谢增毅：民法典编纂与雇佣(劳动)合同规则
谢增毅：中国社会科学院法学研究所研究员
在民法以及民法典与其他部门法的关系中，民法(民法典)与劳动法的关系是绕不开的问题。民法典应不应该包括“雇佣”或“劳动”合同的内容，相关之内容应独立成编还是纳入债(合同法)编，是编纂民法典时不得不考虑的一个重要问题。
一、大陆法系民法典中的雇佣合同(劳动合同)：模式与演变
根据雇佣合同的内容及其在民法典中的地位，雇佣(劳动)合同在民法典中的体例，大致可以概括为四种模式。
法国民法典制定于1804年，年代较早，其对待雇佣关系，仍未脱离历史窠臼，有关雇佣的内容被置于租赁契约的内容之中，雇佣被作为租赁契约之一种。而且，有关家庭佣人和工人雇佣的内容只有三条，其实质内容是就雇佣进行定义，并规定当事人一方可以随时解除合同，雇佣合同的内容极为简陋。但将雇佣放在债法中，贯彻意思自治的理念，承认雇佣契约当事人缔结和解除契约的自由，无疑是具有进步意义的。
与法国民法典相比，经过近百年的发展，德国制定民法典时的背景与法国已有显著不同。德国模式将雇佣契约从租赁契约独立出来，赋予雇佣契约新的内涵，并注意到了雇佣契约的人身属性。德国模式的突出特点是将雇佣合同独立于租赁合同，作为独立的一类合同置于债编的合同之中，突出雇佣合同标的为劳务的特征，围绕劳务提供和报酬支付的基本义务设定当事人的基本权利义务；贯彻意思自治原则，雇佣合同当事人享有解除或终止合同的较大自由；内容虽触及了雇佣合同的人身属性，粗略规定了雇主照顾和保护雇员的义务，但仍十分简单，对劳动者的保护依然十分有限。
瑞士债法在1911年规定了雇佣契约。1971年瑞士债法进行了重大修正，将其原规定的“雇佣契约”改为“劳动契约”，并将劳动契约的大量规则纳入债法之中。这种体例一方面反映了劳动法理念和内容的变迁，另一方面也与瑞士民法典尤其债法的体系结构较为灵活和开放，以及民商合一的立法体例有关。《意大利民法典》包括六编。其中第五编“劳动”极具特色，虽名为“劳动”，实则不仅包含劳动法的规范，还包括合伙、公司、合作社等商法的规范，还包括著作权、专利和商标等知识产权规范，甚至还包括了对公司等犯罪的规定。意大利之所以将劳动法纳入民法典，并独立成编，主要原因有三：劳动法自身的发展，私法统一的运动和民商合一的立法体例，以及合同法理念的进步。从规则的实质内容看，瑞士、意大利可归入同一模式。
二、从雇佣合同到劳动合同：概念区分与价值嬗变
雇佣合同强调的是合同的标的是劳务，这是雇佣合同的本质，也是雇佣合同区别于以劳动或劳务的结果为标的的承揽合同等其他合同的主要标志。劳动合同区别于一般雇佣合同之处在于雇主对劳动者的“领导和指挥”，即劳动者从事的是“从属性”或“依附性”劳动。在德国，对雇佣合同和劳动合同的区别较为明显；在日本和我国台湾地区，虽然从文本上可以区分雇佣合同和劳动合同，但现实中并不严格区分雇佣合同和劳动合同，主流观点认为二者是一致的。
雇佣合同和劳动合同的本质区别不仅在于其范围大小和量上多少的差别，而更在于法律对雇佣合同调整的理念更新和内容变化。雇佣契约乃是以“物”为中心，劳动契约乃是以“人”为中心；前者以劳务的给付为其核心要务，后者以劳动者的保护为其核心要务。这是雇佣契约和劳动契约在法的价值追求和规范内容上的根本区别。
随着实践的发展，民法典中雇佣合同规则日渐式微，作用越来越小。欧陆大部分国家如德、法虽在民法典中保留雇佣合同，但在民法之外出台了大量劳动立法，劳动法成为调整劳动关系的独立部门；少部分国家如瑞士和意大利则在债法或民法典中用劳动合同取代雇佣合同，并配以特别劳动立法。雇佣合同面临“死亡”的危机。
三、雇佣合同法的存与废
从目前主要大陆法系国家民法典看，雇佣合同规则尚且存在，雇佣合同规则并不会快速“死亡”。第一，劳动合同本质上是私人(私法)合同，私法原则和规则仍有适用于劳动关系的余地。尽管劳动法产生了大量异于民法特别是雇佣合同法的规则，但雇佣合同规则及其背后的私法理念和基本原则仍可适用于劳动关系。第二，虽然大部分雇佣关系已被纳入劳动法的调整范围，但现实生活中仍有部分不具从属性的雇佣关系无法纳入劳动法，只能依靠传统的雇佣合同规则进行调整，还有一部分雇佣关系无法完全适用劳动法，只能适用劳动法的部分规则，雇佣规则仍有适用的余地。第三，雇佣合同规则自身也有一定的包容性和弹性，并可以融入劳动关系的某些规则。虽然民法典中的雇佣规则和特别劳动法的建构理念不同，但民法自身也在追求现代化以及实质的公平正义。因此，民法中的雇佣规则可以照顾到劳动关系的实质，而对自身的规则加以调整和改良，民法典中不妨也可专门针对劳动关系规定若干重要规则。
四、我国雇佣(劳动)关系法律调整的特殊路径与雇佣合同规则确立的必要性
