杨 力：商业反腐的结构性治理和模式
杨 力：上海交通大学凯原法学院教授，博士生导师
当下中国商业反腐已进入新纪元，但商业反腐的结构性治理仍待进一步加强。本研究在借助于社会利益交换、社会支持理论等剖析商业腐败发生机理的基础上，梳理和比较商业反腐的国际经验，提出了中国商业反腐的结构性治理之策和模式。
一、商业反腐的利益交换模式
商业反腐的结构性治理背后，本质上是政府与企业微观互动的行为发生、利益交换和法律规制的连续过程。其中，“利益交换”作为发生学上的关键变量，具有举足轻重的地位。国际上商业反腐的立场一般有两种取向：“市场化”与“监管化”。它提供了探讨政府与企业之间利益交换的逻辑起点。
目前许多国家讨论商业反腐，更多关注政府影响企业的方式。不少国家对商业腐败的结构性治理，基本经历了从监管化走向市场化，又回到监管化的螺旋过程。然而，目前的研究和经验较少探索企业反过来影响政府的模式，即企业对国家改革方向和步伐、政治和经济制度设计、公平竞争环境构建等的“俘获”功能。因此，不拘泥于政府的监管，更多转向从企业视角反过来合法影响政府的可能性空间，为探讨商业反腐的结构性治理和模式提供了逻辑起点。
事实上，商业结构性反腐的模式已不仅是一味借助于严刑峻法来打击，而是还必须从企业影响政府的角度，更多引导企业在制订战略上就从习惯于俘获政府官员转向合法的影响力形式，而且这种企业对政府施加影响力方式的转向，还必须通过将社会声音、透明改革、政治责任和经济竞争等要素有效结合起来才行。
接下来问题是，政府与企业之间利益交换模式的类型化，它是实现商业反腐“层次化治理”的前提。归纳起来，影响商业结构性反腐的利益交换类型，主要包括以下五种：“资源控制和让渡”类型、“改革不确定性”类型、“行使自由裁量权”类型、“寻找权利和财产安全”类型、“谋取制度供应”类型。影响商业反腐的利益交换类型的整理，使得对商业反腐的结构性要素认知变得丰富和全面。基于这一分析，政府俘获指数、权力的透明度、企业内部合规性、企业影响力、求助官僚的空间、企业所有权和身份符号认定等，需要被纳入商业结构性反腐的体系化过程。
二、商业反腐的社会支持理论
商业腐败的深刻根源在于社会结构本身，它与一个国家的体制、社会分层、经济发展状况和整体文化认知紧密相关。如果说前面有关商业腐败的利益交换研究，侧重于导致犯罪的不良或负面因素，那么卡伦“社会支持理论”的目标则相反，它更关注于预防或隔离犯罪发生的因素。
较之于商业反腐的利益交换模式，社会支持理论跳出了政府与企业之间的简单二元结构，采取了更深层次的“二阶观察”视角，从商业结构性反腐的原初发生学入手，剖析了它背后更为错综复杂的关系和社会机理。简单地说，商业结构性反腐的逻辑出发点又可借此向前一步，探讨利益交换背后更深刻的共识规律和基础原因。
目前，尽管对基于政府与企业之间利益交换的商业腐败已有深入研究，但现有成果尚未达成利益交换的一致共识，且不论腐败与绩效呈正相关或负相关，都无法断言企业是否应该进行商业腐败。更为重要的是，因为缺乏对腐败驱动力的二阶观察，商业腐败背后发生的宏观原因长期未得到揭示。若企业一味追求政治关系，它必将减少在应对市场上的资源投入，那么，该企业的竞争优势有可能由于它应对市场能力的弱小反而显得不足，也许这才是以上文献没有得到一致结论的真正原因。这样，商业结构性反腐为了实现政府与企业之间的简政放权，以及“让市场在资源配置中起决定作用”，即可以尝试以降低企业应对政府的“拐点”为改革方向。
根据社会支持理论之上的“二阶观察”，什么才是有份量的大问题呢？已有实证研究结果表明，社会经济的不平等、国家对福利支出和人本发展指数、民主程度、市场成熟度等关联因素，构成了导致商业腐败的宏观变量。这些研究不仅为商业反腐上的“法律如何可能”，提供了理论社会学上的证据，同时，也为更深程度地讨论商业反腐提供了坚实基础。
三、 国外商业反腐的梳理和分析
接下来，国际经验是否可丰富和加深思考？目前，国际上尚未形成商业腐败的精准概念，只列出了能清晰定义的若干形式。不过，根据国际社会达成的共识是，商业腐败在定位上是指违反“委托或法定信任”，损害了市场公平竞争的“不正当行为”。这种不正当行为具体表现为借助于给予、收受、侵占财物或其他利益等手段，提供或获取商业交易机会或其他利益。
国际商业反腐责任规则的体系构建肇端于20世纪70年代，之后分别在主权国家、国际行业组织和联合国推进。其商业反腐的治理方式主要是降低政府被俘获的指数、增加权力的透明度、压缩企业求助官僚的空间以及加强企业内部的合规性建设等。
