网络侵权中公证瑕疵对侵权认定的影响
在网络著作权纠纷中，基于网络环境易变性的特点，通过公证来固定侵权证据，是权利人维护自身权益的通常做法。一般认为，经过公证的证据，真实性较高，也具有较高的证明效力，可以得到法院的认可。从法理上来说，经过公证的证据之所以具有较高的证明力，是因为公证需要履行一系列法定程序。我国《公证法》及司法部颁布的《公证程序规则》对公证主体、公证程序、公证效力做出了较为全面的规定。但问题是，违反这些规定在多大程度上对公证证据的效力产生影响？违反公证程序是否就一定意味着公证无效？这些问题法律并没有给出明确的回答，司法实践中却给出了一些个案分析。
一、 我国法律对公证的特别要求
我国《公证法》及司法部颁布的《公证程序规则》对公证做出了全面的规定，笔者将有关著作权侵权公证程序中的某些特别要求摘录如下。需要思考的问题是，如果公证中有违反以下条款的，公证是否有效，是否还能作为认定案件事实的证据？
1. 公证机构不得有下列行为：
（一）为不真实、不合法的事项出具公证书；
（二）毁损、篡改公证文书或者公证档案；
（三）以诋毁其他公证机构、公证员或者支付回扣、佣金等不正当手段争揽公证业务；
（四）泄露在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密或者个人隐私；
（五）违反规定的收费标准收取公证费；
（六）法律、法规、国务院司法行政部门规定禁止的其他行为。
2. 担任公证员，应当具备下列条件：
（一）具有中华人民共和国国籍；
（二）年龄二十五周岁以上六十五周岁以下；
（三）公道正派，遵纪守法，品行良好；
（四）通过国家司法考试；
（五）在公证机构实习二年以上或者具有三年以上其他法律职业经历并在公证机构实习一年以上，经考核合格。
3. 有下列情形之一的，不得担任公证员：
（一）无民事行为能力或者限制民事行为能力的；
（二）因故意犯罪或者职务过失犯罪受过刑事处罚的；
（三）被开除公职的；
（四）被吊销执业证书的。
4. 自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。
5. 有下列情形之一的，公证机构不予办理公证：
（一）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人没有监护人代理申请办理公证的；
（二）当事人与申请公证的事项没有利害关系的；
（三）申请公证的事项属专业技术鉴定、评估事项的；
（四）当事人之间对申请公证的事项有争议的；
（五）当事人虚构、隐瞒事实，或者提供虚假证明材料的；
（六）当事人提供的证明材料不充分或者拒绝补充证明材料的；
（七）申请公证的事项不真实、不合法的；
（八）申请公证的事项违背社会公德的；
（九）当事人拒绝按照规定支付公证费的。
6. 公证机构派员外出办理保全证据公证的，由二人共同办理，承办公证员应当亲自外出办理。
二、司法实践中的个案分析
1. 在天津东方之珠艺术发展有限公司与北京鸟人艺术推广有限责任公司侵害作品放映权纠纷上诉案
上诉人（原审被告）天津东方之珠艺术发展有限公司在上诉请求中即指出：“公证处受理公证的一个大前提就是申请人与申请公证的事项有利害关系，但根据上述分析可以发现，被上诉人已不再享有本案涉案歌曲的权利，与本案的实体权利无任何利害关系，公证处的受理就是不合法的。其次，外出办理保全证据公证的，应当由两名公证员共同办理，但是该公证作为一份外出办理的保全证据的公证却只有一名公证员办理，这也是违法的公证，所以，这份公证是不具有合法性的。而且，在对公证光盘的勘验中也可以发现，有些歌曲在光盘中显示有点播播放，但在公证书的正文中并没有记载，这说明该公证没有客观的记录当时所发生的事实，不具有真实性。”
