温故知新：重读对非典的法律思考
做一个有水平的法律人
来源：邦信阳中建中汇，感谢徐国建博士授权“律生学院”公众号刊发。
引言：2003年SARS爆发之际，我组织当时律师事务所的同仁对SARS引发的法律问题进行研究，并成书稿《SARS引发的若干法律问题探讨》，由我主编，出版社一校后接到不许反思SARS通知，书稿未能出版。导师李双元先生后来将书稿在其主编的《国际法与比较法论丛》（第九辑，中国方正出版社2004年1月版）印发。
弹指一挥间，17年过去，恍如一梦。不幸的是，庚子鼠年春节冠状病毒感染性肺炎（“新冠肺炎”）在武汉爆发，蔓延中华大地，一场抗击病毒的战斗正如火如荼地进行。我相信多难兴邦的道理。每次这样的灾难均应该是推动社会进步的一次契机，尽管代价非常惨痛。现在将这部书稿的部分内容借用律师事务所的微信公号发布出来，期冀其一些思考可以有益于法学界同仁思考和研究武汉肺炎引起的法律问题。
我相信在党和政府的坚强领导下，全国人民众志成城，新冠肺炎危机会很快度过。天佑武汉，天佑中华！
徐国建 博士
2020年1月27日
以下分享《SARS引发的若干法律问题探讨》书稿的第一章：SARS与中国宪法。
“律生学院”公众号将持续推送《SARS引发的若干法律问题探讨》一文中的其他内容。
一、SARS涉及宪法问题的核心是人权问题
2002年11月始，正当举国上下如火如荼地进行着经济建设之际，一场猝不及防的灾难－SARS－突然降临在华夏大地。这种疾病具有强传染性和高危险性，一旦患者患病，不仅其自身的生命健康和安全会受到严重伤害，患者更可能无意或有意地把疾病传染给身边的其他群众，从而威胁其他更多人的健康、生命和正常生活，乃至影响整个人类社会的安危。
一时间，绝大多数的中国人谈SARS色变，祈求着这场疫情能够在党和政府的领导下迅速地被控制和消灭。与此同时，针对SARS的一系列特殊政策也引起了人民对中国宪法制度的广泛关注和对公民基本权利和义务的探讨：公众是不是享有对传染性疾病灾害的知情权？公众的健康生活权如何得到保障？患者是否享有社会救济权以及如何实现社会救济？患者是不是有权自行决定是否接受治疗，抑或他接受治疗具有法律强制性？政府是不是有权把患者隔离，以及患者或可能受感染者是否必须接受强制隔离？患者的人身自由权如何算是受到侵害？在患者的权利和公众的权利产生冲突时，当如何取舍？诸如此类的SARS所引出的涉及宪法的问题，都有待人们去深入研究探讨。
归纳上述个问题的根本，人民不难发现，这些问题均围绕着“人权”二字展开。我国自建国以来就建立了以宪法为核心的人权保障法律系统，并长期不断致力于人权保障方面的完善和发展。在这样一个特殊时期，虽然我国的宪法制度已经为应对这样一件突发事件提供了一定的法律依据，但人们也必须意识到，SARS事件是一次特殊的对人权法律规则的挑战，我们应当以这次SARS事件为契机，进一步在实践中完善人权制度，增加其适应性和应对能力。
二、宪法中公民基本权利的完善
（一）公众知情权
SARS爆发之初，最引人注目的话题之一当属公众的知情权和政府的信息披露问题。有些地方政府对SARS疫情秘而不宣，这不仅为及时控制疫情埋下了隐患，更剥夺了公众及时准确了解疫情信息的权利。而当公众的基本权利——知情权——没有得到充分保障时，人们在SARS事件中表现出走向两种极端的态势：一些人对SARS茫然无知，既不懂得SARS的严重性，也不会采取有效的应对措施；而另一些人则不得已地借助于各种境外媒体甚至是小道消息以探知疫情的发展，并不加辨别地采信了一切非正规渠道的信息，在带给自身过度恐慌的同时，也由此引发了一些民众对政府的信任危机。
