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竞业禁止条款“三辨”
一、法律依据
《公司法》第一百四十七条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”
《公司法》第一百四十八条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。”
《劳动合同法》第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”
《劳动合同法》》第二十四条规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”
从以上法律依据可以看出，公司法与劳动合同法对竞业禁止条款的规定是采取了不同的视角的。一般认为，公司法站在董事、监事和高级管理人员对公司忠诚勤勉义务的角度。而劳动合同法则主要站在保护企业商业秘密，维护企业的竞争利益的角度。二者虽同样是限制企业员工到经营同类业务、有竞争关系的其他企业就职，但因法理依据不同，竞业禁止条款的保护模式上也存在巨大差异。
从主体上看，公司法中，履行竞业禁止义务的主体是公司的董事和高级管理人员。而从劳动合同法的角度，则不限于上述人员。从效力上来说，公司法上的董事、高级管理人员的竞业禁止义务为法定义务，为效力性强制性规定。而劳动合同法中，竞业禁止条款需要企业与员工之间协商而定。从时间上来看，公司法上的董事、高级管理人员的竞业禁止义务仅限于在职期间；劳动合同法中则为离职后之义务。当然，在职期间劳动者到其他企业工作，严重影响本企业利益的，企业可以解除劳动合同的方式保护自己的利益。最后，最为重要的是，劳动者的竞业限制条款属于劳动合同条款，应当按照劳动争议纠纷处理，在处理程序上，应当适用劳动仲裁前置，对劳动仲裁裁决不服后方能向法院提起诉讼。而董事、高级管理人员的竞业禁止义务是公司法明确规定的义务，在不存在义务免除的情况下，原则上应当作为普通的民事合同纠纷案件，可直接向人民法院提起诉讼。这些区别对实践中条款如何约定、权利如何维护均产生重大影响。
三、一对矛盾：利益保护&择业自由
在刘凡清诉杨明、上海峰渡水净化工程有限公司竞业禁止纠纷案中，杨明原为上海凡清环境工程有限公司（以下简称凡清公司）股东。2008年1月18日，刘凡清与杨明签订股份转让协议书，双方约定：一、杨明将其所持有的凡清公司33％的股权以326万元的价格转让给刘凡清；二、杨明承诺，自股权转让交易完成之日起，杨明个人及其所领导或关联的企业不生产和经营刘凡清个人及其企业的专利技术及其产品，不生产和经营纤维束过滤类技术及其产品，不做侵害刘凡清个人及其企业利益的事情。如果杨明违反承诺，则赔偿刘凡清200万元。原告刘凡清起诉称：刘凡清与杨明在股份转让协议书中约定了竞业禁止期间为终身的竞业禁止条款。现杨明在股权转让完成后违反承诺，以峰渡公司的名义生产和经营纤维束过滤类产品。杨明、峰渡公司的上述行为已经构成违约，严重损害了刘凡清的合法权益。
法院经审理认为：关于杨明应履行的竞业禁止义务的内容，结合合同的文义、合同的目的和诚实信用原则，杨明应负担的竞业禁止义务的内容为：（1）不得生产和经营刘凡清及凡清公司于股份转让协议书签订时已经拥有的专利技术和产品；（2）不得生产和经营通用的纤维束过滤类技术和产品。第一，就杨明应履行的竞业禁止义务第一项内容，由于刘凡清对自身的专利技术和产品拥有处分权，禁止杨明生产和经营上述技术和产品，是刘凡清对于自身合法权益的自由行使，不构成对杨明权利的不当限制，故双方约定该项竞业禁止义务的期间为终身，并不违反法律的强制性规定，应属有效。第二，就杨明应履行的竞业禁止义务第二项内容，即杨明不得生产和经营通用的纤维束过滤类技术和产品的义务而言，根据劳动合同法第二十四条第二款之规定，在解除或者终止劳动合同后，负有保密义务的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过2年。上述规定属于效力性强制规定。综上，杨明应履行竞业禁止义务的期间为：（1）杨明自2008年1月31日起不得生产和经营刘凡清及凡清公司于股份转让协议书签订时已经拥有的专利技术和产品；（2）杨明自2008年1月31日起至2010年1月30日止不得生产和经营通用的纤维束过滤类技术和产品。起诉时杨明对刘凡清负有的不得生产和经营纤维束过滤类技术和产品的竞业禁止义务已经超出2年的竞业禁止期间，故法院对原告要求杨明自此不得生产和经营纤维束过滤类技术及其产品的诉请不予支持。
以上判例可以看出，超过2年的竞业禁止条款并不当然无效，主要判断标准还是要看竞业禁止的内容是否限制了员工的劳动权，危害到劳动者的生存利益。就被告应履行的不得生产和经营刘凡清及凡清公司于股份转让协议书签订时已经拥有的专利技术和产品的义务而言，由于该内容原告有合法的权利基础，并未对被告构成不当限制，故即使约定期限为终身，法官也依然认定为有效。
六、补偿金
首先，补偿金的支付是否是员工履行竞业禁止义务的前提？如果企业未及时支付补偿金，员工是否还有竞业禁止义务？司法实践对这一点的回答观点不一。笔者认为，对这一问题的回答，仍然需要回到补偿金条款设置的基础上来看。若企业未及时支付补偿金的行为对员工的生存存在威胁，则竞业禁止义务的基础也就消失，员工无须履行该义务。若未及时支付补偿金的行为并未威胁到员工的生活水平，则还须考虑延迟支付的时间等其他因素，并不能当然认定竞业禁止条款无效。
其次，如果约定的补偿金过低，对员工的竞业禁止义务会产生何种影响。在东方公司诉梁晨一案中，即使补偿金过低。法官认为：“原告向被告支付4万元补偿费远远低于通常标准，被告在职期间，年收入约二十万，而企业支付补偿金的金额，按年度计算一般应不少于该雇员离开企业前最后1年从该企业获得的报酬总额的1/2。被告的补偿金应在10万元左右，这样才不至于被告因履行竞业禁止义务而严重影响生活质量。”这样法官提出了一个“生活质量标准”，根据被限制人的自身从业能力、当地物价水平等多种因素综合而定。如果补偿金明显过低，构成了严重影响“生活质量”，则可以认定竞业禁止条款无效。
竞业禁止条款往往是维护企业商业秘密与竞争优势的有效手段。但企业在合同中设置这一条款之时也切切要注重细节，在维护自身利益的同时也要注意到劳动者的生存发展权。完全忽视员工利益的竞业禁止条款极有可能被认定无效。企业在与员工签订竞业禁止条款之时要注意从期限、主体与补偿金这三个方面，切实做到合法合规，这样企业与员工之间才能达成合作共赢的局面。