我国百年来在雇佣关系和劳动关系的法律调整上也经过了漫长的探索和曲折的过程。1911年完成的《大清民律草案》、1926年完成的《民国民律草案》、1930年完成的《中华民国民法》均有关于“雇佣”的规定。除了民法典，南京国民政府时期的劳动立法也相当可观。新中国成立后，包括民法典在内的旧制度被废除。民国时期民法典的体例以及有关雇佣合同的规定在建国以后没有得到延续，我国《民法通则》、《合同法》、《侵权责任法》等法律中再也没有正式出现“雇佣”合同的规定。2002年立法机关公布的《民法》(草案)在第三编“合同法”中也没有关于“雇佣合同”的规定。因此，新中国成立以来，“雇佣合同”的理论和制度实践在我国已经荡然无存，我国仅有劳动合同的立法和理论。
典型大陆法系国家和地区关于雇佣合同和劳动合同及其规则的关系，是先有雇佣合同规则，而后在立法和实践中逐渐产生出劳动合同的概念及相关规则。我国建国以来，劳动法的制度体系以及规则并不是建立在雇佣关系发达以及雇佣合同规则基础之上，而是一开始就在劳动关系这一领域内进行劳动法的规则生成和制度实践，这一点是我国雇佣关系和劳动关系及其法律调整与典型大陆法系国家规则及实践的显著不同之处。因此，我国是否有必要在21世纪，在劳动法的理论和实践已充分展开的背景下，在民法典中再行规定雇佣合同规则，“重回”雇佣合同规则的时代？尽管我国雇佣关系和劳动关系的法律调整路径与大部分欧陆国家不同，我国已有丰富的劳动立法与实践，但雇佣合同规则在当今时代仍有存在的基础和价值。而且，我国雇佣关系和劳动关系的发展以及相关的立法实践，也凸显了对雇佣合同规则的强烈需求。因此，无论从大陆法系国家民法典中普遍包含雇佣规则或劳动规则的立法例，以及雇佣规则自身存在的价值看，还是从我国现实生活对雇佣规则的需求看，雇佣规则在我国仍有存在的客观基础和现实价值。
五、雇佣(劳动)合同在未来民法典中的体例
明确了在民法典中规定雇佣合同后，面临的便是立法体例和立法技术问题。我国是采用德国、日本的模式规定雇佣合同规则，还是直接在民法典中规定劳动合同规则？如果直接规定劳动合同规则，是借鉴瑞士模式，将其置于债编，还是借鉴意大利模式，将劳动合同独立成编？这都需要在借鉴国外立法和理论以及中国立法实践的基础上做出科学回答。相较而言，德国模式即在债的合同部分规定雇佣合同的一般规则，比较适合中国民法典编纂中雇佣合同规则的体例。理由在于：第一，这种模式清晰地表明了雇佣(劳动)合同规则和合同法、债法的关系，明确了雇佣(包括劳动)合同是合同之一种，当劳动法规则不敷使用时，可以借助于合同法、债法或民法的规则，从而为债法或民法规则的适用提供了依据和基础。第二，这种模式只是规定了包括劳动关系在内的雇佣关系的最基本的规则，最大限度保持了劳动法的独立性和灵活性。第三，德国的模式符合我国当前民商法和劳动法的立法实践。改革开放以来，我国采用在民法之外，制定单行商事法的模式，目前学者也在积极倡导制定《商事通则》，因此，我国并不具备瑞士、意大利民商合一的立法传统和实践。
六、民法典中的雇佣及其他规则与劳动法的关系
民法典中的雇佣规则和劳动法关系极为密切，二者规范的对象具有高度的重合性，但因规范方式与价值理念存在差异，二者之间也存在一定张力。雇佣合同规则存在的重要意义之一在于提供劳动法和民法规则的连接点。在民法典中规定雇佣合同规则不仅在于为那些无法纳入劳动法体系的一般雇佣关系提供法律规范，更在于为劳动关系找到其法律坐标，打通其与民法规则的关联，并使其有适用民法规则的可能。同时，民法与劳动法立法理念和价值追求不同，前者侧重于平等保护和意思自治，后者强调实质公平和雇员特殊保护，二者之间天然存在一定张力，如何协调二者关系、共同调整好劳动关系的确是一个重要课题。通过寻找法律的原则精神，明确法律适用规则，借助于立法和判例，可以协调民法和劳动法二者的关系，避免简单将民法规则适用于劳动关系而带来的不公。
七、结论
按照历史和逻辑的统一，雇佣(劳动)规则在民法典中的体例大致经历了法国模式、德国模式以及瑞士和意大利模式三个阶段，形成四种立法模式，雇佣关系也逐步演化为劳动关系，民法典中的雇佣规则功能日益弱化。从雇佣合同到劳动合同，体现了法律对雇佣关系调整的理念和内容的变化。虽然民法典中的雇佣规则地位式微，但雇佣合同规则并未“死亡”，其尚有存在的基础和必要。雇佣合同规则既为那些无法纳入劳动法的一般雇佣关系提供规则，也架起劳动法和民法沟通的桥梁，为劳动关系适用民法规则提供制度的连结点。因此，应当在民法典中规定雇佣合同规则。我国不必将劳动合同规则大量纳入民法典，也不必将劳动合同单独成编。相反，我国应在债法的合同法部分规定雇佣合同的内容，规定雇佣合同最基本的规则，这样既明确了雇佣合同包括劳动合同作为一类合同的法律地位，又充分尊重劳动法的特殊性，满足劳动法独立性和灵活性的要求。雇佣规则和民法其他规则与劳动法之间也存在一定张力，应通过适当机制，合理协调二者关系，使民法规则公平合理地适用于劳动关系。
文摘来源：《中国法学》2016年第4期
图片来源：中国法学网
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