面对这场SARS引起的危机，我们的政府及时意识到了公众知情权的重要性，并积极采取了补救措施，如：向公众定期公布SARS的起病原因，传染途径，疫情现状，治疗方法，预防措施等；制定信息公开的政策；处理了一些瞒报、少报或不报SARS疫情的官员等。
从根本讲，这些措施都是些应急措施，虽然在一定程度上解决了现存问题，并使政府重获公众的信任，但仍不能从根本上解决再发生类似突发事件时如何免除公众恐慌，维持正常社会秩序的问题。寻根究底，其主要原因在于：长期以来，我国存在着制度性的缺失，到目前为止，我国并没有将知情权这一公民的基本权利明确地纳入宪法保护的范畴，以根本大法的形式为实现公民的知情权提供法律保障。然而，知情权是人权的一个重要内涵。
所谓公众知情权，是指公众对于国家或政府的重大决策、重要事务以及社会上正在发生的与普通公众的权利和利益密切相关的重大事件，有了解和知悉的权利。在世界范围内，知情权作为法律赋予公众的一项基本权利，已经得到广泛的认同。1946年联合国大会第59号决议，宣布知情权为基本人权，将知情权提高到一个相当高度来认识，强调知情权是联合国致力于维护的一切自由权利的关键。1948年，《人权宣言》进一步强调知情权，“人们享有通过任何媒介和不论国境寻求、接受和传递消息和思想的自由”。而在美国，1966年制定的《情报自由法》中规定了“除国家秘密外，凡政府掌握的情报均应公开，否则公民有权提起诉讼”。而我国已正式加入的WTO组织也对政府的信息公开提出了两大原则，即公开性原则和透明度原则。政府作为WTO本国贸易体制和相关法规、政策、措施最主要的制定者和执行者，必须通过各种方式公开政府信息，不公开的对其他成员方就没有法律效力。显然，知情权的法定化，已作为一项在民主国家充分保障人民权利的基本手段而成为当今世界立法的潮流。
人类社会已经进入信息时代，在开放的社会条件下，资讯披露的渠道很多，人们对资讯的需求，尤其是对突发事件资讯的需求，比以往任何时候都更为强烈。公民是知情权的权利主体，而因其职权掌握着大量信息的政府，无疑是信息公开的义务主体。政府信息公开，在表面看来似乎弱化了国家的控制权，但它作为一种监督机制，实际上是通过促进政府依法行政并接受人民监督的方式，提高着国家的控制力。以这次SARS事件为例，当政府开始向全社会公开全国的疫情状况之初，确实在一定范围和程度上引起了社会公众的心理震荡，也诱发了一些非理性的行为，但是，政府持续、客观、全面的信息发布也让公众在得以客观认识形势后，对SARS事件增强了承受能力和分析判断能力，并从而确保了国家和社会在SARS灾害特殊时期的持续稳定和发展。
无疑，这次SARS事件激发了公众对维护自身知情权的法律意识，也转变了政府对公众知情权的关注程度。只是人民有合理的期望，希冀能以此为契机，使公众知情权可以明确纳入法制化的轨道，并最终通过制定一部《公众知情法》，使公众知情权获得长久和彻底的法律保护。
（二）健康生活权
人，是社会上最宝贵的财富，而人的生活健康、劳动能力更是社会经济中最重要的价值所在。一个国家对公民生命和健康问题的关注程度，直接关系到其人权制度的完善与否。就我国而言，公民健康生活权的保障制度已经在宪法层面上得以体现：公民基本权利，包括生命健康权、人身自由权、财产权和政治权利等，受法律的保护；任何人，非经法律程序，均不得随意剥夺公民的生命和健康权。
尽管法律上已经建立了公众健康生活权的保障制度，但在这次的SARS事件中，又多次暴露了这一制度在实践中的无奈和不足，从而导致了某些地方政府对人民这一权利的不关心和对生命健康的漠视。在广东，2002年11月已经暴发了第一例SARS病例，然而，公众直到今年的2月份才在中央电视台的有关报道中对其有所了解。在北京，某些官员开始对SARS并不重视，并封锁了有关消息，结果反而造成SARS疫情的迅速蔓延，也导致更多人的健康生活受到侵害。
