京师分享︱律师办理国有土地使用权法律业务操作指引（完）
第八章 土地使用权抵押
第一节 一般规定
8.1.1 概念界定
土地使用权抵押，是指债务人或者第三人不转移对土地使用权的占有，将该土地使用权作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
8.1.2 法律依据
（1）《中华人民共和国物权法》（中华人民共和国主席令第六十二号，由中华人民共和国第十届全国人民代表大会第五次会议于2007年3月16日通过，自2007年10月1日起施行；
（2））《中华人民共和国城市房地产管理法》（中华人民共和国主席令第七十二号，由中华人民共和国第八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议于1994年7月5日通过，根据2007年8月30日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议《关于修改〈中华人民共和国城市房地产管理法〉的决定》修正）；
（3）《中华人民共和国担保法》（中华人民共和国主席令第五十号，由中华人民共和国第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议于1995年6月30日通过，自1995年10月1日起施行）；
（4）《中华人民共和国合同法》（中华人民共和国主席令第十五号，由中华人民共和国第九届全国人民代表大会第二次会议于1999年3月15日通过，自1999年10月1日起施行）；
（5）《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（国务院令第五十五号，由国务院于1990年5月19日发布，自发布之日起施行）；
（6）《城市房地产抵押管理办法》（建设部令第九十八号，建设部令第56号于1997年5月9日发布，自1997年6月1日起施行。根据2001年8月15日《建设部关于修改〈城市房地产抵押管理办法〉的决定》修正）；
（7）《土地登记规则》（[1995]国土[法]字第184号，由原国家土地管理局1995年12月28日发布，自1996年2月1日起施行）；
（8）《上海市房地产登记条例》（上海市人民代表大会常务委员会公告第七十七号，由上海市第十一届人民代表大会常务委员会第四十四次会议于2002年10月31日通过，根据2004年4月14日上海市第十二届人民代表大会常务委员会第十一次会议《关于修改<上海市房地产登记条例>的决定》修正）；
（9）《上海市房地产抵押办法》（上海市人民政府令第七十六号，由上海市人民政府于1999年12月6日发布，自2000年1月1日起施行）1997年5月9日建设部令第56号发布，2001年8月15日根据《建设部关于修改＜城市城市房地产抵押管理办法＞的决定》修正。
特别提示：
（1）《物权法》与《担保法》部分条款相冲突时，以《物权法》的规定为准；
（2）地上无房屋（包括建筑物、构筑物及在建工程）的国有土地使用权设定抵押的，不适用《城市房地产抵押管理办法》，适用《上海市房地产抵押办法》。
8.1.3 土地使用权抵押的分类
1、一般抵押
一般抵押，是指为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移土地使用权的占有，将该土地使用权抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该土地使用权优先受偿。
2、最高额抵押
最高额抵押，是指为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供土地使用权作为担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该土地使用权优先受偿。
第二节 土地使用权抵押合同
8.2.1 当事人
（1）以中外合资企业、合作经营企业和外商独资企业的土地使用权抵押的，必须经董事会通过，企业章程另有规定的除外；
（2）以有限责任公司、股份有限公司的土地使用权抵押的，必须经董事会或者股东大会通过，企业章程另有规定的除外；
（3）多个抵押人为同一个债务人的债务提供抵押担保时，所有当事人均应知晓，并在抵押合同中明确各抵押人共同对债务承担抵押担保的连带责任。
