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未经董事会批准公司对外担保的效力问题探讨
2010年，A公司接受C公司委托，为C公司代理进口工业计算机系统和其他物品，并代垫有关费用，C公司向A公司支付进口工业计算机系统货款及各项费用 (包括进口代理费)。A公司按照双方约定履行完进口代理义务后，C公司未能及时履行合同义务，一直拖欠部分货款及各项费用。2011年10月10日，A公司、C公司签订一份《备忘录》，确认截止至2011年9月30日，C公司仍欠A公司人民币共计 1800万元。C公司需于2011年12月31日之前分期还清全部欠款。2011年10月19日，B公司向A公司出具《承诺书》，承诺为C公司对A公司全部应偿还债务(包括但不限于本金及违约金、利息、追索债权费用)提供连带责任保证。上述《承诺书》由“B科技公司”加盖印章并由法定代表人甲签字。由于C公司一直未能偿还全部款项，A公司遂要求其保证人B公司承担连带保证责任。但B公司认为其并不应承担连带保证责任，理由为：①根据公司章程的规定原B公司法定代表人甲无权代表B公司对外签署担保合同，未经董事会同意，擅自对外提供的担保无效。②A公司未能尽到对涉案《承诺书》形式要件的审慎审查义务，其在签署《承诺书》过程中存在过失，没有审查涉案担保是否经B公司董事会同意。③B公司并非涉案《承诺书》的签章人，该《承诺书》在形式要件存在重大瑕疵。一方面，《承诺书》的签署时间是2011年10月19日，而在2010年5月，B公司已变更公司名称，《承诺书》的主文提到的是B公司，但落款未加盖B公司的印鉴，加盖的公章是B公司的原名称B科技公司。另一方面，从签章的完整性上看，公司法人的落款应当包含法人印章以及法定代表人签字，涉案《承诺书》原件根本无法查明。而且，甲的签字是在涉案《承诺书》的复印件上签署的，即使涉案《承诺书》原件真实存在，也缺少B公司法定代表人签名的要件。此外，甲在复印件上签名时，是否仍担任B公司法定代表人也存在疑问。因此，A公司与B公司之间的担保合同无效，B公司不应承担保证责任。于是，A公司向法院提起诉讼，请求判令C公司向其支付全部欠款；同时，B公司对上述欠款及逾期付款违约金承担连带清偿责任。
本案的争议焦点是B公司在本案中是否应当承担保证责任，即担保人公司未经董事会决议对外提供担保的行为是否有效。笔者认为，欲确认该担保行为是否有效需要先讨论以下几个问题：
1、违反《公司法》第十六条是否属于《合同法》第五十二条第五项导致合同无效的情形。根据最高人民法院《关于适用<合同法>若干问题的解释（一）》第四条关于“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”以及最高人民法院《关于适用<合同法>若干问题的解释（二）》第十四条关于“合同法第五十二条第 (五)项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”的规定，在合同法的基础上进一步明确缩小了合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效的情形。因此，《公司法》第十六条的规定并非效力性强制性的规定。在《公司法》没有明确规定公司违反第十六条对外提供担保无效的情形下，对公司对外担保的效力应予确认。
2、A公司作为担保债权人未审查担保人B公司董事会决议的行为是否构成重大瑕疵。对于该问题实践中存在争议：有观点认为担保权人有义务审查董事会决议、股东会决议。但担保债权人对公司章程以及相应公司决议的审查义务只是形式审查，对决议上签名的真伪，会议程序是否合法，内容是否真实等实质内容无须审查。还有观点认为公司就对外担保形成董事会决议、股东会决议，是其内部意思形成的过程，其相对人没有义务弄清楚该意思表示如何形成。因此，以公司未经过股东会或董事会决议对外提供担保为由主张担保合同无效是不合理的。笔者赞同后一种观点，在本案中A公司应为善意第三人，其未审查B公司董事会决议并不构成重大瑕疵。有限责任公司的公司章程不具有对世效力，有限责任公司的公司章程作为公司内部决议的书面载体，它的公开行为不构成第三人应当知道的证据。强加给第三人对公司章程的审查义务不具有可操作性和合理性，第三人对公司章程不负有审查义务。第三人的善意是由法律所推定的，第三人无须举证自己善意；如果公司主张第三人恶意，应对此负举证责任。因此，不能仅凭B公司公司章程的记载就认定第三人应当知道公司的法定代表人超越权限，进而断定第三人恶意。在B公司不能举证证明A公司存在恶意的情形下，应当认定A公司为善意第三人，A公司已经尽到合理的审查义务。
3、B公司法定代表人在《承诺书》上签字的效力。首先，本案《承诺书》已具备相应的形式要件。本案中，虽然A公司提供的《承诺书》是复印件，但该承诺提供担保的函件得到当时B公司法定代表人甲的签字确认，故根据《合同法》》第三十二条关于“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”的规定，B公司出具的《承诺书》有效成立。此外，公司的行为能力及意思表示通过法定代表人以公司的名义所为的行为，是公司法人的法律行为，由此产生的权利义务对公司法人具有约束力，故根据《民法通则》第三十八条关于“依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人”以及民法通则第四十三条关于“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，B公司法定代表人甲的行为在法律上即视为B公司自身的行为，其在《承诺书》上签字的行为应当认定为B公司对《承诺书》的确认。B科技公司与B公司仅系公司名称变更的关系，两个名称所指向的为同一公司，B科技公司的签章应当视为B公司的签章。其次，根据《合同法》第五十条关于“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”以及最高人民法院《关于适用<合同法>若干问题的解释》第十一条关于“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”的规定，公司的法定代表人违反公司章程的规定对外提供担保应认定为有效。可见，对于公司法定代表人越权对外提供担保的情形，公司对外仍应对善意第三人承担民事责任，故本案B公司的担保责任不能免除。
本案一审法院认为《承诺书》对B公司有效，B公司应对C公司的债务本息向A公司承担连带清偿责任。后B公司对一审判决不服提起上诉，经审理二审法院认为，B公司出具的《承诺书》担保形式完备，内容不违反法律、法规有关效力性的强制性法律规定，应认定为构成合法有效的第三人保证，B公司应承担连带保证责任。故对B公司关于其法定代表人甲对外担保因违反《公司法》第十六条的强制性法律规定，应为无效担保的上诉请求以及A公司未能尽到审慎的审查义务，不能作为善意的第三人要求B公司承担保证责任的上诉请求，予以驳回。
违反《公司法》第十六条第一款的规定，与他人订立担保合同的，并不能简单认定为无效。首先，该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效，并非效力性强制性的规定；其次，公司章程关于公司担保能力、担保额度以及担保程序等方面的规定，系调整公司内部法律关系的规范，在公司内部产生相应的法律后果，通常不能对抗担保债权人等公司以外的第三人。因此，公司、公司股东以及公司之外的第三人仅以担保违反公司章程规定为由主张担保无效的并无不合理，如要认定担保合同无效还需综合考虑担保债权人是否善意等因素。