显然，SARS事件再一次提醒着立法机关，保护公民的健康生活权绝不能成为一句口号或一纸空文，也不能成为政府在特殊情况下才意识到的一种制度，相反，国家在向公众积极宣传宪法中的公民基本权利的同时，更应当从制度层面出发，切实地贯彻宪法的实施。将公民生活健康权的制度化和法定化，意味着立法机关必须在现有的基本保护原则的基础上，进一步完善生活健康权的保护范围、权利主体、义务主体以及赔偿责任形式等等的规定，出台一部具有实践操作性强的保护公民生活健康权的法律，应是立法发展的必然趋势。
（三）社会救济权
根据我国《宪法》第45条之规定，公民在年老、疾病或丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。显然，社会保障权作为又一项的基本人权，已经在我国的宪法中得到了体现。而在实践中，尤其是我国建设有中国特色的社会主义经济以来，我国政府不断致力于建立一套完善而有效的社会保障制度，尤其是对社会保障（包括医疗、养老和失业保险等）采取了重大的改革措施，以进一步保护公民的社会保障权。
而当SARS突然袭来之际，我们又突然发现，正常的社会保障医疗机制在应对SARS事件时，并不完全奏效。迄今为止，我国已经发生了若干起SARS病人由于无力承担庞大的医疗费用而拒绝就医的事件；也有报道，某地医院因SARS病人交不出住院费用而拒绝将其收治入院长达6个多小时的情况。而这些感染人群又极有可能再次成为传染源，感染其家庭成员、同事、朋友等，从而造成疫情的进一步扩散。
当然，中国政府已经针对这些情况，采取了一定的对策。4月29日，财政部和卫生部发出紧急通知：对农民和城镇困难群众中的SARS患者，政府将实行免费医疗救治，所发生的救治费用由救治政府承担。此后，各地方政府也根据地区的实际情况，制定了一些提供社会救济的政策。然而，这些措施仅仅是突发事件中的权宜之计，仍有许多实际问题尚待解决，如：如何界定SARS患者是否属于“困难”的标准？潜在或疑似病例是否能享有这样的医疗救济？如何对待生活困难，但是没有低到“享受最低生活保障待遇”的SARS患者？诸如此类的问题，不一而足。
可见，我国宪法制度对社会救济权的保障尚待进一步完善。社会救济权作为社会保障权的补充，应当被尽早纳入宪法保护的范畴。法律也应准确全面地界定社会救济的权利主体、义务主体、实施范围、时间、条件、程序等，方能在以后的突发事件或其他任何情况下，以法律为准则，使公众依法享有社会救济权利，同时使政府或其他义务主体能够依法行使社会救济责任，以进一步完善我国现有人权制度。
三、 宪法中的公民基本义务的履行
SARS事件不仅向我国人权保护法律制度提出了强有力的挑战，也引发了一系列行政行为或事件，从而凸现了进一步完善公民基本义务履行机制的必要性。为了维护公共利益与安全，在抗击SARS的紧急情势下，政府对遭受病毒感染的所有单位和个人，无论其是否感染了SARS，均采取了强制性的隔离和/或体检措施。我们这里姑且不谈由于国务院未将SARS列为甲类传染病，并从而使政府的上述行为可能缺乏强有力的法律，且尤其是《中华人民共和国传染病防治法》的支撑，从而使这些措施的合法性遭到置疑。仅就防治SARS过程中，“接触者”的“隔离观察”义务，疫情居民区的“生活隔离”义务，非疫区省市之间出入人员的“强制体检”义务等诸如此类的措施而言，由于它们几乎均出自行政自由裁量权，而缺乏宪法制度的支持，便暴露出我国法律在处理类似SARS这种突发事件和灾难方面的缺陷。这些限制措施的法律正当性显然值得推敲。法律是不是规定了公民有义务接受这些强制措施呢？这些措施有没有侵犯公民的基本权利呢？