特别提示：
（1）抵押人可以与债务人是同一个人，也可以是第三人；
（2）抵押人和抵押权人中有一方为香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区和外国的自然人、法人或者其他组织的，应当经公证机构公证。
8.2.2 抵押物
（1）以两宗以上房地产设定同一抵押权的，视为同一抵押物；在抵押权存续期间，其承担的共同担保义务不可分割。抵押人和抵押权人另有约定的，从其约定；
（2）乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押；
（3）国有划拨土地使用权的抵押，必须符合下列条件的，且经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准：
1）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；
2）领有国有土地使用权证；
3）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；
4）依照法律的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以抵押所获收益抵交土地使用权出让金。
特别提示：以国有划拨土地使用权为标的物设定抵押，土地行政管理部门依法办理了抵押登记手续，即视同已经具有审批权限的土地行政管理部门批准，不必再另行办理土地使用权抵押的审批手续。
（4）以房屋建设工程期权设定抵押权，必须同时符合以下条件：
1）房屋建设的开发投资总额已经完成25%以上；
2）建设工程承包合同是能形成具有独立使用功能的房屋的总承包合同或者施工总承包合同；
3）该建设工程范围内的商品房尚未预售；
4）不得以房屋建设工程期权设定最高额抵押；
5）以房屋建设工程期权设定抵押权，应当符合国家和本市关于建设工程发包承包管理的规定。
（5）以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物（包括正在建造的建筑物）一并抵押，并应当办理抵押登记。抵押人未依照规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。但抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物；
（6）以按份共有的房地产设定抵押权的，抵押物以抵押人享有的份额为限。以共同共有的房地产设定抵押权的，必须经全体共有人同意，抵押人为全体共有人。
特别提示：在设定抵押物时，应重点审查下列信息：
（1）土地使用权的性质；
（2）土地使用权的登记信息；
（3）土地的面积、用途以及土地使用年限；
（4）土地使用权已有的抵押情况；
（5）土地出让金交纳情况；
（6）划拨土地抵押登记批准情况。
8.2.3 担保范围
抵押担保的债权范围包括：主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用；抵押合同另有约定的，从其约定。
以出让土地使用权设定抵押权的，所担保的主债权仅限于开发建设该出让地块的贷款，不得违反国家和本市关于土地使用权出让、转让的规定和土地使用权出让合同的约定。
8.2.4 担保期间
抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。
以有土地使用年限的房地产设定抵押权的，抵押所担保债务的履行期限不得超过土地使用年限。
以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等集体或者国有土地承包经营权也可作为物权设定抵押权，但抵押年限不得超过承包经营期限。
8.2.5 抵押物价值
设定抵押权时，抵押物的价值由抵押人和抵押权人协商议定，抵押人和抵押权人协商不成的，可以由双方当事人协商委托房地产评估机构确定。
抵押物所担保的债权不得超出该房地产的价值；其中，出让土地使用权抵押所担保的债权不得超出国有土地使用权出让金的款额，房屋建设工程期权抵押所担保的债权不得超出该建设工程总承包合同或者建设工程施工总承包合同约定的建设工程造价。
国有土地使用权出让金的数额大于所担保债权的余额部分可以再次抵押，但再次抵押所担保的债权数额不得超出出让金的余额部分。
