冉克平：论冒名处分不动产的私法效果
冉克平：华中科技大学法学院副教授、法学博士
近年来，行为人假冒他人处分不动产的案件屡见不鲜。由此引起的法律问题，不仅涉及行为人的刑事责任（涉嫌合同诈骗罪）与登记机构行政行为的效力问题，更为复杂的是该不动产物权的归属及相应的责任承担。针对冒名处分不动产的行为，2008年最高人民法院在《关于审理房屋登记行政案件中发现涉嫌刑事犯罪问题应如何处理的答复》中认为，以其是否构成善意取得作为法律适用的依据，进而依此认定被冒名者与第三人之间的利益关系。然而，民法理论界与实务界对不动产冒名处分行为的法律适用见解纷纭，使之成为最近以来学者与法官热烈讨论的焦点问题。
冒名处分他人不动产的案件，可以将这类行为的特征归纳如下：第一，行为人假扮不动产所有权人，并伪造其签章；第二，行为人假冒不动产所有权人出售或抵押被冒名者的不动产；第三，交易相对人不知道行为人系假冒，而且通常已支付合理的代价；第四，冒名行为骗过了登记机构审查而进行了不动产变更登记。冒名处分他人的不动产的行为与无权代理、无权处分非常相似。无权代理是以被代理人的名义实施法律行为，无权处分则是以自己的名义处分他人权利。但是，三者的差别在于：无权代理是行为人以被代理人的名义，行为人制造的“权利外观”是使第三人相信其有代理权；无权处分是行为人以自己的名义，行为人制造的“权利外观”是使第三人相信其有处分权；而冒名处分行为是行为人以权利人（或名义载体）的名义，行为人制造的“权利外观”是使第三人相信其就是权利人（或名义载体）。由此可见，冒名行为并非无权代理或者无权处分，或者至少不属于无权代理或无权处分的典型类型。
不动产冒名处分应发生何种私法上的效果，学说上具有代表性的观点如下：第一，在代理制度的框架内解决冒名处分行为。如果相对人善意且有理由地相信冒名人就是被冒名者，那么相对人可主张类推适用关于表见代理的规定，使冒名行为对被冒名者发生效力。第二，冒名处分行为应适用善意取得。关于善意取得的法律适用又有两种不同的意见：一是认为冒名处分行为应适用《物权法》第106条的规定。二是认为冒名处分行为应适用赃物善意取得的规定。第三，冒名处分行为既可适用善意取得、也可以类推适用无权代理。从维护市场交易安全秩序角度考虑，对冒名处分行为，表见代理制度可同善意取得制度竞合适用，买受人可以选择其中一项制度来寻求保护。第四，不动产冒名处分属于诈骗行为，只涉及登记机构的赔偿责任，不发生物权的变动。就前述争议观点比较而言：（1）主张无权代理的学者，主要从冒名者（行为人）与被冒名者（名义载体）的意愿、相对人的意愿及是否善意等因素予以综合考察，分析冒名行为类推适用无权代理或者表见代理规定的可能性；（2）主张善意取得的学说，认为不动产冒名行为本身属于无权处分，因此应直接适用《物权法》第106条，或者考虑到不动产具有赃物的属性，可以类推适用《物权法》第107条；（3）主张既不适用善意取得也不适用表见代理的学说，则主张以登记错误解决当事人之间的利益关系。
我国《物权法》第106条将不动产与动产善意取得制度统一规定在同一个条文之中，这明显有别于前述国家或地区的立法例。这一形式上的变化，直接影响到学说上有关《物权法》第106条的法律适用。关于不动产善意取得制度的前提条件，理论上有两种不同的意见：一是无权处分说。该说认为，所谓无权处分，是指没有处分权而处分他人的财产。二是不动产登记簿错误说。该说认为，应当以“登记簿错误”作为适用不动产善意取得制度的前提条件，这既符合作为不动产善意取得理论基础的“权利外观原则”也与《物权法》第16 条第 1 句确立的登记簿推定效力更加契合。显然，如果认为不动产善意取得的适用前提是无权处分，则不动产冒名行为本身属于无权处分的范畴；反之，若是认为不动产善意取得的适用前提是登记错误，由于在不动产冒名行为中，登记本身为正确，只是冒名人假扮登记名义人，自然不能适用不动产善意取得。
《物权法》第106条虽将不动产善意取得与动产善意取得统合在一个条文之中，使两者在形式与法律效果上大体相同。但是在解释上，不应因此掩盖动产善意取得与不动产登记簿的公信力（善意取得）之间本质上的差异。不动产登记簿的公信力与善意取得制度均适用于交易行为并发生善意取得的效果，但二者在理论根据、构成要件、保护范围等方面却存在明显的差异。如果忽略不动产登记簿的公信力与动产善意取得之间的不同，以善意取得规范涵摄不动产冒名行为，至少在形式上，可以得出后者符合前者构成要件的结论：在不动产冒名行为之中，冒名者属于无权处分，冒名者通过伪造身份证件等形成了“外观事实”，相对人相信冒名者是真实权利人并支付了合理的对价，登记机构也已办理登记。但是，仔细斟酌之下可以发现，不动产冒名行为并不能直接适用不动产善意取得制度。主要理由如下：（1）在不动产冒名行为的登记簿本身正确，且身份错误并不属于具有登记能力的权利事项。在不动产冒名处分行为中，假冒身份伪造签章所形成的外观并非“权利外观”，而是“权利主体（身份）的外观”。