王利明：合同编解除制度的完善
【作者】王利明（中国人民大学）
【来源】《法学杂志》2018年第3期
内容提要：合同解除既是合同权利义务消灭的原因，也是违约救济的重要方式，是我国民法典合同编制定过程中应当重点规定的法律制度。虽然《合同法》所规定的合同解除制度基本适应了我国市场经济的发展需要，但仍有需要完善之处。我国民法典合同编应当进一步明确法定解除权的主体，完善法定解除的条件，细化合同解除的规则，明确合同解除的效力，以更好地适应市场交易和司法实践发展的需要。
关键词：民法典；合同解除；司法解除；根本违约
在民法典合同编修改中，合同解除制度是合同编修订的重点之一。应当看到，我国《合同法》在原《经济合同法》的基础上，区分了合同的变更与解除，并本着合同严守、鼓励交易的原则，严格限定了违约解除的条件，确立了根本违约制度，明确了合同解除的法律后果。从总体上看，《合同法》所规定的合同解除制度基本上适应了我国市场经济发展的现实需要，但随着经济生活和司法实践的发展，我国的合同解除制度也应与时倶进，不断完善，笔者拟对此谈几点看法。
一、明确法定解除权的主体
合同解除是指合同有效成立以后，当具备合同解除条件时，因当事人一方或双方的意思表示而使合同关系自始消灭或向将来消灭的一种行为。就法定解除合同而言，《合同法》第94条规定了因不可抗力与一方当事人违约而产生的解除权，从该条规定来看，其主要规定的是因违约而发生的解除。该条在借鉴根本违约的基础上，列举了几种典型的根本违约形态，并规定在出现这些违约情形后，“当事人可以解除合同”。但对此处所说的“当事人”如何理解？其仅指非违约方，还是双方当事人，无论理论界，还是实务界，均存在一定的争议。多数学者认为，既然合同法规定的违约情形下的解除，并将解除作为一种违约救济方式，因此，解除权主体应当限于非违约方。但也有学者认为，既然该条没有将解除权主体限定合同一方当事人，则双方当事人都应当有权解除合同。在我国司法实践中，已经出现了允许违约方解除合同的案例。笔者认为，一般情况下，合同法定解除权应当由非违约方享有，主要理由在于：第一，有利于贯彻合同严守（pacta sunt servanda）原则。从形式上看，合同解除将消灭合同的效力，因此，其与合同严守原则之间存在一定的冲突，但合同解除作为一种违约救济制度，对于保障合同严守又是必不可少的。也就是说，在一方违约的情形下，通过赋予非违约方解除合同并主张赔偿的权利，可以督促违约方考量违约的后果，从而严格履行合同。如果确认违约方的法定解除权，则可能产生鼓励当事人违约的效果，合同解除制度所应有的保障合同严守的功能将难以实现。
第二，有利于减少道德风险。合同关系成立后，当事人应当严格按照合同约定履行合同，在一方违约的情形下，非违约方有权请求违约方继续履行，以实现其订约目的。但如果承认违约方的法定解除权，则在履行困难或者履行对其经济上不合理时，其会选择故意违约，将引发相关的道德风险，这也违反了任何人不能从其不法行为中获利的原则。例如，在房屋价格上涨的情形下，违约方可能进行一房数卖，恶意解约，此类违约行为时常发生，如果予以认可，将极大地危害交易安全和交易秩序。
第三，符合合同解除的性质。在一方违约后，如果非违约方认为继续履行会使其遭受更大的损害，愿意从原合同关系中解脱出来，寻找新的合同伙伴，则其可以选择解除合同，从这一意义上说，解除合同在性质上也是一种违约补救方式，是非违约方所享有的权利，其一般与损害赔偿、实际履行等方式相对应。而如果认可非违约方依法享有解除合同的权利，则与合同解除作为非违约方补救方式的性质相违背。
第四，防止违约方从解约中获利。在合同履行过程中，如果违约方认为违约在经济上对其更为有利，则其可能选择解除合同，此时，如果肯定违约方的解约权，将不符合公平正义的价值理念。事实上，早在古罗马时期，当时的法律中就确立了“禁止非法获利”的原则，罗马法谚云：“任何人不得因他人不法行为获利”（neminem cum alterius detrimento et iniuria fieri loco- pletiorem）。禁止非法获利也是矫正正义的具体体现，因此，在合同生效后，法律应当尽量维持合同的效力，而不应当允许违约方通过解除合同的方式获得利益。