8.2.6 最高额抵押
以房地产设定最高额抵押的，抵押合同的内容还应当包括以下内容：
（1）连续发生债权的期间；
（2）最高债权限额。
8.2.7 抵押合同的变更
（1）抵押人和抵押权人协商一致，可以变更抵押合同。变更抵押合同，应当签订书面的抵押变更合同；
（2）同一宗抵押物上存在两个以上抵押权的，需要变更抵押合同的抵押权人，必须征得所有后顺位抵押权人的同意；
（3）抵押合同发生变更的，应当依法变更抵押登记。抵押变更合同生效的规定与抵押合同生效的规定一致。
8.2.8 抵押合同的终止
有下列情形之一的，抵押合同终止：
（1）抵押所担保的债务已经履行；
（2）抵押合同被解除；
（3）债权人免除债务；
（4）法律规定终止或者当事人约定终止的其他情形。
第三节 土地使用权抵押的登记
8.3.1土地使用权抵押登记机构
（1）上海市房屋土地资源管理局是本市房地产行政管理部门，负责房地产抵押登记的管理工作，对区、县房地产抵押登记工作实施监督管理。；
（2）上海市房地资源局所属的上海市房地产登记处负责本市房地产抵押登记的日常工作。区、县房地产登记处受市登记处委托，具体办理房地产抵押登记事务；
8.3.2 土地使用权抵押登记的种类
1、设定登记
土地使用权抵押作为一种他项权利，抵押权人有权要求抵押人共同办理土地使用权抵押他项权利的设定登记，以保障自己的债权得以实现。
2、变更登记
土地使用权抵押合同发生变更，包括抵押合同主体的变更或者内容变更，抵押当事人应当共同办理土地使用权抵押的变更登记。
3、注销登记
土地使用权抵押关系终止，包括抵押当事人协商一致解除抵押合同，抵押当事人应到原登记机构办理注销抵押登记。抵押权人不配合申请注销登记的，抵押人可以单独申请注销登记；登记机构在责成抵押权人限期办理注销登记无效的情况下，可以依法核准抵押人的注销登记。
土地使用权抵押权人作出放弃相应部位抵押权的承诺文件并经登记备案，登记机构在核准时将注销相应部位的土地使用权抵押登记。
4、异议登记
房地产权利的利害关系人认为房地产登记册记载的土地使用权抵押人与实际状况不一致的，可持有关证据提出异议登记。异议登记后十五天内不起诉的，异议登记失效。
8.3.3 土地使用权抵押登记的范围
（1）土地上没有房屋及其他定着物的国有划拨土地使用权不得抵押登记。
以国有划拨土地使用权为标的物设定抵押，土地行政管理部门依法办理了抵押登记手续，即视同已经具有审批权限的土地行政管理部门批准，不必再另行办理土地使用权抵押的审批手续；
（2）出让国有土地使用权抵押登记时，土地上的房屋应同时抵押登记；
（3）农村集体土地除经县级人民政府土地管理部门登记的集体荒地土地使用权和乡村企业集体土地使用权可以设定抵押权登记外，其他类型的集体土地使用权不得抵押登记。
乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押登记。
8.3.4 土地使用权抵押登记的条件
（1）申请人应当是设定土地使用权抵押的当事人，且其中一方是房地产登记册记载的土地使用权人；
（2）申请抵押登记的土地使用权应当在房地产登记册的记载范围内；
（3）申请登记的抵押事项与房地产登记册的记载没有冲突；
（4）具备抵押担保的主债权合同和抵押合同；
（5）集体荒地土地使用权和乡村企业集体土地使用权抵押登记须经被抵押土地的集体土地所有者同意并出具书面的证明。
8.3.5 土地使用权登记的程序
（1）设定登记应在抵押合同签订之日起30天内申请办理；
（2）变更登记应在抵押合同变更之日起的15天内申请办理；
（3）注销登记应在抵押关系终止之日起的15天内申请办理；
（4）申请登记应当提供如下文件：
1）申请书；
2）身份证明；
3）房地产权证书；
4）抵押担保的主债权合同和抵押合同；或者原房地产他项权利登记证明和抵押合同发生变更的文件；或者原房地产他项权利登记证明和抵押关系终止的文件。
（5）委托代理登记的，应当提供授权委托书。
特别提示：《上海市房地产抵押办法》原来规定异议登记满三个月失效，现《物权法》规定异议登记后十五天内不起诉，异议登记失效。
8.3.6 土地使用权抵押登记的效力
（1）土地使用权抵押合同自成立时生效。但抵押当事人可以在抵押合同中约定抵押合同自登记时生效；
（2）土地使用权抵押的抵押权自登记时生效；
