涉外OEM厂商商标侵权构成分析
OEM是Original Equipment Manufacturer的简称，通俗的说，OEM就是指代工。随着经济的全球化，生产要素随着价格因素在全世界不断流动，为最大化经济利益，品牌拥有者经常选择以合同的方式委托他人生产该产品。此时，被委托人往往就是实际生产商品的企业，在OEM模式下，通常就被称为OEM厂商。此时，如果委托人是境外企业，则生产厂商就是涉外OEM厂商。在中国，最熟知的涉外OEM厂商莫过于富士康了，其即是接受品牌拥有者苹果公司的委托，为其生产品牌产品。
涉外OEM厂商遇到的商标侵权纠纷主要是由商标的地域性导致的。商标的地域性导致了不同的国家可能存在大量的相同或近似的商标同时存在，并行不悖。OEM厂商作为生产者接受外国企业的委托，其生产的产品上使用的商标也是该外国企业拥有的商标。当该商标与国内企业的商标在相同或近似的商品上存在相同或近似时，国内企业往往认为该涉外OEM厂商侵犯了其注册商标专用权。
从源头上来看，即使涉外OEM厂商接受委托生产的产品上的商标与国内企业的商标相同或近似，但由于根据OEM的运作模式，该批产品往往在生产完成后即会出口国外，国内企业往往难以得知其生产情况。但根据《知识产权海关保护条例》，我国海关对进出口货物实施知识产权监管，对进出口货物中的商标侵权行为，海关有权依法进行行政处罚。根据海关总署发布的《2015年中国海关知识产权保护状况》，2015年中国海关共采取知识产权保护措施2.5万余次，查扣进出口侵权嫌疑货物2.3万余批，涉及商品7000余万件，其中侵犯商标专用权的货物占绝大多数，达6800余万件，占扣留商品总数的98％。由此，在国内企业商标拥有者在得知海关处理的消息后，往往提起民事诉讼，要求涉外OEM厂商承担商标侵权的法律责任。
从司法裁判的角度看，我国法院对涉外OEM厂商的商标侵权认定经过了一个从普遍侵权到普遍认为不侵权的过程。 在浦江亚环锁业有限公司与莱斯防盗产品国际有限公司侵害商标权纠纷再审案中【(2014)民提字第38号】，最高院做出了如下认定：
本案中，根据原审法院查明的事实，储伯公司系墨西哥“pretul”或“pretul及椭圆图形”注册商标权利人（第6类、第8类）。亚环公司受储伯公司委托，按照其要求生产挂锁，在挂锁上使用“pretul”相关标识并全部出口至墨西哥，该批挂锁并不在中国市场上销售，也就是该标识不会在我国领域内发挥商标的识别功能，不具有使我国的相关公众将贴附该标志的商品，与莱斯公司生产的商品的来源产生混淆和误认的可性能。商标作为区分商品或者服务来源的标识，其基本功能在于商标的识别性，亚环公司依据储伯公司的授权，上述使用相关“pretul”标志的行为，在中国境内仅属物理贴附行为，为储伯公司在其享有商标专用权的墨西哥国使用其商标提供了必要的技术性条件，在中国境内并不具有识别商品来源的功能。因此，亚环公司在委托加工产品上贴附的标志，既不具有区分所加工商品来源的意义，也不能实现识别该商品来源的功能，故其所贴附的标志不具有商标的属性，在产品上贴附标志的行为亦不能被认定为商标意义上的使用行为。
商标法保护商标的基本功能，是保护其识别性。判断在相同商品上使用相同的商标，或者判断在相同商品上使用近似的商标，或者判断在类似商品上使用相同或者近似的商标是否容易导致混淆，要以商标发挥或者可能发挥识别功能为前提。也就是说是否破坏商标的识别功能，是判断是否构成侵害商标权的基础。在商标并不能发挥识别作用，并非商标法意义上的商标使用的情况下，判断是否在相同商品上使用相同的商标，或者判断在相同商品上使用近似的商标，或者判断在类似商品上使用相同或者近似的商标是否容易导致混淆，都不具实际意义。本案中，一、二审法院以是否相同或者近似作为判断是否构成侵犯商标权的要件，忽略了本案诉争行为是否构成商标法意义上的商标使用之前提，适用法律错误，本院予以纠正。
最高院的此次判决，基本确定了涉外OEM厂商在中国法律地位，对司法实践中的乱象做出了统一。通观OEM模式的整个过程以及最高院的以上判决，可以看出，涉外OEM厂商不构成侵权的最主要原因是OEM产品在生产完成后直接即出口到国外，没有进入国内市场，也就不构成商标性的使用。