从道德层面出发，由于SARS威胁的对象是整个社会，与每一个公民的健康和安全都息息相关，因此，防范SARS是也应当是整个社会，所有公民的共同责任。在现今形势下，政府制定的大部分抗击SARS的措施借助于其在特殊时期所具有的必要性和有效性，而赢得了多数公众的认同。广大公民大都善良地配合政府的工作，与政府一起共渡难关。但必须指出的是，抗击SARS措施的必要性并不意味着它便具有了法律上的正当性。非常时期的非常措施并不会永久持续，这些措施由于缺少了合法性的支撑，就很可能危及公民的其他正当权利，由此而引发的“侵犯人权”、“干涉人身自由”的言论也就不足为奇了。
由此，如果国家不及时将道德上的服从转化为法律上的义务，那么，这样的服从也必将无法长期持续。现代社会是一个法治社会，只有法律才是社会有效运作的保障，政府和公民都不得超越法律之外行事。面对SARS危机，人们意识到了自身对整个社会承担着诸如“接受治疗的义务”、“不扩散、不传播的义务”、“相关人员被隔离的义务”，但是，我们不能把这些认识停留在政府的“红头文件”或公民的“自觉认识”的层次，在现有的法律资源无法适应社会遇到的问题或危机时，立刻启动相关立法程序，进一步规范和完善公民的基本义务将显得尤为迫切。让公民通过法律规范，了解他不仅有接受社会各方面保护的权力，同时更有履行自己对全社会的义务。再更进一步分析，尽管完善公民的义务在表面上看来是对公民人身自由的限制甚至是剥夺，也可能在小范围内造成一定的不便和损失，但从长远看，完善公民的基本义务必将从根本上维护人们的生命健康权和社会公众的公共利益，从而促进社会的发展和繁荣。
四、权利的冲突及协调
根据法律的协调原理，当部分公众的个人权利与社会的整体利益之间发生冲突时，应当以牺牲局部利益为代价，以谋求整体的利益。纵观世界各国，不少国家在面对突发的重大灾难时，往往借助于法律，在放弃或影响了局部利益、短期利益后，赢得了对整体利益、长远利益的保护。例如，美国的立法实践中规定：总统有权在紧急状态下宣布暂时中止宪法实施，其目的是为了暂时突破宪法对公民权利的保护，以换取特殊时期的整体利益和长远利益。而在我国，宪法第51条也规定了：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”。
反观SARS这一非常时期，我们政府已经根据宪法所确立的权利冲突的处理原则，承担着协调权利冲突的职责，并采取了一些非常手段，以保障社会整体的利益。例如：在SARS期间，学生不得组织假期出游；治疗SARS的药品必须实行政府限价；被隔离的人群无法照常劳动和正常休息等。虽然这些非常措施确实在一定程度上打乱了某些地区的正常工作和生活秩序，也限制了部分公民的人身、财产、劳动、休息等基本权利，但是，这符合社会全局的利益，是保护大多数公众的生命、健康和公共安全而必须付出的代价。
然而，现代法治的要求又向人们提出了一个更深层次的问题：在紧急状态下，政府主动充当权利冲突的协调者确实符合社会公共利益的要求，但是，政府的一切行为是否具有法律的授权呢？立法的滞后性又应当如何满足紧急状况下的政府行为的正当性呢？
根据目前的情况，我国并没有一部法律明确给予政府在特殊时期，采取特殊手段，协调权利冲突的法律授权。而这一法律上的缺陷，很容易造成政府在充当权利协调角色时，陷入于法无据的尴尬境地。由此，以法律的形式确立政府的权利协调职能显得尤为重要。我们应当及时地制定一套紧急状态的基本法，以授权政府在紧急状态下，承担起权利平衡的协调责任，组织和运用各种国家资源，并采取各种必须的措施，以实现最大程度的社会利益。
