商标侵权纠纷中，如何认定服务相同（近似）？

点击上方“法虑” 可以订阅哦！

在商标侵权纠纷认定中，认定被告商标使用范围与原告商标注册范围是否相同或近似是一个关键因素。根据《商标法》第五十七条第一款和第二款，可以归纳出我国商标侵权认定中的两个基本原则：1. 商标相同+使用种类相同=侵权2. 相同近似（或相同）+使用种类近似（或相同）+混淆可能性=侵权
从以上分析可以看出，无论是使用种类相同还是类似，对这一因素的认定均直接决定了被告的行为是否构成侵权。在司法实践中，对这一因素的认定，往往也是案件最关键的争议点。
在我国商标注册中，将使用种类划分为商品与服务是一个最基本的分类。但是相对商品类别而言，服务具有更大的模糊性。商品类别是否相同虽然也存在模糊的地方，但是大致还是有个可以用物理手段区分的方法。如同王迁教授举的例子，“加牛奶的可可饮料”与“可可的牛奶饮料”，在消费者面前并无任何区别，但是前者属于30类，后者属于29类，属于不同商品。区分的话，就看牛奶与可可的成分何种超过50%。但由于服务的无形性，服务类别一般较难区分，一般一种服务同时也包含着多种其他服务。下面笔者结合“嘀嘀打车案”与“非诚勿扰案”，对认定服务相同或近似的方法做一简要分析。

一、在“滴滴打车案”中的认定

（1）案件基本情况
原告睿弛公司是“嘀嘀”与“滴滴”两个商标的权利人。分别如下：滴滴（38类），2012.6.26申请，2013.11.14批准注册；嘀嘀（38类）、嘀嘀（35类），2012.7.13申请，2014.2.28批准注册；被告小桔公司是滴滴打车的经营者，注册成立于2012年6月6日，从事“滴滴打车”服务，公示的软件上线时间为同年9月9曰，当时原告商标尚处于申请期。原告商标被批准注册后进行公证时，被告经营的涉案服务处于更名阶段，由“嘀嘀打车”变更为“滴滴打车”，当时未更新完毕的相关客户端仍有使用“嘀嘀打车”的情况，对两者都有使用，后均更新为“滴滴打车”。据此，原告认为被告提供的滴滴打车这一服务，在原告注册的35类（商业管理）和38类（电信服务）的范围上使用了原告的注册商标，侵犯了其注册商标专用权。而被告小桔公司抗辩滴滴打车服务与原告注册范围既不相同也不类似，其认为滴滴打车服务应当属于39类（交通运输）与42类（计算机软件开发）。由此，此案的争议焦点也在于此。我们基本上都使用过滴滴打车，首先大家可以做一个直观的判断，滴滴打车到底是属于哪个一个类别？又与哪些类别近似？经笔者的直观判断，大概感觉运输经济与计算机软件比较靠谱。但是商业管理与电信又似乎也有关系。下面我们来看看法官怎么说。
（2）法官认定首先，第35类商标分类为商业经营、商业管理、办公事务，服务目的在于对商业企业的经营或管理提供帮助，对工商企业的业务活动或商业职能的管理提供帮助的服务对象通常为商业企业，服务内容通常包括商业管理、营销方面的咨询、信息提供等。原告列举被告提供服务过程中的相关商业行为，或为被告针对行业特点采用的经营手段，或为被告对自身经营釆取的正常管理方式，与该类商标针对的由服务企业对商业企业提供经营管理的帮助并非同类。而任何公司进行经营活动，均可能包含“商业性”、“管理性”的行为，以是否具有上述性质确定商标覆盖范围的性质，不符合该类商标分类的本意。其次，“滴滴打车”平台需要对信息进行处理后发送给目标人群，并为对接双方提供对方的电话号码便于相互联络。上述行为与该商标类别中所称“电信服务”明显不同。该类别中所称提供电信服务需要建立大量基础设施，并取得行业许可证。在发展迅速的互联网经济下，传统行业开始借助移动互联和通讯工具等开发移动应用程序，在此基础上对传统行业进行整合，发展不同于传统行业的新型产业模式。被告经营的项目即为此类。在这种背景下，划分商品和服务类别，不应仅因其形式上使用了基于互联网和移动通讯业务产生的应用程序，就机械的将其归为此类服务，应从服务的整体进行综合性判断，不能将网络和通信服务的使用者与提供者混为一谈。“滴滴打车”服务并不直接提供源于电信技术支持类服务，在服务方式、对象和内容上均与原告商标核定使用的项目区别明显，不构成相同或类似服务。原告所称其商标涵盖的电信和商务两类商标特点，均非被告服务的主要特征，而是运行方式以及商业性质的共性。从以上法院的分析可以看到，虽然滴滴打车服务中有涉及35类（商业管理）和38类（电信）的内容，但是这种涉及是所有商业服务均会设计的共性，均非滴滴打车服务的主要特征。因此认为，滴滴打车服务与35类与38类的内容既不相同也不近似，被告小桔公司不构成商标侵权。 