当然，从审判实践来看，在一些特殊情况下是否有必要肯定违约方解除合同的权利，也值得进一步探讨。例如，在租赁关系中，如果因为各种情况的变化，承租人不愿意继续承租，而出租人请求承租人继续履行合同，此时，承租人能否依法解除合同？对此种情形，一直存在两种观点：一种观点认为，承租人虽然已经违约，但如果强制承租人继续履行合同，则无异于对承租人进行人身强制，这也不符合效率原则。另一种观点则认为，为了贯彻合同严守原则，不应当肯定承租人享有解除合同的权利。但也应当看到，在合同履行过程中，由于主客观情况的变化，合同的继续履行可能没有必要或者不可能，此时继续保持合同的效力也就没有实际意义了严此时继续维持合同的效力，不但对当事人有害无益，而且也可能阻碍市场的有序发展这是否意味着我们必须要承认违约方也享有解除权呢？
笔者认为，即便出现了上述情形，也不应当允许违约方享有解除权。我国民法典合同编可以考虑借鉴比较法上的司法解除制度，即在出现履行困难等情形时，合同当事人可以向法院提出解除合同的请求。有些国家的法律对合同的司法解除作出了规定。例如，依据《法国民法典》第1184条的规定，解除合同应当向法院提出请求。司法解除不同于单方解除，对单方解除而言，当事人可以通过通知对方的方式解除合同，而在司法解除的情形下，当事人应当向法院提出解除合同的申请，由法院最终判断合同能否解除。笔者认为，为了贯彻合同严守原则，除因不可抗力解除合同外，我国《合同法》第94条所规定的违约法定解除权应当由非违约方享有，在特殊情形下，违约方也应当有权通过申请司法解除的方式，请求人民法院解除合同。申请司法解除与确认违约方的法定解除权仍然存在区别，因为一方面，从性质上看，申请司法解除的权利归属于双方当事人，无论当事人的行为是否构成根本违约；而在法定解除的情形下，只有非违约方才享有法定解除权。另一方面，从效力上看，在法定解除的情形下，享有解除权的一方当事人可以以意思通知的方式解除合同，而在申请司法解除的情形下，需要由法院最终认定合同能否解除。
当然，在违约方主张司法解除的情形下，法院在判断其请求能否成立时，为了贯彻合同严守原则，应当严格限定司法解除的条件。具体而言，笔者认为，在如下情形下，应当允许违约方申请司法解除：一是无法履行。在违约方无法履行合同的情形下，如果非违约方不解除合同，则应当允许违约方申请司法解除，以使其尽快摆脱合同关系的约束。二是继续履行在经济上明显不合理。我国《合同法》规定了实际履行的违约责任承担方式，排除了效率违约理论，但对有些交易而言，尤其是对一些大规模交易，出于经济上的考虑，可能会排除实际履行的救济方式，而允许违约方申请司法解除。三是合同目的无法实现。在违约方的合同目的无法实现的情形下，也应当允许其申请司法解除。例如，就前述租赁合同而言，如果承租人因为工作关系调动等原因而无法承租房屋，此时应当允许其申请司法解除。在司法解除的情形下，法院在判断是否解除合同时，应当综合考虑合同义务分配情况、合同继续履行的可能性、合同继续履行在经济上是否合理等因素，综合判断合同能否依法解除。当然，在违约方申请司法解除的情形下，其仍然应当赔偿因违约而给非违约方所造成的损失。
二、明确合同法定解除的条件
合同解除必须具备一定条件。按照合同严守原则，合同在生效后，任何一方都不得随意解除合同，我国《合同法》第94条严格限定了合同法定解除的事由，其目的也是为了贯彻合同严守原则，防止当事人任意解除合同。合同的法定解除条件是由法律规定在何种情况下合同当事人享有解除合同的权利。在违约的情形下，法定解除的基本条件是根本违约（fundamental breach, substantial breach ）。根本违约制度产生于英美法，《联合国销售合同公约》在借鉴英美法经验的基础上，确立了根本违约制度。