要涉及的是复制与信息网络传播。典型的版权控制措施例如，正版CD都会带有防复制功能，用户只能将CD插入光驱听歌，而不能将CD中的音乐复制到电脑里。 

二、技术措施应当有效。

 技术措施若要得到保护，必须有效。王迁教授对有效性要求的解释非常形象：任何人都可以在自家院子里筑一道围墙，阻止路人看到院内的景象。但他不能因为自家围墙筑的太低，路人可以轻易的望见家人的生活起居，而控告路人侵犯其隐私权。换句话说，技术措施不仅是要为了防止他人对作品的使用，技术措施这道围墙还必须能够实际达到防止的效果才可。 但是，任何技术措施只要出现，就会有人发明出破解的方法。这是计算机网络领域天然的特质。例如，windows系统必须输入正版序列号才能使用，我们身边就大量流传着“序列号生成器”来规避微软的技术措施。因此，甚至可以说没有任何一个技术措施能够做到不被破解。如果真的有技术措施能够做到，那就也不再需要法律的保护了。正因如此，技术措施的有效性只要达到通常意义上的有效即可。这种标准也得到了司法实践的认可。在北京高院发出的《关于审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见(一)(试行)》，第33条规定，受著作权法保护的技术措施，应为有效的技术措施。技术措施是否有效，应以一般用户掌握的通常方法是否能够避开或者破解为标准。技术专家能够通过某种方式避开或者破解技术措施的，不影响技术措施的有效性。因此，企业在对自身知识产权采取技术措施保护时应当做到相当高度的有效性，至少做到普通公众无法破解，这样的技术措施才能得到法院的支持。 

三、 对技术措施的规避行为应当仅针对技术措施本身。

 这一条件所针对的是我们生活中常见的账号密码借用或盗用的情形。著作权法意义上的侵犯技术措施的违法行为，应仅仅针对技术措施本身，即针对技术措施的解密、规避、破解、破坏等行为。不应当过分扩大。而借用、盗用他人技术措施账号密码，绕过权利人的技术措施，虽也违反了权利人的意思使用了作品，但基于该行为的构成要件，并不构成著作权法意义上的侵犯技术措施的违法行为。正如权利人将其作品上了一把锁，这把锁就是技术措施，破坏这把锁是侵犯了技术措施，但是借用他人正版钥匙开锁却不应当属于这个范围。如果涉及盗取他人账号密码牟利的行为，根据具体情况，可能适用刑法中的非法获取公民个人信息罪予以规制。 

四、认定破坏技术措施行为应当考虑行为人主观状态。

 

我国《信息网络传播权保护条例》第18条规定，对于故意避开或者破坏技术措施的行为，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失的民事责任。对侵犯技术措施行为的认定，行为人的主观状态应当是故意，不明知且不应知时，实施了该行为的，不构成侵犯技术措施的行为。不过，值得注意的是，搜索引擎主动避开权利人的技术措施，直接向公众通过链接提供作品的行为性质如何认定。在浙江泛亚电子商务有限公司诉百度在线网络技术(北京)有限公司等侵犯著作权纠纷案中【（2006）一中民初字第6273号】，泛亚公司的网站提供付费下载音乐的服务，而普通用户却可以在百度搜索中直接找到泛亚公司提供的音乐，不用付费即可下载。对此，王迁教授认为，这是技术措施有效性的问题。王迁教授将官方网站的付费下载与禁止搜索引擎的抓取下载（创建robots.txt文件，禁止搜索引擎抓取）比喻成正门和边门，付费下载仅仅是针对了正门的技术措施，在搜索引擎的抓取下载这一边门上，泛亚公司未设置有效的技术措施。因此认为百度搜索并不构成破坏技术措施。笔者对此观点持有不同意见。依王迁教授以及该案法官的观点：如果网站想保护自己的作品，需要主动禁止百度设链抓取。笔者认为，鉴于网络环境的特殊性，搜索引擎作为网络的入口，具有举足轻重的地位。用户对信息的获取，绝大部分从搜索引擎开始。对百度在中国的市场占有率来说，这一情况尤为明显。如果一个网站禁止百度设链抓取，几乎就等同于该网站淹没于信息的海洋。由此就造成，网站若要保护自己的作品，就会默默无闻，若要获得关注，就要忍受百度搜索带来的作品侵权。法律绝不应当制造这样的窘境。此外，笔者认为，该案中并不存在正门与边门的区分。泛亚网络已经对其网站中的作品采取了有效技术措施，通过百度搜索引擎却可以绕过这个付费的技术措施，直接下载作品，这不是一个“边门”的问题，而应当是百度对技术措施的直接破坏。网络上并没有专门对搜索引擎开出一扇门，百度的搜索完全可以做到，在检索到该作品的链接后，用户点击该链接进入泛亚的网站，付费下载音乐。这才是合理合法的经营模式。从行为的外观推定，百度对此必然是一个故意的心态。否则根本无法合理解释，已经有效加锁的作品，为何百度上可以做到免费提供。相反，该案法官不对侵权的百度设定更高的义务，而要求被链网站主动禁止链接，给被链网站制造了一个要么不依靠搜索引擎然后死掉，要么忍受搜索引擎侵权的困境。从另一个角度看，如果存在正门与边门的区分，那么任何破解技术措施的行为，其实都是对技术措施这一程序代码漏洞的寻找、破解，都可以辩称自己的行为是一种“边门”，从而逃避法律的制裁。这明显是不合理的。因此，只要权利人已经使用有效技术措施保护自己的作品，任何人故意避开、破坏的行为都构成我国著作权法上的违法行为，应当受到法律的制裁。

认清技术措施的法律构成要件，对设置技术措施的经营者来说非常重要。鉴于软件之间冲突的不可避免性，其他普通网络经营者也需综合分析产品功能，避免出现破坏他人技术措施，侵犯他人合法权利的情况。另外，侵犯技术措施的行为也往往与侵犯知识产权的行为和不正当竞争行为相伴相生，网络经营者如果发现他人存在不正当竞争行为，首先关注对方有无侵犯技术措施的行为也可成为案件的突破口。

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刘耕辰       执业律师联系电话：[phone]