冯术杰：论网络服务提供者间接侵权责任的过错形态
从相关法制的发展历程来看，著作权法领域的理论和实践是我国网络服务提供者民事责任制度的先行者，在商标法及其他民事法律对著作权法相关制度的碎片化借鉴之后，《侵权责任法》第三十六条参照著作权法的制度经验，为统一网络服务提供者民事侵权责任制度提供了一般性法律基础。但这些法律制度之间仍存在未被协调的体系化矛盾，形成了差异并存而又互相影响的局面，这主要就体现在网络服务提供者间接侵权责任的过错形态方面。关于网络服务提供者就网络用户的侵权行为应承担的责任，商标法、著作权法和侵权责任法均适用过错责任原则，但三者就“过错”的规定却存在着未被调和的差别甚至矛盾。商标法采用的是帮助侵权规则，它规定“故意”为商标侵权行为提供便利（含网络平台服务）才产生侵权责任。著作权法借鉴美国法创设了不同于帮助侵权的特殊制度，即，如果网络服务提供者“明知”或“应知”网络用户侵害信息网络传播权而未采取删除、屏蔽或断开链接等必要措施，则构成帮助侵权， 因此，“明知（故意）”和“应知”（一般理解为“过失”）都可以构成著作权间接侵权的过错形态，但“应知（过失）”的认定规则与一般侵权法差异很大。侵权责任法在立法形式上是为网络服务提供者这类主体或网络侵权这类行为设置了特殊规则， 但实质上采用的仍是帮助侵权（及共同侵权）的规则，因为该法第三十六条第三款明确将“知道”规定为网络服务提供者连带责任的过错要件。
如果要在前述三个法域实现体系化的协调，则仍要解决以下问题：既有制度和实践中的 “应知”在侵权法理论上应被如何定性？其认定规则是否清晰完备？网络服务提供者承担注意义务的条件是什么？网络服务提供者因过失为网络用户的侵权行为提供帮助是否产生连带责任？通过对著作权法、商标法、人身权法中相关规则与实践的考察，本文拟对网络服务提供者间接侵权责任的过错形态，尤其是“应知（过失）”的性质、认定及责任性质进行探讨，以期推进相关制度的体系化。
一、著作权法上的过错要件——“明知”和“应知”
在有关“知道”、“明知”和“应知”的讨论中，相对于“明知”（即实际知道 actual knowledge），“应知”被赋予了两种不同的含义：一是指推定的知道（constructive knowledge），区别于客观上的实际知道。它在证据法上表现为：不能确定无疑的证明但可以依据达到高度盖然性证明标准的证据来认定当事人很可能知道有关事实。二是指应当知道而不知道，即过失--因违反注意义务而不知道。
在网络著作权法的规则层面，“应知”仅包含“故意（很可能知道或推定的知道）”一种过错形态，因为，《信息网络传播权司法解释》以网络用户的具体侵权行为是否明显，作为认定网络服务提供者“应知”的条件。但司法实践中，如果仅在网络服务提供者明知或可以被推定知道的情形下才让其承担侵权责任，则意味着完全免除了此类主体的注意义务，有失公平。基于这两个理由，法院在司法实践中也将“应知”作“过失”来解释和适用。在大量有关网络著作权侵权案件中，法院更多的是分析网络服务提供者是否应负有注意义务以及是否尽到注意义务，并据此认定其是否有过错。
但是，《信息网络传播权司法解释》将故意和过失两种过错形态收置于“应知”这一个词汇里，并将两者的认定标准不加区分的糅合在一个规则中。这不仅引起理论上的混乱和法律适用相对于法律规则的错位，并且导致了某些情况下法律适用的不合理结果，不利于鼓励侵权预防结果的采用。
二、商标法上的过错要件——从故意到过失
根据商标法的规定，故意为商标侵权人提供便利构成帮助侵权，这与侵权责任法第36条第3款的适用条件没有差别。这明确表明，在规则层面，过失提供帮助不产生商标侵权责任。
但在司法实践中，商标权人能够证明网络服务提供者明知网络用户的商标侵权行为的案件毕竟为少数，多数案件中，法院只能根据相关情形来推定网络服务提供者的知晓状态，而对于这种“推定的知道”经常以“应当知道”来表述，从而形成了将故意（知道-应知）的认定和论证滑向了注意义务和过失的现象。法院在审判实践中对于网络服务商利益、商标权人利益和公众利益的平衡政策是这一做法的主要原因，在这方面，典型的案件就是“大众搬场诉百度”网络商标侵权案。
三、侵权责任法上的过错要件——“知道”
关于《侵权责任法》第36条第3款的讨论主要集中在“知道”的解释上。与知识产权司法界的观点相反，目前民法学界的多数观点认为《侵权责任法》第36条中的“知道”不包括“应知”，即不包括因违反注意义务而不知的过失。 法律解释学的多种论证也支持这一观点。但也有人认为这里的“知道”包括“明知”和“应知”，网络服务提供者在故意和过失的过错形态下都要承担责任。司法实践经验也表明，就网络用户侵害他人权益的行为，如果一概免除网络服务提供者的注意义务，则有失公平。