（3）依法律法规应与土地使用权一并抵押而未抵押的财产，视为一并抵押；
（4）经登记的抵押权于债务人不履行到期债务时开始实现；
（5）行使抵押权的期限同主债权的诉讼时效期间一致；
（6）司法机关对抵押登记的土地使用权采取财产保全或者执行措施，不影响土地使用权抵押权的效力。
特别提示：《担保法》、《上海市房地产抵押办法》原来都规定抵押合同自登记之日起生效，现《物权法》规定抵押合同自成立时生效，抵押权自登记时生效。
第四节 抵押土地使用权的处分
8.4.1 抵押土地使用权的限制
（1）抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人协议约定债务人不履行到期债务时抵押的土地使用权归抵押权人所有；
（2）抵押人的行为足以使土地使用权价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。土地使用权价值减少的，抵押权人有权要求恢复其价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复土地使用权的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。
8.4.2 抵押土地使用权的转让
土地使用权抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让土地使用权的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
抵押权存续期间抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人转让土地使用权已抵押的，如果抵押财产已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权，取得土地使用权的受让人可以代替债务人清偿全部债务，使抵押权消灭，然后受让人有权向抵押人追偿。如果土地使用权未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。
8.4.3 抵押土地使用权的出租
抵押人在抵押期间将土地使用权出租的，应当将已抵押的事实书面告知承租人。
8.4.4 抵押土地使用权的征收
在土地被征收的情况下，抵押权人可以就该土地使用权的补偿金优先受偿。
在土地被征收的情况下，抵押权所担保的债权未届清偿期的，抵押权人可以请求人民法院对补偿金采取保全措施。
8.4.5 抵押权的实现
（1）土地使用权抵押所担保的债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以采用以下方式处分作为抵押财产的土地使用权即实现抵押权：
1）折价处分
抵押权人与抵押人协议，将土地使用权折价清偿所担保的债务，但折价应参照市场价格。
2）拍卖处分
抵押权人与抵押人协议，将土地使用权委托拍卖，以拍卖所得的价款优先清偿所担保的债务。
抵押权人与抵押人不能协议拍卖的，抵押权人可以请求人民法院拍卖土地使用权，并以拍卖所得价款优先受偿。
3）变卖处分
抵押权人与抵押人协议，将土地使用权予以变卖，以变卖所得的价款优先清偿所担保的债务。
抵押权人与抵押人不能协议变卖的，抵押权人可以请求人民法院变卖土地使用权，并以变卖所得价款优先受偿，但变卖应参照市场价格。
（2）土地使用权折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿；
（3）债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使土地使用权被人民法院依法查封的，自查封之日起抵押权人有权收取该土地使用权产生的天然孳息或者法定孳息，但抵押权人须及时通知应当清偿法定孳息的义务人；
（4）抵押权人与抵押人协议以折价、变卖方式处分土地使用权的，按份共有土地使用权的其他共有人、抵押前已出租土地使用权的承租人在同等条件下享有优先购买权；
（5）处分划拨国有土地使用权连同地上定着物抵押财产的，应当缴纳相当于应当缴纳的国有土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可就剩余价款优先受偿；