法官在判决中对上诉人的上诉请求作出了如下回应：“系涉案音乐电视作品的著作权人，天津市北方公证处依据被上诉人的申请，进行证据保全公证符合法律规定。《公证程序规则》第五十四条规定：“公证机构派员外出办理保全证据公证的，由二人共同办理，承办公证员应当亲自外出办理。办理保全证据公证，承办公证员发现当事人是采用法律、法规禁止的方式取得证据的，应当不予办理公证。”根据上述规定，公证机构派员外出办理保全证据时需要由二人共同办理，承办公证员应当亲自外出办理。天津市北方公证处在办理本案的保全证据时，派出了二名人员共同办理，其中一名为承办公证员，故本案保全证据公证中不存在违反法律规定的情形。”
关于公证申请人的利害关系问题，法官首先认为申请人是有涉案作品的著作权人，是有利害关系的。是否存在利害关系，是一个事实认定的范畴。本案上诉人在前一项上诉请求中认为被上诉人（公证申请人）不享有涉案作品著作权，没有得到法官的支持。因此在后来的公证利害关系观点也就没有得到法官的支持。
关于外出公证需要两名公证员的要求，显然法官是认为只要公证机构指派了两名公证员即可，实际承办人仅为一人并不违反法律的规定。
2. 广州翡翠皇冠假日酒店有限公司与宜宾五粮液股份有限公司侵害商标权纠纷上诉案
本案中，上诉人（原审被告）广州翡翠皇冠假日酒店有限公司同样对公证程序中利害关系的问题提出了疑问：“该《公证书》载明，申请人胡根月是2012年12月25日到公证处提出申请证据保全的。其购酒时间是2012年12月29曰，表明其申请时，购酒事实还未发生。未发生侵权事实，申请人胡根月当然就不是利害关系人。该《公证书》对于不是利害关系人的胡根月的申请予以受理并予出证，违反了《公证法》的规定。”
法官如此回应：“《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。《中华人民共和国公证法》第三十九条规定，当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，可以向出具该公证书的公证机构提出复查。公证书的内容违法或者与事实不符的，公证机构应当撤销该公证书并予以公告，该公证书自始无效；公证书有其他错误的，公证机构应当予以更正。翡翠皇冠假日酒店在本案中并未提供该《公证书》已经被撤销的证据，也未提出足以推翻公证证明的相反证据，且在诉讼中翡翠皇冠假日酒店对公证过程取得的发票、收据和清单等的真实性均无异议，故该《公证书》依法应当作为认定事实的根据。”
综合以上两个案件来看，关于申请人的利害关系条款，法官在司法实践中并未作出严格的要求。
3. 北京新传影视文化传播有限公司与中国电信集团公司侵犯著作财产权纠纷一案
本案一审中，中国电信集团认为，本案公证书不具有证明效力，该公证是在上海天闻律师事务所使用该所电脑进行操作的，在上网前，公证员未检查电脑与互联网的连接状态，这种情况下，可以利用技术手段造成访问特定网站的假象。
北京市第一中级人民法院认为，由于星传公司未明确记载所用电脑的提供者、内部软件设置及外部连接状态，不能排除作假的可能。因此驳回了原告诉讼请求。本案二审法院维持了一审法院的观点。
4. 北京盛世骄阳文化传播有限公司与广州珠江数码集团有限公司、广州珠江在线多媒体信息有限公司、广州骏远电子科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案
本案中，法官对原告公证的瑕疵问题做出了认定：“盛世骄阳公司出示的（2013）粤广海珠第10478号公证书记载的保全证据过程结合对应公证封存光盘的内容，足以证实通过珠江数码集团公司设立和经营的珠江宽频可以登录宽松资源网（www.kuanzone.com），并在该网络环境内观看到被控侵权电视连续剧《中国骑兵》第一集的部分内容。经当庭比对，公证保全的被控侵权影像内容与盛世骄阳公司享有权利的涉案电视剧《中国骑兵》第一集的相应部分的内容完全一致，故该院对公证保全的被控侵权影像内容与涉案作品《中国骑兵》第一集的内容相同予以确认。但因盛世骄阳公司在公证保全证据时没有逐步打开屏幕滚动轴所列的2-11集节目内容，也没有随机选定播放被控侵权电视剧《中国骑兵》其余集数的内容，珠江数码集团公司、珠江在线公司、骏远公司对此亦抗辩认为仅有涉案电视剧《中国骑兵》第一集部分内容，故现有证据无法证实珠江宽频宽松资源网上有涉案作品《中国骑兵》其余集数的电视剧内容，该院对盛世骄阳公司对主张宽松资源网上有涉案影视作品《中国骑兵》全剧内容的意见不予接纳。”