该公约第25条规定：“一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以至于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。”从该条规定来看，其根据违约的后果而非当事人违反合同条款的性质界定根本违约。《欧洲合同法原则》第8101条、第9301条，《商事合同通则》第731条都采纳了根本违约的概念。可见，比较法上普遍将根本违约作为合同法定解除的条件。我国《合同法》第94条在规定合同法定解除事由时，也借鉴了根本违约制度。
然而从《合同法》第94条规定来看，其仍有需要完善之处：一方面，从该条规定来看，其关于根本违约的判断标准并没有《联合国销售合同公约》那样严格，只是强调违约结果的严重性，而没有使用可预见性理论来限定根本违约的构成，这实际上是放弃了主观标准，这可能导致根本违约认定的随意性，不利于保护债权人的利益。另一方面，即便就违约结果的严重性而言，该条只是采用了“致使不能实现合同目的”这一表述，而没有采纳《联合国销售合同公约》所规定的一些具体标准，比如从《销售合同公约》第25条、《商事合同通则》第731条等条款来看，构成根本违约必须造成非违约方的实际损害，并且要受到可预见性规则的限制，这也会导致根本违约的判断标准更为宽松。笔者认为，我国《合同法》第94条在规定根本违约的概念时仅使用“不能实现合同目的”这一表述，显然过于简单。我国民法典合同编一方面需要对根本违约的概念进行重新界定，可以考虑借鉴《联合国销售合同公约》等的经验；另一方面，民法典合同编还应当总结我国立法和司法实践经验，进一步归纳典型的根本违约形态，为法官认定根本违约提供具体的指引。
根本违约的一种重要形态是预期违约，民法典合同编也应当完善预期违约的规则。依据《合同法》第94条的规定，“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”，当事人可以解除合同，该条实际上是将预期违约作出合同法定解除事由，具有重要意义。但问题在于，何谓“一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”，法律并没有作出明确界定，尤其是如何协预期违约与不安抗辩权之间的关系，有待于进一步完善。笔者认为，如果一方当事人仅出现《合同法》第68条所规定的不安抗辩权的情形，还不当然构成预期违约，还必须结合《合同法》第69条的规定，要求对方当事人提供担保，只有在一方无法提供担保的情形下，另一方才能解除合同。之所以作出此种认定，主要是基于如下理由：一方面，从《合同法》第94条关于预期违约的规定来看，其实际上确定的是基于根本违约而解除合同的情形，如果仅出现《合同法》第68条所规定的情形，当事人一方只是客观上一时难以履行债务，其并不当然导致对方当事人合同目的无法实现，且对方当事人并不能依法解除合同。这就需要结合《合同法》第69条的规定，综合判断当事人是否构成根本违约。另一方面，即便出现《合同法》第68条所规定的情形，也只是表明债务人客观上难以履行债务，但其主观上仍然还有继续履行债务的意愿，而且在债务履行期限到来前，债务人仍有可能采取多种措施消除无法履行的状态。而且一旦债务人消除了履行困难的状态，则其并不构成违约，此时不宜允许债权人解除合同。当然，在出现《合同法》第68条所规定的情形时，债务人客观上确实难以履行债务，已经使债权人“不安”，此时，如果债务人不能按照债权人的要求提供债务履行的担保，则应当构成默示预期违约。还应当指出的是，《合同法》第68条所规定的情形显然不同于债务人在履行期限到来之前明确拒绝履行债务的情形，在明示预期违约的情形下，债权人可以直接请求债务人承担违约责任，或者直接解除合同。但如果债务人只是出现履行艰难，则债权人可以在债务履行期到来后，根据债务人是否违约而采取相关措施；但在债务履行期到来前，债权人也可以采取相关措施，以消除自己的“不安”。然而应当指出的是，如果债务人只是客观上无法履行债务，不应当一概允许债权人解除合同，还必须要求债务人提供履行担保，在其不能提供履约担保的情况下，债权人才能解除合同。