（6）因处分土地使用权需要转移乡村企业集体土地使用权的，应当由土地管理部门依法先办理征地手续，将抵押土地转为国有，然后再按抵押划拨国有土地使用权的办法进行处置；
（7）同一土地使用权上有两个以上债权人设定抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：
1）抵押权都登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；
2）抵押权已登记的先于未登记的受偿；
3）抵押权都未登记的，按照债权比例清偿。
（8）土地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。但该土地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿；
（9）处分抵押财产所得的价款，按下列顺序分配：
1）处分抵押财产的费用；
2）处分抵押财产应缴纳的税费；
3）相当于应缴纳的国有土地使用权出让金的款额；
4）应支付的建造该建设工程的欠款（注：只在承包人按照《合同法》第二百八十六条行使工程款优先权时）；
5）主债权及利息、违约金、损害赔偿金；
6）剩余金额交还抵押人。
特别提示：除债务人未履行到期债务外，可以实现抵押权的情形还有：
（1）抵押人被宣告破产或者被撤销；
（2）当事人约定的实现抵押权的情形；
（3）严重影响债权实现的其他情形。
第九章 其他形式的土地使用权业务
第一节 滩涂促淤圈围造地
9.1.1 法律依据
（1）《中华人民共和国海域使用管理法》（中华人民共和国主席令第六十一号，由中华人民共和国第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议于2001年10月27日通过，自2002年1月1日起施行）；
（2）《国家海域使用管理暂行规定》（由财政部、国家海洋局于1993年5月21日发布，自发布之日起施行）；
（3）《国务院法制办公室对<关于请明确“海岸线”、“滩涂”等概念法律含义的函>的复函》（国法函[2002]142号，由国务院法制办公室于2002年5月23日发布，自发布之日起施行）；
（4）《有关<国家海域使用管理暂行规定>若干问题的说明》（由国家海洋局海洋管理监测司于1993年10月7日发布，自发布之日起施行）；
（5）《上海市滩涂管理条例》（上海市人大常委会公告第五十号，由上海市第十届人民代表大会常务委员会第三十一次会议于1996年10月31日通过,自1997年1月1日起施行）；
（6）《上海市海域使用管理办法》（上海市人民政府令第五十四号，由上海市人民政府政府第92次常务会议于2005年12月5日通过，自2006年3月1日起施行）；
（7）《上海市土地储备办法》（上海市人民政府令第二十五号，由上海市人民政府第41次常务会议于2004年6月7日通过，自2004年8月1日起施行）；
（8）《上海市土地储备办法实施细则》（沪府发[2004]41号，由上海市人民政府于2004年10月25日发布，自发布之日起施行）。
9.1.2 滩涂促淤圈围造地项目的相关审批程序
1、主管、协调部门
根据《上海市滩涂管理条例》规定，上海市水务局（原上海市水利局）是本市开发利用滩涂的行政管理部门。
上海市滩涂管理处具体负责本市开发利用滩涂的管理工作。滨江沿海各区、县水务行政管理部门具体负责本行政区域内开发利用滩涂的管理工作，业务上受上海市水务局的领导。
此外，本市城市规划、房屋土地、港务、航道、海监、海洋、环境保护、财政、物价、农业、渔业等部门协同办理滩涂开发利用。
2、立项
受理单位：上海市水务局、上海市发展和改革委员会
申请人应向上海市水务局报送项目建议书、工程可行性研究报告，由上海市水务局转报上海市发展和改革委员会并取得相应批复。
3、滩涂利用申请
项目在80公顷以下（含80公顷）的，向滩涂所在地的区、县水务局提出申请。区、县水务局在15日内提出初审意见并报送市水务局，市水务局在30日内进行形式审查、实质审查并做出行政许可决定，经批准的在2日内向申请人核发《滩涂开发利用许可证》。
项目在80公顷以上的，向市水务局提出申请，市水务局在30日内进行形式审查、实质审查并做出行政许可决定，经批准的在2日内向申请人核发《滩涂开发利用许可证》。
4、申请提交文件
（1）滩涂开发利用许可申请表；