二、在“非诚勿扰案”中的认定

（1）案件基本情况此案原告金阿欢拥有“非诚勿扰”在45类（婚姻介绍所，交友服务）的注册商标专用权，被告江苏电视台是非诚勿扰电视节目的经营者。原告认为非诚勿扰节目属于其注册商标的使用范围内，侵犯了其注册商标专用权。被告江苏电视台抗辩其服务不属于第45类，而是第41类（广播和电视节目制作）。由此，认识非诚勿扰节目所属类别，又是本案的关键。
（2）法官认定一审法院认为：原告的注册商标“非诚勿扰”所对应的商品（服务）系“交友服务、婚姻介绍”，即第45类；而被告江苏电视台的商标“非诚勿扰”所对应的商品（服务）系“电视节目”，即第41类；而且，从服务的目的、内容、方式、对象等方面综合考察，被告江苏电视台的“非诚勿扰”电视节目虽然与婚恋交友有关，但终究是电视节目，相关公众一般认为两者不存在特定联系，不容易造成公众混淆，两者属于不同类商品（服务），不构成侵权。二审法院对此问题却做出了与一审法院完全相反的观点。二审法院从《非诚勿扰》节目简介、开场白、结束语、参加嘉宾、网站广告宣传等等角度，发现被告自己把自己宣传成婚恋交友的平台，进而认定被告的行为属于41类婚恋交友服务，侵犯了原告金阿欢的商标权。从以上一、二审法院的冲突来看，至少说明在认定服务相同或近似的时候，司法实践还远远没有达到一个统一的认定标准，还存在许多的模糊地带。此案二审法院虽做出了终审判决，但是许多专家学者都对该判决提出了反对意见。此案现已进入再审程序，未来是否能够翻案，还须拭目以待。

三、认定服务相同（近似）的标准

通过以上两个案子的分析，以及结合理论界与实务界现已达成的一般共识，笔者现将认定标准做一个简要分析。

（1）认定服务相同，应严格按照《类似商品和服务区分表》作为依据。

《类似商品和服务区分表》是我国商标法定注册的依据。其对商品与服务的分类，源于人们在长期的经营实践中归纳总结，现已成为国际公认的标准。同时，鉴于如果构成服务相同，认定侵权就就不用考虑是否构成混淆这一因素。情节严重的，不仅有民事侵权责任，还可能构成“假冒注册商标罪”，承担刑事责任。因此，对认定服务相同一定要坚持严格的标准，一方面对被控使用行为做严格的认定，对《类似商品和服务区分表》中规定的类别，也需严格限定。在两方面均严格限定的情况下，采用较高的标准，慎重认定服务相同，以免对行为人科以过重的处罚。

（2）认定服务近似，应抓住被控服务的主要特征。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条规定：“类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务”。第12条规定：法院“认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考”考察商品的功能、用途、生产部门、销售渠道和消费对象，以及考察服务的目的、内容、方式和对象，实际上是在判断该商品和服务的实质而非形式。而构成服务的实质的内容的，就是此服务所表现出的主要特征。这一点对认定服务类似尤为重要。前述已有论及，服务具有抽象性，任何服务都不可避免的使用大量的共有特征。这个共有因素不应成为认定服务类似的依据。