（2）将冒名处分他人不动产的行为适用善意取得，变更登记与异议登记制度将难以发挥应有的纠错功能。在冒名处分他人不动产的情形，由于登记信息正确，因此真实权利人无法采取变更登记或者异议登记措施以阻却第三人的善意取得。这就是说，若是将不动产冒名行为适用于不动产登记簿公信力，登记制度应有的纠错制度将会失灵，这对于那些毫无过错的不动产所有权人来说，未免过于严苛。（3）冒名处分行为的效力严重违法，属于无效行为，不符合善意取得的构成要件。对于不动产冒名行为来说，该合同漏洞百出：冒名者系假扮被冒名者与第三人订立合同，被冒名者根本未作出任何意思表示，因此在被冒名者与相对人之间并不存在法律行为；当事人的签章又系伪造，形式上存在重大缺陷，而且违反强制性规范，被冒名者可以轻易地否认该合同的效力而使之归于绝对无效。总之，如果将冒名处分行为直接适用不动产善意取得，仅仅凭借所谓的“虚假的外观”以及相对人的善意，就无限制的、无条件地适用善意取得，显然过于偏重交易的安全而对于不动产所有权的损害过于巨大，有失公允。
从不动产冒名行为的法律要素来看，该行为接近于无权代理。冒名处分他人的不动产与无权代理处分他人的不动产相比，两者在行为人与所有权人的关系、行为的名义、约定的法律效果、相对人是否知情、相对人的意愿以及所有权人的损失方面，具有很大的相似性（如图显示）。差别仅在于：在前者，冒名者伪造身份证明等，声称是所有权人，权利外观的形成是基于交易相对人对行为人的主体身份判断有误；在后者，无权代理人伪造授权书等，声称具有代理权，权利外观的形成是基于交易相对人对行为人的代理资格判断有误。如果说无权代理是代理权的“名”与“实”不符，冒名处分他人不动产的行为则是主体的“名”与“实”不符，无权代理人可以称为“冒名”代理人。如果无权代理人盗窃本人的身份证、印章与相对人从事法律行为，则其与冒名处分他人不动产的行为具有更大的相似性。如果将不动产冒名行为类推适用于狭义无权代理，依据《民法通则》第66条第1款和《合同法》第48条，其效果包括：（1）如果本人予以追认，则无权代理行为在本人与相对人之间发生效力；（2）相对人在本人追认之前有权催告，善意相对人在本人追认之前有权撤回其意思表示；（3）如果本人不予追认，由无权代理人对相对人承担责任。
对于不动产冒名行为是否可以类推适用表见代理，必须回答三个诘问：（1）不动产冒名行为中善意相对人的积极信赖，是否具有保护的正当性？（2）如果相对人的积极信赖值得保护，为何类推适用表见代理而放弃不动产善意取得？（3）在行为人涉嫌犯罪的情形，还能否构成表见代理？具体而言：其一，不动产冒名行为形成了“权利外观”，完全排斥善意相对人的积极信赖，有违民法保护交易安全的价值理念；其二，虽然不动产善意取得与表见代理均属于信赖保护原则的具体表现，但是前者属于纯粹的权利外观责任，而后者需要考虑可归责性问题，从而可以更好地调和所有权人与善意相对人的利益；其三，表见代理的判断根本无须处理该无权代理行为在与本人之内部关系上，是否合法的问题，即不应以表见代理行为是否为不法行为的抽象概念为判断依据。
综合以上论述，在行为人冒名处分（出售或抵押）他人不动产的情形，具体的法律适用如下：（1）相对人属于恶意即明知行为人系假冒的，该行为无效。被假冒者可以要求不动产登记机构撤销错误登记，恢复原有的物权状态；（2）被冒名者对于冒名外观的发生具有可归责性，而且相对人对于冒名外观具有信赖的合理性，可以类推适用表见代理（《合同法》第49条）。善意相对人可以取得不动产物权，被冒名者可以要求冒名者返还财产、赔偿损失，登记机构也应承担相应的赔偿责任（《物权法》第21条）；（3）被冒名者对于冒名外观的发生不具有可归责性，或者相对人对于冒名外观不具有信赖的合理性，可以类推适用狭义无权代理（《合同法》第48条）。该行为无效，除非被冒名者予以追认。被冒名者可以要求不动产登记机构撤销错误登记，恢复原来的物权状态；相对人可以要求冒名者人返还财产、赔偿损失。对于被冒名者的可归责性与相对人的信赖合理性，应当进行比较、权衡而作出综合判断。
不动产冒名行为虽然形成了某种外观事实，但其既不属于无权处分，也不属于无权代理。意欲实现信赖保护的目的，在解释上面临究竟是选择善意取得还是表见代理的问题。选择无权代理/表见代理而非无权处分/善意取得作为不动产冒名行为的适用规范，不仅因为该行为不符合不动产善意取得的构成要件，而且因为不动产登记簿的公信力属于纯粹形式上的权利外观责任，很容易导致对相对人的信赖保护过于有利而忽略被冒名者所有权的结果。相反，由于表见代理包含有被代理人可归责性的因素，可以透过被冒名者的可归责性与相对人信赖的合理性这两个要素的比较、权衡来评价不动产冒名行为，从而在保障交易安全的同时，兼顾所有权人的利益。
文摘来源：《中国法学》2015年第1期
图片来源：华中大法律网
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