（2）项目建议书及其批文；
（3）工程可行性研究报告及其批文；
（4）滩涂开发利用可行性研究报告；
（5）有关证明资料；
（6）涉及第三方利益的，应当附有协议书。
5、核发《滩涂开发利用许可证》应当提供的文件
（1）上海市水务局关于批准开发利用滩涂申请的文件；
（2）缴纳滩涂使用费的发票复印件或者减免滩涂使用费的批复文件；
（3）开发利用滩涂的具体位置图（A4纸）及所测量滩涂特征点的坐标（城建坐标和54北京坐标）；
（4）涉及第三方利益的，应当附有协议书。
6、项目设计报告的审批
申请人应当向上海市水务局提交初步设计报告。
7、环境影响评估报告审批申请
申请人应向上海市环境局申请办理环境影响评估报告的审批，并于项目竣工后办理环保验收手续。
8、施工许可证的申请
申请人应当在确定施工单位后向上海市建筑业管理办公室申请建设工程施工许可证。
9、竣工验收
项目竣工后，申请人应当申请市水务局组织市城市规划、房屋土地和滩涂所在地的区、县水务部门及其他相关部门（环保部门等）进行工程竣工验收。验收不合格的，必须返工。
申请竣工验收时需提交的文件包括：
（1）滩涂圈围工程竣工验收申请表；
（2）工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；
（3）建设、设计、施工、勘验、监理等单位分别提出的书面意见和质监单位签署的质量合格文件；
（4）技术档案目录；
（5）施工单位签署的工程保修书等；
（6）《水利水电建设工程验收规程》附录 F中规定的有关资料。
10、房地产权证申领
取得《滩涂开发利用许可证》的单位，在滩涂围垦成陆并经验收合格后，申请土地使用权初始登记的，申请人应当向房地产登记机构提交下列文件：
（1）《上海市房地产登记申请书》（原件）；
（2）身份证明（复印件）；
（3）《上海市滩涂开发利用许可证》（原件）；
（4）滩涂工程竣工验收合格证明（原件）；
（5）成陆后的地籍图（原件二份）；
（6）土地勘测报告（原件）；
其中，有立项批文的，还应提交立项批准书（原件）。
特别提示：纳入土地储备范围的滩涂围垦成陆并经验收合格的，应当由上海市土地储备中心向上海市房地产登记处申请土地使用权初始登记。
9.1.3注意事项
1、江河水域和海域的界限划分
根据上海市所处的特殊地理位置，上海市所涉及的江河水域与海域的分界主要是长江水域与东海海域的分界、钱塘江杭州湾水域与东海海域的分界。根据《上海市海域使用管理办法》第二条的规定“本市江河水域与海域的具体界线，由市海洋局会同市水务局等部门按照国家有关规定提出方案，报市政府批准”，但是，自该法2006年3月1日实施以来，上海市水务局与上海市海洋局至今未对江河水域与海域的分界会同界定。
2、滩涂与海域的界限划分
根据国务院法制办公室对《关于请明确“海岸线”、“滩涂”等概念法律含义的函》的复函解释，“滩涂”属于土地而不属于海域；“滩涂”与“海域”的划分，关键在于执行过程中“海岸线”的划定。国家海洋局海洋管理监测司《有关<国家海域使用管理暂行规定>若干问题的说明》规定，对于围垦活动(包括移山填海)，在海岸线(即平均高潮线)以上的滩涂围垦不属于海域；在海岸线之下的作为海域使用；如需从事围垦工程，要经科学论证严格掌握，并经审查批准。
促淤圈围项目一旦选址于水域、海域争议未定的区域，或者涉及滩涂、海域的争议区域，对于建设单位而言，可能发生建设工程行政审批手续的重复办理以及滩涂使用费、海域使用金的重复缴纳等问题。
第二节 林权转让
9.2.1 法律依据
（1）《中华人民共和国森林法》（中华人民共和国主席令第三号，由中华人民共和国第六届全国人民代表大会常务委员会第七次会议于1984年9月20日通过，根据1998年4月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第二次会议《关于修改〈中华人民共和国森林法〉的决定》修正）；
（2）《中华人民共和国森林法实施条例》（国务院令第二百七十八号，由国务院于2000年1月29日发布，自发布之日起施行）；
（3）《中华人民共和国农村土地承包法》（中华人民共和国主席令第七十三号，由中华人民共和国第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议于2002年8月29日通过，自2003年3月1日起施行）。