但是《商标法》是利益平衡的法律，其公共政策的性质比较明显。做出OEM厂商不侵权的认定，也是考虑到我国作为世界加工厂，采用OEM模式的经济力量在我国具有重要地位。但是，在通常的OEM模式下，涉外OEM厂商不构成侵权，司法实践对这种模式也提出了一些基本的要求，违反这些要求，仍然可能构成侵权。
首先，涉外OEM厂商的主观心理状态是考虑因素之一。
在上海柴油机股份有限公司与江苏常佳金峰动力机械有限公司侵害商标权纠纷上诉案中【(2015)苏知民终字第00036号】，江苏高院二审判决,认定常佳公司行为属于涉外定牌加工,但同时认定,常佳公司明知上柴公司“东风”商标是驰名商标,却仍受托贴牌生产,在被诉产品上使用与上柴公司“东风”商标相同的商标,未到尽合理注意与避让义务,“实质性损害了上柴公司的利益”,构成对上柴公司注册商标专用权的侵犯,考虑到常佳公司获取的仅是加工费、被诉产品全部出口至印尼,未在我国市场上销售,对上柴公司国内市场份额未产生影响等,最终二审改判常佳公司停止侵权、赔偿损失10万元及为制止侵权行为所支付的合理开支 116750元。
本案中，原告“东风”商标是驰名商标，涉外OEM厂商明知原告的商标，本身具有恶意。OEM委托人印尼公司在印尼注册了一个与原告一样的商标，同样具有攀附的恶意。此时若依照通常商标使用的原理，仍然应不构成侵权。但基于原告商标的高知名度以及OEM厂商与OEM委托人的恶意，法院将商标的国内保护扩大到了国际保护，认定OEM厂商构成侵权。笔者认为，法官的这一判决还是很有说服力的。商标的地域性本身也不是绝对的地域性。最终判断标准仍应落在利益平衡上。在OEM厂商与OEM委托人均具有恶意的情况下，在个案中保护我国的驰名商标，符合利益平衡的原则。
其次，涉外OEM厂商应履行合理审查义务。
在拉科斯特衬衫股份有限公司与江阴宏鑫制衣有限公司商标侵权纠纷上诉案中【（2007）苏民三终字第0034号】，法官认为：宏鑫公司是根据Shelton公司的订单进行服装生产，并根据订单的要求在生产、出口的服装上使用涉案注册商标，该服装出口至韩国，不在国内进行销售，Shelton公司以信用证方式支付宏鑫公司相应的款项。根据上述交易特点，应当认定宏鑫公司生产、出口服装的行为属于国际贸易中的定牌加工行为。国际贸易中的定牌加工人应当对定作人是否享有注册商标专用权及相关权利进行审查，未尽到注意义务加工侵犯他人注册商标专用权的商品的，应承担相应的损害赔偿责任。宏鑫公司辩称Shelton公司出具了内容虚假的商标使用许可授权书，使其受骗上当，虽然该授权书内容中确有鳄鱼图形等标识，但宏鑫公司当时未对上述所谓授权书进行翻译，也没有进行必要的查询和核实，应认定其未尽到充分注意的义务，主观上具有过错，其行为侵犯了拉科斯特公司的商标专用权，宏鑫公司据此应承担相应的侵权责任。
从以上法官的认定可以看出，认定OEM厂商不构成侵权的前提是其在接受境外企业委托时尽到合理的审查义务，若未尽合理审查义务，仍然要承担商标侵权责任。
对这一审查义务是否构成OEM厂商不侵权的必要条件，目前还未形成定论。笔者认为，没有形成定论的原因一方面是这一义务缺少明确的法律支撑，另一方面也是源于这一标准的不确定性。实践中，OEM厂商的这种审查义务的边界在哪里？若经过审查，境外企业的商标是未注册商标，如此OEM厂商是否还能享受不侵权的待遇？这些问题都没有得到明确。
此外，在OEM模式下，还有需要细节问题，可能影响OEM厂商的侵权判定。例如，通常来说，境外企业作为委托人，其享有在境外某个或某些国家的商标专用权，若其在与OEM厂商的合同中约定将产品输入其不享有商标权的国家，如此OEM厂商还能免责？笔者认为，回答这个问题还是要取决于一国的公共政策。一个国家处在不同的经济发展阶段，会做出不同的选择。笔者认为，在这种情况下，判决OEM厂商不承担责任，并不会对商标权人造成多大的不利影响，应当仍然坚持支持OEM厂商发展的政策。