（3）原告商标知名度越高，在认定服务类似时其所覆盖的范围越大。

商标的本质在于区分来源，从而保护商誉。知名度越高的商标，其区分来源的功能越强，所累积的商誉越高，也就越应当加强保护。商标侵权中无论是对驰名商标的跨类保护，还是反向混淆的保护，均已商标知名度较高为前提。这也得到了司法实践的认可。在田武与工商行政管理总局商标评审委员会商标异议复审行政纠纷一案中【（2013）高行终字第1441号】，北京高院做出如下认定：当引证商标具有较高显著性和知名度时，在判断商标近似和商品类似时的标准可以适当放宽，其所覆盖的近似商标和类似商品的范围应更为广泛。在前述滴滴打车案中，原告为证明其商标经使用，并具有知名度，举证了其经营了“滴滴汽车网”、广告宣传、内部立项等证据。但这些证据在法官看来反而成为其知名度很低的依据。相对被告滴滴打车而言，原告的商标反而是微不足道的。

（4）原告商标显著性越高，在认定服务类似时其所覆盖的范围越大。

商标的显著性是区分来源的基础。显著性越强，所涉公共利益越小，获得注册的可能性也就越大。显著性越弱，所涉公共利益就越大，商标权人所让渡的范围也就越大，保护的力度也就越小。如果一个商标彻底丧失显著性，成为通用词汇之时，也就不能得到任何保护。任何人均可申请该商标无效。

从商标显著性的角度看，在“滴滴打车案”中，这也是对原告不利的一点。

图1原告商标：

图2被告使用：

上图1是原告商标，图2是被告的使用行为。该案中被告抗辩原告商标“嘀嘀”为象声词和常用词，“嘀嘀”形容汽车喇叭的声音，在日常生活中通常被指代汽车，“嘀嘀”的发音等同于前者，两者在被告服务所属的出租车运营行业作为商标使用的显著性较低。而“嘀嘀打车”服务使用的图文组合标识将其营业内容“打车”给予明确标注，并配以卡通图标，具有较强的显著性。这一观点也得到了法官的支持。

四、结语

从以上案例分析可以看出，企业虽然注册了自己的商标，在做大做强之后，仍然会不可避免的遇到商标侵权诉讼。这也是在实行商标注册取得情况下，不可避免遇到的抢注情形。“滴滴打车案”中，小桔公司虽然被判不侵权，但是在另外一件“嘀嘀打车案”中，杭州妙影微电子有限公司、宁波市科技园区妙影电子有限公司诉小桔公司商标侵权，此案原告拥有嘀嘀商标在第9类计算机程序上的商标权，此时小桔公司就很难逃避被判侵权的结局。最终考虑风险，小桔公司选择了和解赔偿，从原告杭州妙影公司那里将第9类嘀嘀商标买了过来。从企业发展的角度看，随着其不断发展壮大，提供的服务类别也是越来越复杂，如京东不仅是电商平台，自营卖货，还有第三方平台入驻，还提供自有的快递服务，同时还有开发计算机软件等。因此，在注册商标时最好全面覆盖，以应对未来的法律风险。当然，企业不可能将所有商标都注册下来。这样从成本的角度分析，商标注册前，应当归纳出本企业提供的服务内容的核心特征与覆盖特征。这样，将核心特征作为商标注册的重点，考虑企业成本，注册覆盖特征。如此，才能更全面、有效的维护自身利益。

刘耕辰律师现任北京德和衡（上海）律师事务所执业律师，中国电子商务协会法律工作委员会副秘书长。刘律师擅长知识产权、民商讼裁、合同等领域法律服务，具有丰富的知识产权诉讼经验。刘律师曾长期为优酷土豆集团提供优质法律服务，所在团队长期担任360、酷我音乐等知名公司法律顾问。 Email：[e-mail]   Tel：[phone]

长按二维码联系刘耕辰律师