可以说，商业反腐的国外理论和实践取得了不少成就，但不同国家和地区在敲定对商业腐败进行结构性治理的主要方向上仍存在分歧，这主要表现在是否有必要引入基于社会支持的商业反腐维度上。许多观点认为，日益推动经济市场化的程度，应成为减少腐败的主要方向。不少针对东亚国家的实证研究显示，市场化与商业腐败之间的关系呈现出另一种结果，即市场化程度较高并不必然降低商业腐败，国家民主程度的提高、社会经济不平等的消除和国家对福利的更多支出，才是解决问题的关键。很显然，围绕社会支持的商业反腐在不同国家之间出现了不同的表现。但更多研究成果表明，惟以“市场化之锚”进行商业反腐的政府一味放松监管的方式，只能是超越了实际的“休克疗法”。它不仅让商业反腐的结构性问题难以解决，而且其单向度的发酵还会产生灾难性后果，甚至威胁到国家政权的合法性。于是，中、韩、日“国家控制经济自由化”的东北亚模式开始受到高度关注。东北亚三国进行市场化改革的共性在于，“推动国家政策引导下的土地改革和工业化、劳动密集型的制造业重点扶持和大发展，以及让国企更易获得融资支持的资本管制”。 这种“公开宣告自由市场的重要性、低调奉行国家控制之实”的国家主导型政策，客观上取得了巨大经济成就。同样，其背后的“监管化”国家治理逻辑，在商业反腐上也体现得淋漓尽致。
商业反腐的立场在“市场化”和“监管化”两个方向平行推向深入，已成为对之进行结构性治理的基本共识，这为从社会支持角度进行商业反腐的结构性治理，提供了极有价值的参考。
目前，预防和打击商业腐败已成国际社会关注的重点战略。在此基础上，国际上相关立法和执法策略在“供给侧”上也出现了新的动向：商业反腐的范围和力度被不断扩大和加强；商业反腐的结构性治理正在出现“上游取向”； 更为普遍的海外商业反腐“长臂管辖”日益兴起；严厉打击商业腐败与设立商业自由“缓冲地带”的合理平衡。
四、更复杂和微妙的中国治理
当下中国推动商业反腐的本土化关键议题涉及基于利益交换和社会支持的两大领域，而且出现了与国际形势类似的新动向。主要包括：国有企业内部的商业反腐合规性不强；企业所有权差别导致的商业腐败严重；权力面对新型商业模式的透明度不够清晰；谋取制度供应的俘获政府现象依然存在。
整体来说，政府与企业的关系仍未理顺、非公企业融资难和市场准入受限、政府转型后仍存在的职能交叉、规则缺失和监管不力导致的官商勾结、刑法打击万能的错误倾向、公司治理结构不完善和内部监督缺失等，构成了中国商业结构性反腐的本土化问题意识。对此，中国采取了市场化和监管化均衡配置、两不偏废的立场。因为以往改革为了确保“国家控制经济自由化”，缺乏在商业交换中对政府的有效监管和控制，同时，权力分散化的放权改革又让分权后的权力边界未被清晰划定，所以，这种“不完全的市场改革”连锁反应，就是借助市场竞争抑制商业腐败的规则未被遵守，反而造成了商业腐败的迅速增加与市场化同步的现象。于是，新一轮深水区改革出现“简政放权”与“权力清单”、“简化规则”与“减少政府自由裁量”之间的权衡之策，就成为题中应有之义。
根据以上商业反腐本土化的问题意识和基本立场，借鉴国际社会的经验和教训，当下中国推进结构性反腐过程中作为“治标”之策的政策维度包括：以国企改革推动缩减俘获政府之可能；打破“国企垄断”和“金融垄断”为主导的经济结构，营建非公经济公平竞争环境；以信息公开提高权力运行透明度；以软法性行业自治提高企业影响力。
当下中国政府与企业之间的利益交换，覆盖了“资源控制与让渡”、“改革不确定性”、“行政自由裁量权”、“寻找权利和财产安全”四种类型，谋求合法化交换目标的结构性反腐维度亟待进行整合，突破口是解决好以下三个重点问题：以压缩求助官僚的空间，解决政府一端的“地方差异过大”和“权力层级链条过长”两大问题；以更彻底的内部合规性预防，致力于解决企业一端的“机构腐败”和“隐性腐败”造成的合规标准局限性；以弱化身份符号等非正式规则功能，致力于解决政府与企业之间交换习惯的惯性和不断兴盛之“非正式规则”的扭曲。
接下来，围绕政府与企业之间谋取合法化交换这一目标，以及商业结构性反腐在中国的基本趋向，需要改变当下刑事和行政处罚从严趋重，但体系化“治本”的社会支持系统相对薄弱的状况。包括：借助打破垄断的竞争中立培育市场成熟度；降低社会经济的不平等和增加国家对福利的支出；顺应全球化商业反腐潮流，高度关注国际新动向。
五、余论
商业结构性反腐不仅在于提高腐败的成本和风险、降低贪腐者的收益预期，以及谋取合法化交换和社会支持的体系化改革，其延伸的触角还应对“放大利他”的一面和“缩减利己”的另一面给予平衡性考量，这正是国际经验提供的最大启迪。简言之，所谓结构性反腐的更深涵义在于，在反对商业腐败和推进社会进步之间保持“价值平衡”，在充分考虑商业腐败深层原因的基础上，实现社会价值的最大化，而其根本目标又在于让人性的“正动力”和腐败负能量相对平衡。沿着这一逻辑，商业反腐的结构性反腐的“度”就是保持整体的反腐原则不变，同时，因势利导的具体商业反腐标准和措施又应当保持在一个动态的“区间”内，用这个缓冲区间里的面和结构来重新观察和控制商业腐败，这才是对商业结构性反腐最深刻的理解。
文摘来源：《中国法学》2016年第5期
图片来源：上海交通大学新闻网
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