本案涉及的问题是公证的完整性问题。若原告主张被告侵犯了其所有作品的著作权，则即应当举证证明。如果在公证中仅能发现部分侵权作品，则不能认定原告的全部请求。在《北京市高级人民法院关于涉及网络知识产权案件的审理指南（2016年）》中对公证完整性的问题也做出了规定：“原告可以采取公证等方式举证证明被告网站内容，但应保证其取证步骤及相关网页的完整性。”
5. 宁波公众信息产业有限公司与北京紫禁城影业有限责任公司侵犯著作财产权纠纷上诉案
本案中原告的公证存在一系列瑕疵，一审法院与二审法院形成了不同的观点。
一审法院认为：“本案的争议焦点是公众公司经营的www.cnool.net网站是否提供了《求求你，表扬我》的在线播放服务。公众公司认为，紫禁城公司公证时未进行域名解析，不能保证其访问的www.cnool.net肯定是公众公司经营的www.cnool.net网站，因为现有的技术可以实现虚假链接。对此，原审法院认为，紫禁城公司的公证证据因未绑定公证时访问的www.cnool.net与公众公司经营的www.cnool.net网站IP地址的关系，证据本身的确存在瑕疵，这种瑕疵就是存在虚假链接的可能。诚然，根据现有技术，有三种手段可以实现虚假链接，公众公司反证中所举的为事先修改局域网配置文件，其他两种则必须事先修改上网电脑本机配置文件。在本案中，紫禁城公司使用网吧的电脑和局域网，是否可以排除修改可能成为关键所在。该院认为，因网吧的电脑和局域网服务器由其经营者控制，并不在紫禁城公司控制范围内，结合公证播放中存在的缓冲现象，紫禁城公司事先修改电脑或局域网配置的可能性不大，应当认定紫禁城公司的公证证据具有高度概然性，也即公众公司提供了《求求你，表扬我》的在线播放服务。”
二审法院认为：“紫禁城公司在原审中提供了河南省郑州市公证处第5906号《公证书》，该公证书记载的取证地点是郑州市黄河路十号天中网络休闲会所二楼3721号房间。本院认为，是否采信该公证书，涉及人民法院如何对网络环境下的公证证据进行认证的问题。由于互联网的特殊性及计算机技术的发展，在技术上确实存在在DNS域名解析服务器上对特定域名解析地址进行重新定义，使电脑访问该特定域名时实际访问的是局域网内的预设IP地址而非互联网上该特定域名所指向的IP地址。这一技术手段的存在也就意味着某些网页内容可以不是某一特定域名所对应的真实网站内容，而是对应了预先制作完成的、处于指定互联网空间中的网页内容，并由此出现虚假链接的可能性。随着该新技术的出现，当权利人取证方式不够规范，特别是对方当事人对该证据提出异议的情况下，人民法院应当根据网络环境和网络证据的具体情况，审查公证证明的网络信息是否来自于互联网，并在此基础上决定能否作为定案依据。本案中，涉案的公证行为系在公证处以外的场所进行，公证时所用的电脑等设备在公证之前均不为公证人员控制，且公证书对于当时电脑与互联网的连接状态、电脑和刻录光盘的清洁性等检查情况均未作记载，在此情况下并不能排除前述虚假链接的可能性。因此该公证书虽能证明在公证员面前发生了公证书记载的行为，但尚不足以证明该行为发生于互联网环境之中，即不足以证明公众公司在其网站上提供过涉案电影的在线播放服务。”
三、总结
综合以上案例来看，对瑕疵公证效力的认定问题，司法实践并非仅仅依据《公证法》及《公证程序规则》规定。我们可以看出，在违反规定的公证中，法官却认定了该证据的效力，而有些并未明确违反规定的公证，法官却否决了该公证的效力。我们看到，在瑕疵公证的效力认定方面，法官主要是在发挥自由裁量权，对公证的瑕疵在何种程度上对公证所要证明的内容的影响作出认定。当然，这种认定强烈的依赖于原被告双方的举证。尤其是在网络侵权案件中，对网络侵权行为存在与否，网络环境是否容易篡改等因素，均有赖于当事人提供的证据。这提醒我们的权利人，在通过公证来维护自己的权利时，应当一方面依照法定的公证程序，另一方面采取各种措施保证证据的真实性，防止因侵权者抓住证据瑕疵而维权失利。