9.2.2 管理部门
（1）林业管理部门，即国家林业局及地方各级政府林业管理部门；
（2）国有资产管理部门。
9.2.3 林地使用权转让的范围
（1）可以依法转让、依法作价入股或者作为合资、合作造林、经营林木的出资、合作条件的林地使用权：
1）用材林、经济林、薪炭林的林地使用权；
2）用材林、经济林、薪炭林的采伐迹地、火烧迹地的林地使用权；
3）国务院规定的其他林地使用权。
（2）不得转让的林地使用权：
1）上述条款以外的林地使用权；
2）权属有争议的林地使用权；
3）没有权属证书的林地使用权。
9.2.4 林地使用权转让方式
林地使用权转让可以通过拍卖、招标、协议转让等方式进行，但国有林地使用权不得采取协议方式转让。
9.2.5 林地使用权转让程序
1、申请及评估
转让人应当委托专业评估机构对拟转让的林地使用权进行资产评估，并向具有相应审批权限的林业部门提出转让申请，同时应当提交拟转让林地使用权的资产评估报告。
2、审批
国有林地使用权的转让，应当由转让人根据转让林权的面积向具有相应审批权限的林业管理部门提出申请，经林业部门批准同意转让的，转同级国有资产管理部门批准。
集体所有的林地使用权的转让，转让人应当征得本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者村民代表会议三分之二以上村民代表的同意，并根据转让林地使用权的面积向具有相应审批权限的林业管理部门提出申请。
特别提示：已依法实行承包经营的集体所有的林地使用权需要流转的，应当按照《中华人民共和国农村土地承包法》的规定办理。
3、签订转让合同
采用拍卖、招标方式转让林地使用权的，根据国家有关拍卖、招投标的法律法规依法公开拍卖、招标。确定受让方之后，由转让方和受让方签订转让合同。
采用协议方式转让集体所有的林地使用权的，由转让和受让双方签订转让合同。
拍卖、招投标、协议方式转让林地使用权的，其转让价格应当与资产评估报告所确定的林地使用权价值基本相符。
4、办理林地使用权变更手续
受让方根据林地使用权转让合同的约定付清转让费后，应会同转让方共同向林地使用权原登记林业管理部门申请办理变更登记手续。
9.2.6 林地使用权转让过程中涉及的其他林权转让
（1）除林地使用权外，森林资源还包括林地所有权、林木所有权和林木使用权。森林资源属国家所有，法律法规规定属于集体的除外。林地所有权不得转让；
（2）林地使用权转让过程中，林地上附属的其他林权（林木所有权、林木使用权）往往一并转让。
林木所有权、使用权的转让与林地使用权转让的程序相同。在林地使用权转让同时一并转让林木所有权、使用权的，可一并办理转让程序。
9.2.7 林木采伐许可证
1、随同林地使用权一并转让
转让的林地使用权已经取得采伐许可证的，可以与林地使用权一并转让；
2、另行申请。
（1）林木采伐许可证的核发部门
1）县属国有林场，由所在地的县级人民政府林业管理部门核发；
2）省、自治区、直辖市和设区的市、自治州所属的国有林业企业事业单位、其他国有企业事业单位，由所在地的省、自治区、直辖市人民政府林业管理部门核发；
3）重点林区的国有林业企业事业单位，由国务院林业管理部门核发。
（2）申请林木采伐许可证时应提交的文件
1）林木所有权证或者使用权证；
2）国有林业企业事业单位还应当提交采伐区调查设计文件和上年度采伐更新验收证明；
3）其他单位还应当提交包括采伐林木的目的、地点、林种、林况、面积、蓄积量、方式和更新措施等内容的文件；
4）个人还应当提交包括采伐林木的地点、面积、树种、株数、蓄积量、更新时间等内容的文件。
（3）不予核发林木采伐许可证的情况
1）防护林和特种用途林进行非抚育或者非更新性质的采伐的，或者采伐封山育林期、封山育林区内的林木的；
2）上年度采伐后未完成更新造林任务的；
3）上年度发生重大滥伐案件、森林火灾或者大面积严重森林病虫害，未采取预防和改进措施的。
特别提示：在为林地使用权转让提供法律服务过程中应当注意拟转让的林权是否存在不予核发林木采伐证的情况，避免受让人在受让林地使用权后在办理林木采伐许可证遇到障碍。
刘韬律师
北京市京师（郑州）律师事务所
稿件审核︱一审：丁潇哲
二审：朱风雅
三审：薛兰琪
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