除根本违约制度外，民法典合同编还应当增加合同的法定解除事由，尤其是增加规定特别法所规定的法定解除权。从我国立法来看，除《合同法》第94条外，其他相关立法也对特殊情形下合同的法定解除事由作出了规定。例如，我国《消费者权益保护法》第25条第1款规定：“经营者采用网络、电视、电话、邮购等方式销售商品，消费者有权自收到商品之日起七日内退货，且无需说明理由……”该条对消费者的法定解除权作出了规定。我国民法典合同编有必要总结既有的立法和司法实践经验，增加规定部分特殊情形下的法定解除权。
三、细化解除权的行使规则
合同解除不同于附解除条件的合同，在符合法定或约定要件的情况下，合同并不当然解除，合同解除需要享有解除权的当事人行使解除权。在比较法上，有些国家曾采用自动解除合同的方法，这种方法固然使合同的解除较为迅速简便，但这没有充分考虑到解除权人的利益，且容易发生各种争议，因此存在明显弊端。因为在符合法定解除的条件，当事人虽然享有合同解除权，但其并不一定愿意解除合同，如果认定合同自动解除，并不符合私法自治原则。尤其是从程序上看，自动解除忽略了合同解除的程序，可能导致合同解除的任意性。关于合同解除权的行使规则，民法典合同编应当在《合同法》规定的基础上，对解除权的行使期限、及时行使解除权的不真正义务、解除权行使的异议期限、解除权的除斥期间等作出规定，除此之外，还应当对合同解除权的行使规则作出如下细化规定。
一是明确当事人通过意思表示方式解除合同的规则。依据《合同法》第96条的规定，合同解除权以意思通知的方式行使，而且在该通知到达对方时产生合同解除的效果。但解除合同的意思通知是否需要采用特定的形式？该意思通知是否需要对方当事人的同意？《合同法》并没有作出细化规定，笔者认为，解除合同的意思通知原则上属于不要式行为，当事人可以以书面形式作出通知，也可以以口头方式作出通知。同时解除权人在行使解除权时不必事先征得对方当事人的同意，只需要向对方作出意思表示、且该意思表示到达对方，即可产生效力。因此，合同编有必要对解除通知的形式作出规定。
二是细化当事人就合同解除发生异议时的解决规则。依据《合同法》与《合同法司法解释（二）》的规定，一方当事人行使解除权后，对方当事人可能就合同解除权的行使提出异议，此时，不能认为合同已当然解除，而应通过诉讼方式确定解除条件是否具备以及解除行为是否合法，从而最终确定是否应当解除合同。据此可以认为，我国法律承认在一方提出解除合同时，另一方享有提出异议的权利。如果说，解除权是形成权，那么异议权在性质上属于请求权，即请求撤销合同解除的权利。但问题在于，如果当事人一方通知对方解除合同，而相对人未在法定或者约定异议期间内向法院提起诉讼，或者没有及时提出异议，此时，是否可以认为合同已当然解除？法院是否有必要再对合同解除权及其行使做实质审查？现行《合同法》及司法解释并未对此作出规定，笔者认为，如果相对人未在约定或法定的异议期间内提出异议，则法院仅需要对此做形式审查，即一旦发现存在逾期情形，就可以驳回相对人的异议，而不必就解除权是否成立做实体审查。因此，民法典合同编应当对此作出相应的规定。
三是细化解除权行使期间的规则。解除权必须在规定的期限内行使，关于合同解除权的行使期限，《合同法》第95条规定：“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”据此，合同解除权必须在规定的期限内行使，超过了该期限则发生解除权丧失的后果。如何理解此处所规定的“经对方催告后在合理期限内不行使”？此处实际上存在两个问题需要讨论。其一，关于催告是否是解除权丧失的前提。从《合同法》第95条的文义来看，在当事人没有约定合同解除权行使期限的情况下，相对人应当对解除权人作出催告，解除权人经催告后在合理期限内未行使解除权的，才能认定解除权消灭。但笔者认为，法律规定非解除权人享有催告权的主要目的是赋予其确定对方是否解除合同的权利，其并不具有影响解除权因逾期行使而丧失的效力。而且法律规定解除权行使期限的目的主要在于督促解除权的及时行使，使合同关系得到尽快的确定和稳定，将催告作为解除权丧失的条件，也不符合立法的意图。其二，合理期限的界定。合理期限意味着在符合解除条件的情况下，解除权人应当在较短的时间内及时行使解除权，但由于“合理期限”属于不确定概念，赋予了法官较大的自由裁量空间，所以，合同编有必要对合理期限做更为具体的规定，尤其是明确界定合理期限应当参考的因素。