2014发布的《网络人身权司法解释》没有从法理的角度对《侵权责任法》第36条第3款中的“知道”做出解释，而是直接对这一过错要件的认定标准给出了规则。尽管《网络人身权司法解释》的制定重点参考了《信息网络传播权司法解释》，但在网络服务提供者的主观过错形态的规定上，前者的规定已经与信息网络传播权领域的规定明显不同：前者没有把“网络用户的侵权行为是否明显”作为认定网络服务提供商是否“知道”的必要条件。该司法解释的主要起草者就该文件的解释和适用所给的权威解读也明确表明，促进网络服务提供者履行注意义务是过错认定标准宽严的决定因素。
最高人民法院在发布《网络人身权司法解释》的同时，还公布了该领域的八个典型案件。但有关案件中，法院对于被告过错的认定仍与一般民法上的做法相去甚远。在《网络人身权司法解释》生效后，法院对网络服务提供者的注意义务或应知的认定开始发生变化，不再将网络服务提供者的注意义务排除在过错认定之外。在时间更近的案件中，法院进一步强化了根据网络服务提供者的注意义务来认定其过错的做法。
四、过失作为网络服务提供者责任的过错形态
网络服务提供者对于网络用户的侵权行为应承担的注意义务并不与网络服务提供者不负有一般审查义务的原则相矛盾。一般审查义务免责条款的适用范围仅限于特定的几种网络服务提供者，更准确的说，是仅适用于特定的几种网络服务。这意味着，对于其他类型的网络服务，法院需要根据一般法来确定其是否承担审查网络信息和活动的义务。一般民法上的“过失”作为网络服务提供者侵权责任的过错形态之所以会成为一个问题并导致诸多混乱，主要原因就在于，在借鉴欧美网络著作权法特殊制度的时候，我们忽视了存在于该特殊制度之外的所在国的一般制度，并将特殊制度一般化。这主要表现在，在确立网络服务提供者侵权责任构成条款的时候，《信息网络传播权司法解释》采用了 欧美法上作为免责条款之条件的主观过错概念（“明知”和“应知”）及其定义，加之对网络服务提供者一般审查义务免除条款的理解偏差，最终导致在规则层面排除了一般侵权法中的过失作为网络服务提供者的过错形态。
五、网络服务提供者的过失与连带责任
我们也可以将网络服务提供者的间接侵权形态与《侵权责任法》中无意思联络但承担连带责任和补充责任的其他过过失间接侵权形态做个对比：
通过对比可以发现，安全保障义务人与网络服务提供者都是过失责任，但所处的情形差异很大：前者不是侵权危险的制造者而后者是；前者的过失行为仅给第三人侵权增加了机会，而后者的网络服务客观上为侵权行为提供了必要条件；前者不从第三人侵权活动中受益反而受害，而后者直接或间接从侵权活动中获利，利益机制本身决定了前者不会希望或放任侵权行为发生，而后者在法律责任过轻的情况下对侵权活动会至少持放任态度。因此，补充责任对网络服务提供者显然过轻。高度危险物的所有人或管理人在危险的制造和管控、对侵权行为的必要条件提供和侵权诱发、过错等方面都与网络服务提供者相同。两者的差别在于：高度危险物的所有人或管理人不从第三人的侵权行为中获利；网络服务的危险性比高度危险物小，这决定了网络服务提供者的注意义务在程度上要低于高度危险物的所有人或管理人。因此，与高度危险物的所有人和管理人相比，网络服务提供者仅在注意义务的程度上为低（网络服务的危险性低于高度危险物），但客观上对侵权风险的诱发和管控、侵权行为必要条件的提供、过错责任等方面均类似，而且网络服务提供者还直接或间接从侵权活动中受益，因此，对其适用连带责任是符合侵权责任法制度安排的。
结语
将过失明确为网络服务提供者间接侵权责任的过错形态，基于四点理由：一是承认网络服务提供者应采取合理、有效措施预防网络用户利用其网络服务侵害他人权益，该义务的违反产生连带责任（即便不构成帮助侵权），因为网络服务增加了侵权的风险，网络服务提供者对该风险有一定管控能力，客观上为网络侵权提供了必要条件，并从侵权活动中直接或间接获利；二是过失宜采客观主义定义方式，以作为行为义务（合理、有效的措施）而非结果义务的注意义务的设置为核心，以此引导网络服务提供者预防侵权行为；三是网络服务提供者的注意义务范围和程度取决于被保护的权利类型、网络服务的性质、网络服务提供者应具备的风险管控权利和能力、其客观上对侵权行为的参与程度、其从网络用户侵权行为的获利情况等；四是网络服务提供者的该注意义务不与网络服务提供者一般审查义务的免除原则相冲突，也不与网络服务提供者免责条款相矛盾,其性质也不因被侵害的民事权益不同而不同 。基于此，网络服务提供者过失间接侵权责任制度可以在整个侵权责任法体系内做一般性适用。
文摘来源：《中国法学》2016年第4期
图片来源：清华大学法学院
长按识别图中二维码，快速关注我们！