借鉴外国的立法实践，紧急状态下的基本法应当明确紧急状态的含义，宣布进入紧急状态或紧急状态解除的条件、程序、宣布机构。其次，明确政府的职责，实施特殊权力的条件，程序、范围等。当然，尊重和保障人权必须是这套法律的底线，因此，也有必要具体规定出：哪些是不可限制和剥夺的公民的基本权利，滥用行政权力所必须承担的法律责任，以及明确受害人获得行政或司法救济的途径等。在给政府特别授权的同时，也对公民权利予以适当保护和救济。
祸福相依，SARS灾害虽然给国家和人民带来了巨大的损失，却也带来了一次健全我国的宪法制度的难得机会，我们应当直面这次契机，在进一步规范公民基本权利和义务的同时，也通过健全宪法的调处功能，实现最大范围内的国家和社会的利益。
主编
上海邦信阳中建中汇律师事务所 主任
上海政法学院国际法学院特聘院长
徐国建博士系上海邦信阳中建中汇律师事务所创始合伙人。他曾在西南政法大学、武汉大学、瑞士和荷兰学习和进修法律，并于1994年获得德国汉堡大学法学博士学位。
徐国建律师是国际商事争议解决专家，作为代理人和仲裁员参与过几百件商事纠纷的解决，具有通过诉讼和仲裁解决商事争议非常丰富的实务经验。他曾作为中国代表团成员参与了2005年海牙《选择法院协议公约》，并全程参与2019海牙《承认与执行外国民商事判决公约》的谈判。具有国际公约谈判和起草方面丰富的经验。他目前还担任中国国际私法学会副会长、上海市人民政府行政复议委员会委员以及上海政法学院国际法学院特聘院长等职务，并且是中国国际经济贸易仲裁委员会、上海国际仲裁中心、以及上海、杭州、沈阳等仲裁委员会仲裁员。
附：李双元主编《国际法与比较法论丛》稿约
《国际法与比较法论丛》由我国著名法学家李双元教授主编，于2001年下半年开始出版，目前已出版25辑。今后计划每年出版2辑，每辑约35万字，主要刊登国际法和比较法方面的学术论文、案例研究和国际法与外国法资料。本刊热切盼望海内外专家学者惠赐稿件，注意事项如下：
一、稿件应为未公开发表的作品，以2万字左右的中篇为主。但篇幅更大的专著和篇幅较小却具有学术价值的论文，也很受欢迎。文章选择的最根本标准在于质量和价值，对作者的学历、学位及职称原则上不予考虑。
二、论文引述、参考或评价他人学术成果务必请注明出处，引文、资料、数据务必核实，文责作者自负。翻译稿件投稿时须附原文和原著作权人的书面或电子授权。编辑对稿件有进行适当技术性加工处理的权利。凡经本刊刊发的文章侵犯他人著作权的，文章署名人应承担全部责任，本刊和出版社如因此而招致损害，依法保留相应的请求权。
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四、来稿请于文章标题与正文之间附作者姓名和中文摘要及关键词。在稿件首页地脚处写明作者姓名、工作单位、职称或职务和学位，并在文后附作者通讯地址、邮编、电子邮箱和电话号码以及文章的英文标题与英文作者姓名.
五、来稿请把打印文本和电子版寄湖南长沙湖南师范大学法学院《国际法与比较法论丛》编辑部，邮编：410081；或者把稿件电子版发送至gjfybjflc@163.com。每辑定稿后，将在李双元国际私法网（http://lsypil.hunnu.edu.cn）上刊登目录。稿件采用后将寄送样刊若干本。
六、凡向本刊投稿者，均视为接受本稿约。
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