四是明确解除权可以采取明示或默示的方式予以拋弃。解除权属于民事权利，应当允许权利人拋弃。我国《合同法》及相关司法解释并没有对解除权是否可以拋弃，以及拋弃的方式作出规定。我国民法典合同编应当对此作出规定，一方面，按照私法自治原则，解除权作为一项民事权利，应当允许权利人抛弃。另一方面，解除权的方式应当可以采取明示或者默示的方式拋弃。明示拋弃是指解除权人直接向对方当事人表示放弃解除权，默示放弃是指解除权人继续接受对方的履行，从而推定其放弃解除权，二者都能产生解除权拋弃的效果。
五是明确解除权行使能否附条件或期限。
关于解除权的行使能否附条件或期限，现行《合同法》并未作出规定，民法典合同编应当对此作出规定。笔者认为，合同解除权在性质上属于形成权，形成权的行使并不需要相对人的介入，而且仅权利人一方的意思就可使相应的法律关系产生、变更或者消灭，因此，为了保护对方的合理信赖，维持法律关系和财产秩序的稳定，不应当允许解除权的行使附条件和期限。
四、进一步明确合同解除的效果
（一）明确合同解除的溯及力问题
合同一旦被解除，其将不再对当事人具有拘束力，但问题在于，合同解除能否对解除前已经履行的部分产生效力？这实际上是合同解除的溯及力问题。如果肯定合同解除的溯及力，则合同解除将产生恢复原状的法律后果；反之，如果否定合同解除的溯及力，则对已经履行的部分，当事人并不负有恢复原状的义务。关于合同解除是否具有溯及力，我国学界历来存在不同的观点，有所谓“直接效果说”“间接效果说”“折衷说”“债务关系转换说”等不同主张。关于合同解除的效力，依据我国《合同法》第97条的规定，对于已经履行的，“根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。从该规定来看，对未履行的，则不得请求履行；对于已经履行的部分，当事人“可以要求恢复原状”。如何理解此处的“可以要求恢复原状”？笔者认为可以”并不等同于“必须”，因此，合同解除能否发生恢复原状的效力，究竟使合同关系自始消灭还是向将来消灭，该条规定并不清晰。
关于合同解除何时能发生溯及力，从《合同法》第97条规定来看，需要“根据履行情况和合同性质”加以判断，笔者认为，这实际上是赋予法官一定的自由裁量权，即由法官根据合同履行情况和合同性质，判断当事人是否可以要求恢复原状，但完全交由法官进行个案判断，则会赋予法官过大的自由裁量权，导致裁判结论的不统一。因此民法典合同编有必要明确何种情形下，合同解除能够产生溯及力。笔者认为，民法典合同编可以对其进行类型化处理，具体而言，应当区分如下情形分另予以认定。
第一，区分继续性合同与非继续性合同。继续性合同是指当事人需要在一定时间内不间断地做出履行的合同。继续性合同的特点主要在于，合同债务并非一次履行可以终止，而是继续实现的债务。一般而言，对非继续性合同而言，合同解除原则上具有溯及力，而对继续性合同而言，合同解除原则上无溯及力从比较法上看，一些国家的民法典也在区分继续性合同与非继续性合同的基础上，规定合同解除的溯及力问题。例如，《意大利民法典》第1458条第1款规定：“契约因不履行而解除在当事人之间具有溯及力，除持续履行或者定期履行契约的情况外，对上述契约解除的效力不扩展至已经完成的给付。”继续性合同的解除之所以不产生溯及力，是因为对继续性合同关系而言，如供用电水气热力合同、租赁合同、保管合同、仓储合同、服务类合同、承揽合同、建设工程合同等，其合同中存在着明显的合同整体期间的特征，已履行的合同期间内容基本都有其相应的合同对价，或者合同目的主要体现在工作成果上，因此原则上解除无溯及力。
