刘艳红：中国反腐败立法的战略转型及其体系化构建
刘艳红：东南大学反腐败法治研究中心主任、东南大学法学院教授
中国正处于现代化转型以来腐败治理的重要转折点与战略机遇期，面对腐败治理的难题，有效汲取传统腐败治理的有益经验，积极推进国家反腐败立法战略转型与体系化构建，是中国腐败治理转型期需要着力解决的重大问题。
综合而言，现代化进程中“中国式”腐败治理面临五大困局。其一，反腐资源投入与治理成效不彰的困局。长期以来，我国在腐败日常治理层面加大对政策、立法、机构等资源的投入，构建了庞大的腐败治理体系，然而在持续加大反腐资源投入的同时，腐败蔓延的趋势却并未得以扼止，甚至不降反升，以往治理能力的不足而导致腐败长期潜伏的现象普遍存在。可见，国家投入的反腐资源、频繁发动的大规模反腐运动，并未真正将腐败置于有效遏制的境地，反腐资源投入与腐败治理成效之间存在严重的“悖反”现象值得深刻反思。其二，“制度大爆炸”与反腐机制不畅的困局。自1980年代以来，各种形式、各种级别的反腐败法制规范数量的激增，使得我国进入了“制度大爆炸”时期，但静态反腐资源的投入并不能形成积极的治理成效，一方面，反腐资源缺乏统一的理念与战略指导，相关的政策、制度及立法之间就会存在无序化、局部化、冲突化的严重问题，制度之间的对立，足以扼杀资源本应具有的腐败治理能力，造成总体资源效益“零”收益的结果。另一方面，反腐资源协同能力不足，也严重阻碍反腐资源效益的提高。其三，腐败“粘性”与反腐惯性的困局。当期中国“系统性腐败”、“族群式腐败”、“小官巨腐”等新型腐败类型的出现，腐败侵蚀已经从社会局部扩大到整体环境系统，腐败治理不再是简单的个案处理问题，而是净化、再造社会环境问题。但是，当前腐败治理存在路径依赖，习惯性地落入传统反腐理念与模式之中，不仅无法摆脱腐败“粘性”，甚至出现与反腐政策相背离的结果。其四，硬性反腐过剩与软性反腐不足的困局。基于集权治理之传统，“中国式”反腐更多地采用硬性手段，以政治高压为动力，“党委统一领导、党政齐抓共管、纪委组织协调、部门各负其责”，并以刑罚为腐败惩治的主要手段，而社会参与腐败治理的机制不足。其五，反腐厉度极端化与腐败烈度居高不下的困局。基于从严治吏之传统，死刑反腐是最严厉的反腐败手段，但腐败烈度仍居高不下，腐败犯罪的大案率、要案数和犯罪人的位阶性等不断攀升，提升反腐厉度与有效降低腐败烈度之间缺乏因果关系。
为破解上述治理困局，有必要首先积极推进国家反腐败立法战略转型。从比较法的角度考察，英美国家确立了“预防型”立法战略，包括“回应型”的立法定位，即以腐败形式及衍生原理的变化，作为立法回应的标准；“人性恶”为指导的立法理念，即将公职人员设定为容易受到私人利益诱惑的人，从而建立利益冲突规则，通过制度遏制“人性恶”，防止权力异化；“严而从厉”的立法体系，即反腐立法注重前端预防，预防立法发达，形成了严密的“不能腐”立法体系。与此相对，中国长期确立的是“惩治型”立法战略，包括“压制型”的立法定位，其基本特征政策导向性、暴力性、滞后性；“直接打击”的立法理念，将目光停留于违反刑事规范的事实，以一次性剥夺行为人再犯可能性为手段，试图实现对腐败行为的彻底消灭；“厉而不严”的立法体系，即“惩治型”立法战略以严厉打击腐败犯罪为主导，重视刑法构建，形成了“重惩治、轻预防”的立法体系。纷繁复杂的反腐规范要么属于党内规范，其规制范围窄且效果弱；要么仅从形式上弥补转型时期的制度匮缺，未将预防公权僭越的可能性及其后果作为立法重点，实质预防功能有限。所以，借鉴英美归家国家的反腐败立法战略、综合中国传统立法经验，确立新时期具有中国特色的反腐败立法战略是当务之急。
党的十八届四中全会，首次正式提出“加快推进反腐败国家立法，完善惩治和预防腐败体系，形成不敢腐、不能腐、不想腐的有效机制，坚决遏制和预防腐败现象。”为此，需要从宏观战略角度，明确反腐立法的立法理念、体系与模式，确立更为合理的立法阶段与步骤，以确保立法质量并有效提升国家反腐治理能力。其中，就立法理念而言，在“不能腐”已经成为国家反腐战略关键步骤的前提下，应当改变传统时期以“直接打击”的立法理念，确立以权力运行监督为核心特征的积极治理主义，构建针对腐败衍生环节的严密的“间接打击”体系，最大限度消除腐败犯罪的机会。也即，以腐败所赖以生存的本原性要素、内生性环境改造为治理重点，降低社会对腐败的容忍限度，增加权力滥用障碍，构建提高腐败追究可能与预防机会的机制，以多元化法律体系构建为制度框架，针对腐败犯罪形成更具主动性、进攻性、策略性的治理理念与机制，实现由“惩治法”向“预惩协同型”立法的转型。就反腐败立法体系选择而言，应立足于“回应型”立法的开放性、变革性理念，明确国家法和社会法的反腐功能定位和界限划分，建立国家法与政党法的“二元法”体系。基于中国国情及政治权力体系架构，目前已经基本形成了党内、党外两条主线，党内治理依靠党内规范，党外治理依靠国家法规范。