第二，区分是交付物的合同，还是提供服务的合同。对交付物的合同关系而言，如果标的物能够返还，则应当肯定解除的溯及力，使当事人负担返还原物、恢复原状的义务。当然，对标的物无法返还的合同而言，则应否定当事人主张恢复原状的权利。对提供服务的合同而言，由于服务具有很强的人身专属性，而且服务的提供具有不可逆性，因此，合同关系解除，一般并不产生溯及力。
第三，客观上能否恢复原状。在确定合同解除是否具有溯及力时，还应当看当事人所作出的给付客观上能否恢复原状。如果当事人所作出的给付客观上难以恢复原状，则不应当肯定合同解除的溯及力。当然，有观点认为，对一些合同关系而言，虽然形式上可以恢复原状，但事实上恢复原状很难，因为“当事人原订立合同时所处的经济形势、交易机会、社会环境等永远不可能‘回复’”。此种观点有一定的道理，但笔者认为，恢复原状并非是指完全恢复到当事人订立合同前经济形势、交易机会、社会环境等的状态，而主要是指恢复到合同订约时的状态，即双方将已经作出履行相互返还后的状态。
（二）合同解除后的损害赔偿
传统上一般区分合同解除与合同解除后的损害赔偿，违约后的解除是一种权利，而赔偿是一种救济，一些国家仍然进行此种区分，但由于非违约方一般可以同时主张解除合同与解除后的赔偿，因此，此种区分的意义已经不大了。关于合同解除后的损害赔偿责任，依据我国《合同法》第97条的规定，合同解除后，当事人仍“有权要求赔偿损失”，也就是说，合同解除与赔偿损失可以并用。但问题在于，合同解除后，当事人所请求赔偿的损失究竟是信赖利益损失还是履行利益损失？《合同法》第97条并没有予以界定。我国民法典合同编应对此作出规定。
从比较法上看，一些国家立法规定，合同解除后，当事人可以主张履行利益损失。例如，《意大利民法典》第1453条第1款规定：“在对价给付的契约中，一方当事人未履行义务的，他方当事人可以在要求履行与解除契约之间做出选择。但在任何情况下，承担损害赔偿的责任不受影响。”所谓“不受影响”，其实就意味着可以请求履行利益损失的赔偿。再如，《法国民法典》第1149条规定：“应当给予债权人的损害赔偿，一般来说，为债权人发生的损失以及丧失的可得利益，但以下所指例外与变更情形，不在此限。”依据该条规定，在合同解除的情形下，非违约方一般可以主张履行利益损失赔偿。笔者认为，关于合同解除后非违约方所主张的赔偿损失的范围，应区分不同情形分别予以认定：
1.在合同可以继续履行的情形下，如果非违约方选择解除合同，此时，其仅应主张信赖利益损失赔偿。因为一方面，在合同可以继续履行的情形下，非违约方可以选择请求违约方继续履行合同或者选择解除合同，如果其主动消灭合同效力，则其不应当再对合同的履行享有期待利益，不应当赔偿履行利益损失。另一方面，从当事人的本意来看，如果非违约方要实现其履行利益，则其完全可以通过请求违约方继续履行的方式实现，而没有必要选择解除合同。
此时，如果非违约方选择解除合同，则可以认为，其认为合同继续履行对其没有必要，或者其认为信赖利益已经大于其履行利益，此时应当认定，非违约方仅能主张履行利益损失赔偿。
2.在合同无法继续履行的情形下，应当允许非违约方主张履行利益损失。既然合同本身已经无法履行，则非违约方将无法通过请求违约方继续履行的方式实现其履行利益，此时，非违约方在主张解除合同后，应当有权主张履行利益损失赔偿。
五、结语
合同解除是司法实践中运用十分广泛的一项制度，且违约解除作为违约救济的一种方式，可以产生合同终止等法律效果，直接关系到当事人订约目的的实现。因此，合同解除制度的完善应当成为民法典合同编制定过程中的重要内容，应当认真总结我国立法、司法实践的经验，对合同解除权的主体、解除的条件、解除的规则以及解除的效果等作出修改、补充、完善。
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