在国家法、政党法的“二元法”体系设计中，应当明确区分国家法、党内法规的功能差异，建立“国家法”与“政党法”二元体制下对腐败容忍的限度原则和梯度原则，充分发挥执政党队伍建设在推进中国清廉社会构建中的引领作用，“全面从严治党”，“纪法分开”，“去除现行党纪处分条例中与刑法等法律重复的内容”，降低党内法规对腐败的容忍标准，构建以“零容忍”为特征的党法预防机制。就反腐败立法模式选择而言，受法典化传统的影响及提升立法治理能力之迫切需求，当下中国反腐立法模式宜采取集中化模式，即制定一部专门的《反腐败法》，形成以《反腐败法》为核心，其他法律相配合，多层次、综合化的反腐立法体系。就中国反腐败立法阶段、步骤选择而言，应当明确认知中国反腐所处的“强治标-弱治本”阶段。与“治标阶段”仅注重单个腐败打击所不同的是，“强治标-弱治本”阶段以群体化、运动化的方式对腐败进行集中式打击，用最坚决的态度减少腐败存量，用最果断的措施遏制腐败增量，目的在于通过“换血机制”为治本创造条件和赢得时间。当然，在此阶段，治本也必须成为腐败治理所重点关注的问题，国家必须加大对治本性立法的资源供给力度，以实现中国腐败治理向强治本-弱治标阶段的平稳过渡。在强治标-弱治本阶段，反腐立法首先必须对治标性立法进行整合与修正，解决其反腐能力不足的问题，有效促进“不敢腐”局面的稳固，同时加快推进治本性立法的建构与发展，尤其是核心性预防立法建设，真正实现“不能腐”的治理局面。最后，通过保障并适度扩大公职人员的合理权益及其范围，提升公职人员的职业道德素养，加强对公职人员行为的正向激励，使其自觉、自愿、自律地抵制腐败，形成“不愿腐”立法体系。
加快推进中国反腐败立法体系，更应注重微观制度构建。首先，微观制度建构应当遵循几大原则：有效性原则，为此应当坚持立法的可操作性标准，也要避免超前立法；协调性原则，基于腐败治理体系的内部和谐对提高反腐整体实力与功效的重要作用，而以保持及加强反腐制度之间的配合；经济性原则，即加快推进反腐败立法，在资源总量有限的情况下，必须以资源消耗最小或治理收益最大作为反腐制度建设的基本导向；渐进性原则，即根据客观需要，分阶段地逐步构建反腐败立法。其次，以基本原则为指导，确立适合中国国情的立法规划和立法清单，对五年内国家重点审议、初次审议、准备审理以及继续研究的立法草案进行秩序安排。其一，应当加快完善“不敢腐”立法。“不敢腐”立法重在通过治标推进治本，将以往惩治法中存在的积弊问题集中予以完善，具体包括：完善刑法立法，构建贿赂犯罪的“对称性”治理结构、创设具有腐败预防功能的新罪名等；制定《公职人员问责与处罚法》，在公职人员违反职责的情形下，根据法定程序对其进行及时、有效的行政惩治，提高行政惩治的威慑效果，加大腐败的政治成本；制定《反腐败法》，集中体现国家腐败治理的基本理念、原则、政策和框架性制度，以此集中统领、指导更为具体的立法。其二，采取逐步制定、重点优先的方式加快完善“不能腐”立法。具体包括制定《公职人员财产申报法》，通过对公职人员财产的有效监督，使其难以从腐败行为中获利，从而能有效预防贪利型的腐败犯罪；制定《防止利益冲突法》，明确个人利益与公共利益之间的界限，防止两者发生利益冲突；制定《政务公开法》，提高政府公开制度的法律位阶，明确信息公开的范围，完善信息公开的救济制度，构建以《政府信息公开法》为核心的政府信息公开法律体系；制定《公共听证法》，让公众更有效地参与行政决策，让各方利益能够得到充分整合，对公共行政权力运行进行动态监督。此外，还应促进党内法规的完善，对数量众多的党内法规继续进行系统性清理与整合，明确党法的社会法（软法）属性，建立党内法规与国家法的“二元法”体系及其衔接机制，强化党纪的威慑作用，充分激活党内法规的在整个腐败治理体系中的预防功能。
总之，中国反腐长期依赖以刑法为中心的“压制型”惩治，导致腐败治理的表层化、低效化现象明显，腐败“粘性”不断增大，进而形成与反腐败的对峙状态，“中国式”腐败治理陷入困境之中。积极推进国家反腐败立法战略转型与体系化构建，实现反腐败立法由形式治理向实质治理功能的转化，是破解当下“中国式”腐败治理困局之关键。为此，科学评估反腐败立法治理能力的状况，在宏观战略层面确立“积极治理主义”理念在国家腐败治理体系中的首要地位，创新由国家法与政党法“二元”规范体系与衔接机制，创立国家腐败治理基本法、分步推进体系完善，是推进中国反腐败立法战略转型的必然选择。在微观制度层面，明确立法原则，实施功能立法，公布立法清单，实施重点化构建、系统化推进、协同化衔接，形成以《反腐败法》为中心，重点预防性立法为支撑、控权性法律相配合的多层次、立体化、综合化的反腐立法体系，是中国反腐败立法之体系化构建的核心。
文摘来源：《中国法学》2016年第4期
图片来源：东南大学法学院
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